martes, 10 de diciembre de 2019

EL REGISTRO SALARIAL OBLIGATORIO Y LOS PLANES DE IGUALDAD EN SANIDAD


El pasado 8 de marzo, y coincidiendo con el Día Internacional de la Mujer Trabajadora, el Gobierno aprobó el Real Decreto ­ley 6/2019, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación. Entre las obligaciones empresariales que estableció esta norma destacan la creación de un registro salarial o la obligación de elaboración de planes de igualdad para, entre otras, las empresas sanitarias, tanto tecnológicas, como industria o sanidad privada y los hospitales o centros sanitarios de más de 50 trabajadores tendrán que desarrollar un plan de Igualdad y publicar las tablas salariales de todos sus empleados.

El Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, muy conocido por la ampliación del permiso de paternidad (ahora suspensión del contrato de trabajo del progenitor distinto de la madre biológica) o por sus medidas en torno a la conciliación de la vida laboral y familiar, estableció también Importantes obligaciones empresariales dirigidas a corregir las desigualdades salariales existentes en el mercado laboral, como por ejemplo: crear un registro salarial o la ampliación de empresas que deben elaborar un Plan de Igualdad.

En definitiva, la obligatoriedad de llevar un registro de los sueldos medios de las plantillas desagregados por sexo, grupos y categoría profesionales, y puestos similares, para evitar la brecha salarial. Los trabajadores a raíz de esta norma tienen derecho a conocer esta información a través de sus comités de empresa o delegados sindicales. El real Decreto además extendió la obligación de tener planes de igualdad a las empresas de más de 50 trabajadores (hasta entonces el límite era 250) y esos planes deben incluir necesariamente una auditoría salarial y medidas de corresponsabilidad y de prevención del acoso sexual. Registros salariales que a partir del pasado 8 de Marzo son obligatorio, en las que las empresas tendrán que anotar los valores medios de los salarios, los complementos salariales y las percepciones extrasalariales de su plantilla, desagregados por sexo y por grupo profesional, categoría, y puesto de trabajo "iguales o de igual valor". Consagrándose el derecho de acceso a esa información a través de sus comités de empresa o delegados sindicales.

A estas dos obligaciones nos vamos a referir en esta colaboración, ante la cantidad de dudas y múltiples cuestiones que se suscitan entre las cuales es importante diferenciarlas para cumplir con las dos obligaciones. El Plan de Igualdad va más allá de un registro salarial, recoge más contenidos, pero no por el hecho de tener un plan de igualdad ya se cumple con la obligación de tener un registro salarial; son dos obligaciones correlacionadas pero diferenciadas, ambas sancionadas en caso de su incumplimiento; pero, son infracciones que se pueden cometer de forma diferenciada porque son obligaciones distintas.

Aunque el registro salarial obligatorio no ha tenido la misma repercusión mediática que el registro horario de jornada, el incumplimiento de la obligación de llevar un registro salarial tiene la misma tipificación en la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden social, ya que ambas son consideradas como infracción grave (artículo 7.5 y 13 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, liSOS).

Pero desde el 8 de marzo de 2019, las empresas y específicamente también las del ámbito de nuestra sanidad, están obligadas a llevar a cabo un registro de los salarios medios de la plantilla (artículo 28.2 del Estatuto de los Trabajadores, ET). Se trata de un registro cuantitativo, no nominativo, que debe recoger los valores medios de salarios, desagregados por sexo y distribuidos por grupos profesionales, categorías profesionales o puestos de trabajo iguales o de igual valor.

Para entender el porqué de esta nueva obligación, hay que partir de la observación de que en materia de igualdad salarial existen dos realidades: partimos de la igualdad formal o legal, ya hace muchos años implantada, desde el artículo 14 de la constitución que proclama la igualdad de todos los españoles ante la Ley sin discriminación, la normativa europea (Directiva 2006/54/CE) y múltiples artículos de la normativa nacional (ejemplo, artículo 28 ET). Tampoco encontraremos un convenio colectivo que para un mismo puesto de trabajo establezca diferencias salariales entre hombres y mujeres.

Pero esa igualdad formal no es una igualdad real porque hay muchas formas indirectas de desigualdad que son mucho más difíciles de detectar, nos referimos, por ejemplo, a las diferencias en las denominaciones de categorías o descripciones de puestos de trabajo.

La cuestión no es comparar categorías o grupos profesionales sino, como establece ahora la ley, hay que comparar trabajo de igual valor; podemos encontrar calificaciones diferentes pero lo que realmente subyace es que realizan las mismas tareas o tienen los mismos requisitos.

La diferencia salarial entre hombres y mujeres se conoce desde hace años como brecha salarial y esta se puede calcular de diferentes maneras:

A) BRECHA SALARIAL TOTAL. Se calcula comparando la suma de todos los salarios de las mujeres de una empresa, dividido por el total de mujeres y la suma de todos los salarios de los hombres, divididos por el número de hombres de esta. Pero este cálculo no está ajustado a la realidad porque las mujeres en muchos casos tienen reducida su jornada o están contratadas a tiempo parcial, a diferencia de los hombres que generalmente trabajan a jornada completa y sin reducciones.

B) BRECHA SALARIAL HORA TRABAJADA. Es más realista porque se parte del importe salarial percibido por hora trabajada tanto de un hombre como de una mujer. Pero también debe matizarse porque puede verse afectado por ciertos complementos; normalmente los hombres tienen más antigüedad en las empresas que las mujeres o ciertas tareas que requieren un desplazamiento con su correspondiente plus de transporte que también son realizadas por el género masculino.

C) BRECHA SALARIAL AJUSTADA. Se calculan los salarios medios, pero aislándolos de los posibles efectos generados por las circunstancias socioeconómicas o del mismo puesto de trabajo.

En España. según datos de Eurostat de los que se disponen, la brecha salarial por hora está en un 14,2 por ciento y la brecha salarial total está en un 22-23 por ciento. La discriminación real, tal como Indicábamos, no la vamos a encontrar en las categorías profesionales, sino en la definición de los puestos de trabajo. Podemos encontrar trabajos denominados de diferente manera, pero los condicionantes profesionales, funcionales, relacionados a la empresa son los mismos.

Hay que tener en cuenta que esa realidad de discriminación salarial de la mujer ha tenido repercusión en muchos criterios jurisprudenciales; por ejemplo, en los contratos a tiempo parcial se cambió el cálculo de la carencia exigida para cobrar las prestaciones por jubilación. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea consideró que existía discriminación porque la mayoría de los contratos a tiempo parcial se firmaban con mujeres, por lo tanto, la discriminación afectaba al género. Por este motivo, el Tribunal Constitucional en sentencia de 3 de julio de 2019 declaró inconstitucional y nulo el inciso «de jubilación y” del párrafo primero de la letra c) de la regla tercera de disposición adicional 7ª.1, de la LGSS de 1994.

Como hemos comentado, el Estatuto de los Trabajadores ya recogía el concepto de «trabajo de igual valor”. ¿Qué salto cualitativo es el que da entonces el Real Decreto-ley 6/2019?. Ahora se especifica el concepto legal, aportando los parámetros para valorarlo (nuevo párrafo al artículo 28.1):

«Un trabajo tendrá igual valor que otro cuando la naturaleza de las funciones o tareas efectivamente encomendadas, las condiciones educativas, profesionales o de formación exigidas para su ejercicio, los factores estrictamente relacionados con su desempeño y las condiciones laborales en las que dichas actividades se llevan a cabo en realidad sean equivalentes".

Como vemos, se parte del puesto de trabajo, no de la categoría o grupo profesional, donde se entendía que podía existir discriminación (categorías o grupos profesionales diferentes, pero con las mismas tareas.
Para hacer una comparación de puestos de trabajo, hay que tener en cuenta cuatro parámetros:

1. La naturaleza de las tareas. Se considera que un trabajo tiene igual valor que otro, aunque se denomine de distinta forma, cuando la naturaleza de las funciones o tareas efectivamente encomendadas, sean similares. Hay que acudir a la naturaleza del trabajo no a la denominación del puesto.

2. Nivel profesional o académico. No puede haber diferencias salariales cuando los requerimientos educativos o profesionales para los puestos de trabajo sean los mismos.

3. Los factores estrictamente relacionados con el desempeño. Factores son todos los elementos que llevan a un elemento común. A pesar de que haya factores distintos, pero st todo lleva a un producto común, no debería haber discriminación salarial.

4. Condiciones laborales. Si se tienen las mismas condiciones laborales; por ejemplo, estar en el mismo turno de trabajo utilizando la misma máquina, se debería tener la misma remuneración.

En cuanto al contenido del registro salarial, el nuevo apartado 2 del artículo 28 establece la obligación del empresario de llevar un registro salarial. Este documento tiene que incluir tres diferentes conceptos: -Valor medio de salario, tanto sea dinerario como en especie. - Valor medio de los complementos salariales. -Valor medio de las percepciones extrasalariales (dietas o cualquier otro tipo de gasto}.

Estos tres valores hay que desagregarlos por sexo para conocer el valor medio de un hombre y de una mujer, pero no a nivel total de la empresa, sino hay que dividirlo por grupo o categoría o trabajo de igual valor. Esto es sencillo si se comparan retribuciones de una misma categoría o grupo profesional; el problema se encuentra si la empresa analiza categorías o grupos profesionales con distinta denominación y llega a la conclusión que realizan las mismas tareas.

Debo insistir en que hay que tener tres porcentajes medios individualizados, que es lo que pide la norma, no es un porcentaje total; se trata de que en un simple documento se puedan ver claramente qué diferencias hay en estos tres valores.

Pero hay que ir más allá, no debemos quedarnos en los valores medios de salarios, complementos salariales, percepciones extrasalariales; debemos tener un elemento de ponderación, que es la distribución de la jornada. Podemos encontrar diferencias en los valores medios de hombres y mujeres, pero si lo analizamos, tal vez veremos que los hombres en su mayoría hacen la jornada completa y muchas mujeres tiene su jornada reducida. Por lo tanto, el valor medio hay que ponderarlo a la jornada u hora trabajada.

No existe ninguna exclusión o exoneración de la obligación, y desde la fecha indicada de 8 de marzo pasado, todas las empresas deben llevar a cabo un registro salarial, independiente del número de trabajadores que tenga en su plantilla o si su plantilla está formada solo por hombres o solo por mujeres.

Las únicas exclusiones son las relaciones laborales de carácter especial en las que no se aplica ni de manera supletoria el Estatuto de los Trabajadores (por ejemplo, alta dirección).

Por otro lado, el registro de salarios habrá que rehacerlo o revisarlo, cuando cambia la estructura retributiva, cuando se contraten un gran número de personas de un mismo género que puede hacer variar el cálculo en los salarios. o cuando se contraten personas con unas determinadas condiciones retributivas que hagan variar considerablemente la media.

Una vez realizado el análisis, se debe formalizar en un documento, toda vez que al no existir ningún modelo oficial, podrá hacerse en cualquier soporte, siempre que contenga los datos exigidos, y entregarlo a los representantes legales de los trabajadores, puesto que cualquier trabajador puede tener acceso al mismo a través de esos representantes legales. Si en la empresa no existe representación de trabajadores, esta debe tener a disposición del personal el documento sobre registro salarial por si en algún momento alguno de ellos lo solicita.

El documento tiene que estar siempre a disposición de la inspección de Trabajo cuando acuda a las instalaciones para realizar cualquier actuación.

Si la empresa tiene 50 o más trabajadores en la totalidad de la plantilla (no por centros), además se le exige algo más, y es que haga una comparación entre la suma total de todo lo que cobran los hombres dividido por los hombres que tiene en plantilla y la suma total de todo lo que cobran las mujeres dividido por el número de mujeres que hay. No hay que hacerlo por categoría, ni desagregado por jornada, ni por hora trabajada, sino que es el salario promedio total, es decir, la brecha salarial total o absoluta.

Este promedio dará un porcentaje. Si es un 25 por ciento o más a favor o en contra de uno u otro sexo, la empresa debe Justificar en el documento de registro salarial, el porqué de esta diferencia en la retribución de uno u otro género.

Por último, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7.13 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, si no se cumple con algunas de las medidas de igualdad recogidas en la propia Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en el Estatuto de los Trabajadores o en el convenio colectivo aplicable, se está cometiendo una infracción grave. El legislador ha interpretado que la no llevanza de un registro salarial es un incumplimiento de una medida de igualdad recogida en el Estatuto de los Trabajadores (artículo 28 ET) y, por lo tanto, se considera infracción grave.

Con respecto de los planes de igualdad de las empresas, estas son un conjunto ordenado de medidas adoptadas después de realizar un diagnóstico de situación, tendentes a alcanzar en la empresa la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres y a eliminar la discriminación por razón de sexo.

Hasta marzo de 2019, esta obligación era solo obligatoria para las empresas de 250 o más trabajadores, pero con el Real Decreto-ley 6/2019, se ha ampliado la obligación a las empresas de 50 o más trabajadores (artículo 45.2 de la Ley Igualdad). Facilitándose para su cumplimiento un período transitorio de aplicación (disposición transitoria novena Ley de Igualdad) según el cual la fecha de obligación quedaría así: -Empresas de más de 250 trabajadores: ya están obligadas. -Empresas entre 150 y 250 trabajadores: a partir del 8 de marzo de 2020. -Empresas entre 100 y 150 trabajadores: 8 de marzo de 2021. -Empresas entre 50 y 100 trabajadores: 8 de marzo de 2022.

Recordemos que también está obligada a elaborar plan de igualdad cualquier empresa, independientemente de su número de trabajadores, cuando lo establezca su convenio colectivo de aplicación y como sustitución a una sanción (artículo 45.3 y 4 Ley Igualdad).

Es muy importante destacar que el Plan de Igualdad debe estar negociado con los representantes de los trabajadores, si los hay, y que hay que formalizar una comisión  negociadora a la cual la empresa debe proporcionar toda la información necesaria para elaborar el Plan de Igualdad.

Las materias que deben recoger estos planes se enumeran en el artículo 46.2 de la Ley orgánica 3/2007: -Proceso de selección y contratación. -Clasificación profesional. -Formación.-Promoción profesional. -Condiciones de trabajo, incluida la auditoría salarial entre mujeres y hombres. -Ejercicio corresponsable de los derechos de la vida personal, familiar y laboral. - lnfrarrepresentación femenina. -Retribuciones. -Prevención del acoso sexual y por razón de sexo (los mecanismos para prevenir estos tipos de acoso son obligatorios para cualquier empresa, independientemente del número de trabajadores).

Otra novedad que recoge el Real Decreto-ley 6/2019 es que este Plan de Igualdad se deberá registrar, lo que supondrá que la Administración estará al tanto de las empresas que tienen plan y las que no y la Inspección irá realizando campañas para comprobarlo.

Las empresas obligadas a tener plan de igualdad podrán ser sancionadas tanto por no tenerlo como por tener un plan de igualdad que no responda a un previo diagnóstico de situación o que no sea acorde con el mismo. Tampoco hay que olvidar que las medidas que se incluyen en el plan de igualdad obligan a la empresa de la misma forma que lo recogido en su convenio colectivo; por lo que, si no se cumplen, los trabajadores podrán acudir tanto a la Inspección de Trabajo como a los tribunales.

Hay que recordar  que además de las sanciones graves y muy graves tipificadas en la LISOS por no cumplir con las medidas de igualdad, la empresa puede recibir sanciones accesorias, a veces con más transcendencia, como son: Perder, automáticamente, y de forma proporcional al número de trabajadores afectados por la infracción las ayudas, bonificaciones y, en gene­ ral, los beneficios derivados de la aplicación de los programas de empleo.

E igualmente podrán ser excluidas del acceso a tales beneficios por un período de seis meses a dos años. Si la empresa lo solicita, estas sanciones pueden ser conmutadas por la elaboración y aplicación de un plan de igualdad, siempre que la empresa no estuviera ya obligada a la elaboración de dicho plan.E

lunes, 25 de noviembre de 2019

CLAVES DEL PROYECTO NIGHTINGALE DE GOOGLE

La semana pasada el diario ‘The Wall Street Journal’, denunciaba como consecuencia de una investigación propia, como Google, había accedido a los datos médicos personales de millones de pacientes residentes en 21 de los 50 estados de EEUU, todos ellos de la compañía hospitalaria Ascensión, el segundo sistema de salud más grande de Estados Unidos y que tiene su sede en San Luis (Misuri), con cientos de clínicas y hospitales en esos estados, a los que podrían tener acceso los empleados de Google, que participan formalmente en el proyecto, bautizado como ‘Project Nightingale’ (Proyecto Ruiseñor).   

Según el diario neoyorquino, el gigante de Silicon Valley, habría compilado, junto a los nombres de estos pacientes, fechas de nacimiento, etnia, historial médico y tratamientos recibidos, junto a los resultados de análisis, diagnósticos médicos y registros hospitalarios.  Ni los pacientes, ni los doctores de la red hospitalaria estaban al corriente del trasvase de información, según esta publicación, lo que, al conocerse, motivó que Google y el grupo sanitario Ascensión firmaran formalmente el acuerdo de transferencia de datos pocas horas después de que se publicará esta información.

Acuerdo tras el que se ha remitido un comunicado, a 'The Wall Street Journal', en el que Google defiende que su proyecto cumple con las leyes federales sobre protección de datos médicos, siendo su objetivo "en última instancia, mejorar los resultados, reducir los costos y salvar vidas", señaló el presidente de Google Cloud, Tariq Shaukat, en la citada nota de prensa sobre el acuerdo alcanzado con Ascensión.

Según se informa, ambas compañías están probando un software para que los Médicos puedan buscar información de los pacientes por categorías y de forma analítica y organizada, con el objetivo de dar a los profesionales sanitarios un mejor acceso a los datos del paciente, mejorar su atención y, a la larga, utilizar esos datos para diseñar un tratamiento más efectivo.

Según el acuerdo hecho público, los datos se almacenan en un espacio privado de la nube -sistema de almacenamiento de información 'online'- de Google. Defendiendo ambas compañías la legalidad de que las entidades médicas puedan compartir los datos de pacientes con compañías dedicadas a la gestión informática de los mismos. Al mismo tiempo, ambas compañías niegan que suponga un uso inadecuado de la información personal de los pacientes, así como el software utilizado por Google para procesar la información que entienden respeta la legislación de protección de datos médicos estadounidense (HIPAA, en sus siglas en inglés).

Llegados aquí, la pregunta obligada sería, si esto mismo es posible en nuestro país, y para ello es necesario analizar la legislación sobre protección de datos americana frente a la europea y específicamente la española.

En Estados Unidos no existe una legislación federal que proteja los datos de los usuarios y la privacidad equiparable a nuestro Reglamento General de Protección de Datos (RGPD),  reglamento europeo relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de sus datos personales y a la libre circulación de estos datos que ha sido de aplicación en nuestro país desde el pasado 25 de mayo de 2018, o a nuestra Ley Orgánica de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, de 6 de diciembre de 2018  acorde con el RGPD, sino más bien al contrario. Solo existen normativas sectoriales que regulan diferentes ámbitos como, por ejemplo, la Ley de Protección de la Privacidad de Menores de los Estados Unidos (Coppa), la Ley de Cumplimiento Fiscal de Cuentas en el Extranjero (FATCA) y específicamente en el ámbito salud, que estamos tratando, la Ley de Transferencia y Responsabilidad del Seguro Médico en EEUU.

(Health Insurance Portability and Accountbaility Act o HIPAA), que es la que regula el tratamiento de los datos de salud, permitiendo a los hospitales ceder los datos de sus pacientes a terceros sin informar a los mismos.
La diferencia clave entre el Reglamento General de Protección de Datos (RGPD), y la Ley de Transferencia y Responsabilidad del Seguro Médico (HIPAA), se basa en el enfoque. EL RGPD se centra en el ciudadano de la UE, cualquier organización establecida en la UE que trate datos de ciudadanos europeos está sujeta a esta normativa, independientemente de donde se estén tratando los datos. En oposición, la HIPAA es de aplicación a toda organización que transmita electrónicamente o almacene información de salud dentro de los Estados Unidos, de esta forma el Gobierno norteamericano prefiere colaborar con estos gigantes tecnológicos para poder recabar información y vigilar masivamente a empresas y ciudadanos.
¿Qué sucede en Europa?

Y en cambio Europa intenta regular a través de sus leyes el comportamiento de las grandes multinacionales, garantizando a través de Autoridades de Control, la privacidad y la protección de datos de sus ciudadanos. Un claro ejemplo es la Declaración común del Grupo de Contacto de las Autoridades de Protección de Datos de Holanda, Francia, España, Hamburgo y Bélgica contra Facebook, tras el anuncio de Facebook, el 13 de noviembre de 2014, de revisar globalmente su política de privacidad, su política de cookies y sus términos de uso, que ha permitido a estos países iniciar investigaciones nacionales relacionadas, entre otros aspectos, con la calidad de la información facilitada a los usuarios, la validez del consentimiento y el tratamiento de datos personales con fines publicitarios.

Además, el Gobierno norteamericano no dispone de ninguna autoridad u organismo que vele por la privacidad y la protección de datos de los ciudadanos y si, finalmente, algún conflicto sobre esta temática llega a juzgados, las sanciones impuestas se deciden caso por caso, sin tener estipulado de antemano la gravedad de las acciones.

En consecuencia, a través del Proyecto Nightingale, Google está recopilando los datos de salud de los pacientes con la finalidad de crear una especie de “Google sanitario” que funciona de la siguiente manera:  A). El paciente ingresa al hospital, al consultorio del médico o al centro de atención para personas mayores. B). Los médicos o personal sanitario con competencia examinan al paciente e ingresan los datos en el sistema informático que se almacenan instantáneamente al sistema "Project Nightingale" de Google. Y C). El sistema puede sugerir los siguientes resultados, entre otros: i.-Planes de tratamiento, realización de pruebas, desviaciones inusuales en la atención. ii.- Reemplazar o añadir médicos al tratamiento del paciente y iii.- Aplicación adicional de pruebas de detección de estupefacientes.

El proyecto pretende combinar varias tecnologías disruptivas, tales como el big data, inteligencia artificial y machine learning con el fin de mejorar la asistencia sanitaria. El software creado utilizaría los datos del paciente introducidos por el médico para asesorarle en lo relativo al tratamiento y en las decisiones a tomar.  Describiendo Google el proyecto como una "capa" de información del paciente que, en definitiva, conforma la historia clínica del mismo. Esta historia clínica sería accesible por parte del personal médico de manera remota, de modo que facilita la interoperabilidad de datos de salud entre diferentes centros sanitarios. No obstante, también tienen acceso a esos datos los empleados de Google, de ningún modo relacionados con la asistencia sanitaria. Ello podría llevar al incumplimiento de la HIPAA puesto que ese acceso por parte de los empleados de Google sobrepasará la finalidad estricta de atención médica.

Además, la plataforma, tal y como la han presentado los creadores, no cuenta con ninguna restriccion de accesos. Si se empieza a escribir un nombre, Google automáticamente produce un menú desplegable con otros pacientes con nombres similares. De modo que se puede llegar a tener acceso a un número ilimitado de datos sin ningún tipo de control. Esto contradice claramente el principio de minimización de datos consagrado en la normativa Europea y específicamente en España.

Nuestro reglamento califica como categorías especiales de datos personales aquellas que «revelen el origen étnico o racial, las opiniones políticas, las convicciones religiosas o filosóficas, o la afiliación sindical, y el tratamiento de datos genéticos, datos biométricos dirigidos a identificar de manera unívoca a una persona física, datos relativos a la salud o datos relativos a la vida sexual o las orientaciones sexuales de una persona física» considerando los datos de salud como especialmente protegidos y prohíbe expresamente su tratamiento excepto en supuestos tasados, entre otros, cuando sea necesario para la prestación de asistencia sanitaria.

En este mismo mes la Agencia Española de Protección de Datos, ha sacado la Guía para pacientes y usuarios de la Sanidad, tratando los datos relativos a la salud junto a los datos   genéticos, como datos personales relativos a las características genéticas heredadas o adquiridas de una persona física que proporcionen una información única sobre la fisiología o la salud de esa persona, obtenidos en particular del análisis de una muestra biológica de tal persona.

Por tanto, los datos personales existentes en bases de datos sanitarias son de dos tipos: los que identifican a la persona, tales como nombre y apellidos, dirección, teléfono, DNI, número de tarjeta sanitaria, etc…; y toda la información acerca de su estado de salud, tales como pruebas diagnósticas, cirugías, medicamentos, antecedentes familiares, etc., información que se configura en la Historia clínica, que regula la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.
Secreto profesional

En esta Guía se establece específicamente que no es necesario que el médico o el centro sanitario solicite el consentimiento a los pacientes para la recogida y utilización de datos personales y de salud si se van a utilizar para fines de medicina preventiva o laboral, evaluación de la capacidad laboral del trabajador, diagnóstico médico, prestación de asistencia o tratamiento de tipo sanitario o social, o gestión de los sistemas y servicios de asistencia sanitaria y social. (La base de legitimación para este tratamiento de datos está establecida en el artículo 6.1.b) del RGPD para las entidades aseguradoras de salud privadas, y en el artículo 6.1.c) del mismo Reglamento para la sanidad pública).
También se pueden tratar los datos de salud sin solicitar el consentimiento cuando el tratamiento es necesario para proteger intereses vitales del interesado o de otra persona física, en el supuesto de que el interesado no esté capacitado, física o jurídicamente, para dar su consentimiento, o cuando lo solicite un órgano judicial. (La base de legitimación está establecida en el artículo 6.1.d) del RGPD).

Las personas que traten los datos deben ser profesionales sujetos a la obligación de secreto profesional, o que estén bajo su responsabilidad, (principio de vinculación).

La guía de la Agencia contempla entre otros principios en el tratamiento de los datos los de la limitación de la finalidad: es decir que deben recogerse con fines determinados, explícitos y legítimos, y no serán usados posteriormente para finalidades incompatibles con dichos fines.

Otro sería el de minimización de datos: es decir que sólo se van a utilizar los datos adecuados, pertinentes y limitados a lo necesario en relación con los fines para los que son tratados; es decir, que solo van a recoger, en general, los datos mínimos necesarios para prestar la mejor asistencia sanitaria.  Y por último el de integridad y confidencialidad: los datos personales sólo podrán ser tratados de tal manera que se garantice una seguridad adecuada de dichos datos, incluida la protección contra el tratamiento y acceso no autorizado o ilícito y contra su pérdida, destrucción o daño accidental, mediante la aplicación de medidas técnicas u organizativas apropiadas.

En consecuencia, esta información debe ser anonimizada si quiere cumplir con la normativa europea y seguir protegiendo la privacidad sanitaria de los usuarios.

miércoles, 2 de octubre de 2019

SEGUNDAS INTERVENCIONES EN LA CIRUGÍA PLÁSTICA REPARADORA Y ESTÉTICA

Este fin de semana invitado por la Sociedad Española de Cirugía Plástica Reparadora y Estética (Secpre), a un 'face to face' en aumento mamario, encuentro al más alto nivel científico coordinado por el Doctor José Ángel Lozano Orella, y en el que fui presentado por el catedrático y director del Departamento de Cirugía Plástica, Reparadora y Estética de la Clínica Universidad de Navarra (CUN), Doctor Bernardo Hontanilla Calatayud, me permitió asistir a varias de sus sesiones quedando una vez más atónito ante los avances generales de la Medicina y al provecho que a todos nos suponen.

Conocemos cómo se han burlado, en algún modo, los límites entre la vida y la muerte con la técnica de los trasplantes. Sabemos en qué manera estamos enmendando la plana a la naturaleza con los avances en la reproducción asistida y tenemos constancia, en general, de resultados impensables de la ciencia médica hace tan sólo unos pocos años. Una intervención de una espina bífida en una criatura intraútero o la colocación de una córnea fabricada a partir de células reprogramadas, hace tan sólo unos días en Japón.

En la especialidad de Cirugía Plástica Reparadora y Estética se pueden abordar ahora, por ejemplo, intervenciones imposibles hasta hace tan sólo unos años a través de la técnica de la microcirugía, que permite realizar reconstrucciones con tejidos del propio paciente, con una fiabilidad y unos resultados estéticos muy superiores a los que hasta hace poco han existido. Se obtiene “naturalidad” obteniendo aquello que los expertos consideran el objetivo máximo: el resultado se considera excelente cuando habiendo conseguido el objetivo perseguido no es obvio, no se nota.
Debo subrayar que en esta especialidad clínica todo es evidente, el acierto, pero también el fallo. Una anastomosis intestinal impecable o un 'by pass' de arteria coronaria logradísimo dejan oculta la pericia del cirujano, cosa que no ocurre en la Cirugía Plástica cuyos resultados están a la vista del paciente, y por ello me ha impresionado la implicación, el afán en el estudio y en definitiva la actualización profesional en pro de esa naturalidad.

Toda la ciencia médica ha venido experimentando una larga evolución, pero particularmente la cirugía plástica de cuyos orígenes tenemos constancia ya en documentos milenarios, como los papiros egipcios (3000 A.C.) o textos sánscritos de la India (2600 A.C.). Una muestra son los textos del médico y cirujano indio Sushruta del año 600 A.C., en los que se describen intervenciones para la reconstrucción nasal, teniendo en cuenta que la amputación de la nariz era un procedimiento frecuente para castigar, entonces, la infidelidad.

La Medicina y la Cirugía son hoy unos campos enormemente posibilistas, pero por ello, precisamente, han creado en la ciudadanía la percepción de que se trata de ciencias omnipotentes y de que sus servidores son superseres, dotados de garantía de éxito en sus intervenciones. Actuación sobre el paciente debe equivaler, se supone, a éxito seguro y no hay sitio para el fallo.

Esta percepción tiene consecuencias negativas para los pacientes, que se encuentran bloqueados mentalmente con esa idea de omnipotencia médica, pero también es negativa para los profesionales médicos que se ven exigidos de garantía en sus acciones. Tanto progreso y tantas posibilidades han hecho que la sociedad destinataria de la acción médica haya pasado de la resignación a la demanda si sucede algo no deseado.
La cirugía de la mama sigue siendo la más demandada en nuestro país y supone el 32 por ciento de las cirugías estéticas, según datos de la Secpre. El aumento es, en concreto, la operación que se sitúa a la cabeza, seguida de la reducción y el aumento combinado con la elevación. La reducción de las cicatrices y la mejora en la calidad de las prótesis son los dos grandes avances de los últimos años.

En mi intervención de este 'face to face' me centré en el laberinto legal de las responsabilidades que generan las eventuales complicaciones que se pueden derivar del aumento mamario, siendo consciente a priori que el campo que se podría tratar de abarcar sería desmesurado, en esta temática, por lo que agrupé mi exposición en aspectos concretos como:

- La responsabilidad civil del cirujano plástico ante el malfuncionamiento o rotura de dispositivos sanitarios (en este caso prótesis mamarias) suministradas por empresas  externas

- La responsabilidad civil del cirujano plástico ante enfermedades causadas por las prótesis mamarias implantadas por él

- La consideración legal de que un cirujano asuma los gastos de una segunda intervención, para realizar un retoque o mejora, del resultado de la primera, ante una posible demanda

- El viraje jurídico conceptual, actual, desde la tradicional exigencia de resultados, a la necesaria provisión de medios en este tipo de intervenciones

Ya en el coloquio me llamó la atención la cantidad de dudas que surgían ante la consideración legal de que un cirujano asuma los gastos de una segunda intervención, para realizar un retoque o mejora, del resultado de la primera, incluyendo en este supuesto de segunda intervención, no sólo el retoque o mejora, sino también la reparación integral o la sustitución de producto defectuoso, pues aunque son supuestos distintos en lo cualitativo tienen el mismo sustento legal, analizable desde dos distintos aspectos que trataré a continuación.

Iniciaré analizando las obligaciones civiles del vendedor, encontrando aquí dos vías de consideración.
Concurrencia de 'aliud pro alio'

Concurre esta figura cuando se entrega una cosa distinta de la pactada o la cosa entregada no sirve para la el uso o la finalidad perseguida. No se acciona contra el producto defectuoso en los términos que autoriza el RDL 1/2007, de 16 de diciembre, ni se acciona contra los verdaderos responsables del producto entregado. Lo que se reclama, al amparo de los artículos 1101, 1098 y 1124 del CC, es una indemnización por daños y perjuicios asociados a la resolución o nulidad de un contrato que se califica como arrendamiento de servicios con suministro de un producto, en este caso, las prótesis mamarias, ligado a la doctrina del “aliud pro alio”.
La única imputación significada resulta ajena a la actividad médica asistencial, que es de medios y no de resultado, sin objetivación de la responsabilidad pues no estamos ante un contrato de obra en que su objeto contractual esencial no es el proceso seguido para la realización de una obra, sino precisamente el resultado de ese proceso, es decir, la obra ejecutada.

El contrato se vincula a una intervención médica en la que se implantan unas prótesis que estaban en el mercado, homologadas y gozaban, por tanto, de “credibilidad sanitaria”, aunque se comprobó, después, su inadecuación al fin para el que estaban destinadas.

Se da un incumplimiento pleno, por “inhabilidad del objeto con la consiguiente insatisfacción del comprador, al ser inadecuado el objeto para el fin a que se le destina” (STS 4 de julio de 1997) o por haberse entregado una cosa distinta, al representar pago inadecuado e inefectivo, por haberse variado, por la voluntad del obligado, la identidad de la prestación.
El hecho de encontrarnos ante un “aliud pro alio” tiene importantes consecuencias jurídicas, porque no será de aplicación la normativa relativa a los vicios ocultos, sino que se deberá acudir a los artículos arts. 1100, 1101 y 1124 del Código Civil, por constituir un incumplimiento contractual. Por tanto, no se aplicarán los artículos 1484, 1485 y 1486 del Código Civil, que permiten obtener reparaciones cuando estamos en presencia de vicios ocultos.
Reparación por el vendedor de los vicios ocultos en la cosa entregada

Esta sería la segunda vía de consideración. Para que un defecto merezca ser calificado como vicio oculto a efectos del saneamiento debe calificarse de grave como exige el artículo 1.484 Código Civil, pues debe ser de una magnitud tal que hubiera llevado al comprador a no adquirir la cosa de haberlo conocido con anterioridad.

Cuando los defectos o vicios ocultos de la cosa vendida, son importantes, pero no tan significativos que consideren la entrega de cosa distinta, como pueden ser deterioros, imperfecciones y adulteraciones de la cosa, que no suponen un incumplimiento sustancial de la obligación de entrega, el comprador puede optar entre la resolución contractual (acción redhibitoria) o solicitar una rebaja en el precio pactado (acción “quanti minoris”).
En la realidad la visión de encontrarnos en uno u otro caso ('aliud pro alio' o vicio oculto) no es siempre fácil. La jurisprudencia entiende que se está en presencia de entrega de cosa diversa o 'aliud pro alio' cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador que le permite acudir a la protección dispensada en los artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil (resolución del contrato).

El ámbito reservado a los vicios redhibitorios será un delgado espacio comprendido entre los defectos graves (los leves serían irrelevantes o darían lugar a otras acciones distintas del saneamiento) y los defectos suficientemente graves como para convertir la prestación defectuosa en un 'aliud por alio'.

Las acciones del perjudicado, en ambos supuestos no son incompatibles ni excluyentes entre sí, desde el momento en que si el vicio, defecto o gravamen oculto es de la suficiente entidad y trascendencia en el contrato de que se trate, la parte perjudicada podrá no sólo acudir a la acción especial redhibitoria, sometida a unos especiales y cortos plazos de caducidad, así como a unos concretos requisitos, sino que también tendrá a su favor las más amplias en su plazo de prescripción y de mayor alcance protector, acción de resolución contractual, que no pueden considerarse extinguidas por el hecho de que se regule por el legislador un supuesto concreto y especial en los citados artículos 1.483 y siguientes del Código Civil para los casos de vicios y gravámenes ocultos, sino que subsistirán tales acciones de resolución siempre, se insiste, que el vicio, defecto o gravamen oculto sea de la suficiente entidad como para permitir la entrada en funcionamiento de estas acciones dirigidas a la protección de esos supuestos de mayor entidad, como son los casos de incumplimiento de las prestaciones esenciales del contrato, o entrega de un objeto distinto del pactado (“aliud por alio”), con unos vicios que lo hacen no apto para el cumplimiento de las finalidades perseguidas con la celebración del contrato.

La sustitución de producto defectuoso, se trataría de la acción de responsabilidad de fabricantes e importadores por los daños causados por los defectos de sus productos establecida en el artículo 1 de la Ley 22/94 de 6 de julio de responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos. Para esta ley, debo precisar, el concepto de perjudicado no coincide con el de consumidor establecido en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y así se anticipa en su Exposición de Motivos, conforme a la cual los sujetos protegidos serán los perjudicados por el producto defectuoso, con independencia de que tengan o no el concepto de consumidores en sentido estricto. Por tanto, se ha de entender por perjudicado a la víctima, esto es, la persona que sufre un daño a consecuencia de un producto defectuoso haya o no adquirido ese producto.

Se desprende de ello que, en el marco de esta Ley nos encontramos ante un sistema de protección alejado de cualquier concepción basada en la relación entre los sujetos; es decir de que exista o no una relación contractual, ya que la Ley no se limita a proteger al adquirente del producto defectuoso sino al que sea víctima del mismo quedando así protegido el perjudicado en su relación contractual y extracontractual con el producto defectuoso.

Es más asequible el sistema de la Ley General de Consumidores y Usuarios, pues en el ámbito de la Ley 22/1994, que acabo de mencionar, no hay responsabilidad objetiva pura, pues hay que probar no sólo la relación causal entre producto y daño, sino, además, el carácter defectuoso del producto. En el ámbito mencionado en primer lugar (Consumidores y Usuarios) es suficiente la prueba de los dos primeros extremos (producto y daño) con su relación causal, sin precisarse la prueba del tercero (defecto del producto dañoso).

Como reflexión final a este punto de las segundas intervenciones reparadoras, asumidas por el cirujano, debo decirles que, aceptadas voluntariamente por él, es irrelevante en que seno jurídico ubiquemos esa conducta, cuya relevancia se encuentra, de forma mucho más notoria, en la responsabilidad y profesionalidad de un trabajo bien hecho y en la entrega de un producto adecuado a las necesidades de la persona a la que va dirigido. Esa conducta hace innecesarias las acciones reclamatorias y en el seno de una correcta relación del profesional con su paciente da la correcta expresión al Derecho como modo de organización de la convivencia.

viernes, 2 de agosto de 2019

EL DAÑO SANITARIO, SU PERCEPCIÓN POR LOS PACIENTES Y LA PROBLEMÁTICA DE SU VALORACIÓN


El medio natural, el campo de acción del Derecho Sanitario es la relación asistencial entre los pacientes y los profesionales sanitarios, unas veces con satisfacción por parte de los primeros y otras con percepción negativa del desarrollo prestacional que reciben de los segundos.
La enfermedad, conviene precisar, es un proceso biológico tan antiguo como el propio ser humano, al tratarse de una característica vital inseparable del mismo. Un organismo vivo es un conjunto inestable en un mundo a su vez cambiante, y la salud y la enfermedad no son sino aspectos inseparables de la inestabilidad general. Solo profundizando en esta idea podemos entender debidamente el carácter relativo, cambiante y contingente del elemento (y valor) salud en nuestra existencia. Cuando un ciudadano, aquejado de un problema de salud, precisa de una solución o remedio, en este terreno, se dirige precisamente a los responsables de su dispensación. Puede suceder que a esta petición le siga la respuesta que aquel estima adecuada, en cuyo caso con el ciclo solicitud y respuesta queda concluido este asunto; pero ocasionalmente sucede que la expectativa sanitaria del ciudadano no se ve cumplida, como he anticipado unas líneas atrás. La razón reside unas veces en la imposibilidad material (de índole clínica o jurídica) de atender esa petición y algunas otras en disfunciones de los organismos responsables de la asistencia, de sus ejecutores materiales o del sistema en general. Este es el marco conceptual en el que se insertan las quejas de los ciudadanos hacia quienes tienen la obligación legal de atenderles en su aspecto vital más preciado: su salud.
Ha habido, debo destacar, un cambio en el modo de mostrar el usuario o paciente sus quejas, traído de la mano de “la nueva cultura”. Quiero llamar la atención sobre un fenómeno sociológico actual. Normalmente quien formula una queja o reclamación es quien se ha sentido perjudicado por una acción u omisión del sistema sanitario, pero es un hecho frecuente que el reclamante sea una persona distinta del paciente, de menor edad y vinculada parentalmente a aquel, frecuentemente, un hijo suyo. Un paciente añoso ha vivido toda la evolución del sistema sanitario y valora de forma positiva el hecho de disponer de un sistema con orientaciones de universalidad y gratuidad, comprendiendo, normalmente, sus dificultades de gestión. Otra persona más joven ha nacido y crecido en esta situación e incorpora a la misma sus valores actuales: relaciones personales horizontales en lo comunicativo, rapidez en lo prestacional (comida rápida, fotos en una hora, Internet de alta velocidad… son elementos cotidianos que abonan esta percepción) así como una incuestionable familiaridad con el uso de la tecnología.
Todo esto le convierte en una persona menos paciente y mucho más exigente con el sistema sanitario. Es un hecho contrastado el que a las visitas médicas acompañan al paciente alguno de sus hijos, frecuentemente, y son estos últimos quienes formulan las quejas en caso de disconformidad. Los hijos se han convertido en agentes de salud de sus mayores y quiero mostrar un ejemplo significativo de ello, aparte de la propia constancia sociológica que acabo de mencionar. Vienen experimentando un crecimiento sostenido las consultas en Internet sobre la osteoporosis. Parece difícil pensar que son los propios pacientes quienes demandan esta información, habida cuenta la edad media de los mismos y su consiguiente falta de familiaridad en el uso de la herramienta informática.
El cambio de modelo, la asunción del actual paradigma relacional de médicos y pacientes, viene a partir de la consolidación del modelo horizontal de la práctica clínica, sobre el sustrato de los derechos fundamentales de los pacientes, introducidos en las últimas décadas. Una nueva percepción, interpretación y aplicación del Derecho Sanitario para ambas partes mencionadas. El paso decidido e irreversible del ayer a la nueva cultura de nuestro momento presente ha sido la interpretación del daño sanitario en el paciente perjudicado. Hemos pasado del uso de la resignación a la cultura de la reclamación. De aquel ¡Estaría de Dios!, al actual ¡No hay derecho! Y, consiguientemente, a buscar un responsable y una compensación por el daño recibido del medio sanitario.
Esta compensación se asienta en un complejo entramado de asuntos: aseguramiento, valoración, enjuiciamiento, indemnización, etc. Voy a ocupar mis próximas líneas al complejo asunto de la valoración y sus actuales matices.
Este asunto ha venido ocupando la atención de relevantes sectores en la Medicina, la Judicatura, la Abogacía, el Aseguramiento y los operadores del Derecho Sanitario en su conjunto. Se trata del controvertido baremo de daños sanitarios, con sus visiones diferenciadas y una azarosa existencia, de la que voy a darles alguna referencia.
No podemos abordar el análisis del baremo de daños sanitarios sin hacer referencia al baremo de tráfico, del que aquel trae su antecedente y sentido. Entró en vigor la Ley 35/2015, de 22 de septiembre (tras aquel precedente de la Ley 30/1995), de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación y tras más de 20 años del sistema de valoración de daños y perjuicios causados a las personas en accidentes el baremo de daño sanitario se reduce a una Disposición Adicional Tercera en la antes mencionada Ley 35/2015 (Baremo indemnizatorio de los daños y perjuicios sobrevenidos con ocasión de la actividad sanitaria).
El sentido y utilidad de este instrumento de valoración es introducir un conjunto de tablas que cuantifican y modulan todos los conceptos indemnizables, en base a una serie de elementos objetivos, base de las valoraciones a beneficio del perjudicado o sus derechohabientes. Conviene destacar que la aplicación de este baremo “generalista” al daño sanitario solo tiene un valor orientador y que produce efectos económicos cuyo impacto es difícil de evaluar, sobre todo teniendo en cuenta que hay más de un centenar de secuelas específicas de la actividad sanitaria no baremadas. ¿Cómo valorar a través del baremo de tráfico un daño producido por un falso negativo en un feto con taras genéticas, por ejemplo? Los siniestros por mala praxis médica tienen, por otra parte, una evolución de largo plazo, por lo que se ha generado un alto nivel de incertidumbre en las compañías aseguradoras que cubren este tipo de riesgo, situación que está provocando el endurecimiento del mercado asegurador en la responsabilidad civil sanitaria. Hemos visto como entidades aseguradoras que tradicionalmente han estado apostando por el sector sanitario han ido abandonando la defensa de los profesionales de la salud, ante esta situación de incertidumbre mencionada.
Probablemente esta inseguridad y estas consecuencias económicas podrían haberse evitado si la ley sobre indemnizaciones por accidentes de circulación hubiese incluido un baremo complementario, (que, por cierto ya estaba elaborado), y, como tuvo oportunidad de exponer en el XX Congreso Nacional de Derecho Sanitario el prestigioso jurista y magistrado José Carlos López Martínez, hubiera aportado más ventajas que inconvenientes, al no comportar ninguna injerencia en la potestad jurisdiccional, y ser compatible con el principio de indemnidad. Este baremo complementario, al que alude la Disposición Adicional Tercera de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, viene siendo un objeto de deseo entre los operadores del Derecho en estas materias y asunto de inquietud y trabajo para el Consejo Asesor de Sanidad desde hace varios años, cuando la ministra Salgado lo abordó ya en 2004 a través de un pretendido acuerdo con el Ministerio de Justicia, las compañías de seguros y los profesionales sanitarios.
Interesa destacar que la propuesta de un baremo de daño sanitario no se establece “exactamente” para unificar las indemnizaciones que deben darse en caso de negligencias médicas, sino que trata de solventar la falta de una tabla que evalúe el daño producido por una práctica médica, ya que para esta circunstancia actualmente se aplica la baremación de daño producido por accidentes de tráfico, herramienta posibilitada por la redacción actual de la Ley 40/2015, reguladora del sector público, que recoge que para la valoración de los daños físicos se podrán tomar como referencia los baremo s de los seguros obligatorios, con las relativizaciones que supone este hecho.
Lo que importa, en realidad, es el daño producido, no si es por una técnica mal utilizada o si ha habido una actuación poco cuidadosa. Se trata de cifrar la indemnización, la motivación es otra cosa. Lo importante es que se ha producido una lesión o daño a una persona que iba buscando salud y se ha encontrado con un problema sobrevenido.
El logro del Baremo para la Determinación de Indemnizaciones por Daños Derivados de Actividades en el Ámbito Sanitario ya fue objeto de un concienzudo trabajo efectuado por el Consejo Asesor de Sanidad del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad que aprobó, el 28 de junio de 2013, un informe denominado “Baremo para la determinación de indemnizaciones por daños derivados de actividades en el ámbito sanitario” donde, reconociendo la utilidad y el valor orientativo del baremo de accidentes de tráfico, lo estima insuficiente para el ámbito sanitario, argumentando como supondría, objetivamente, una reducción del número de procedimientos judiciales y de peticiones de indemnización desproporcionadas, una regularización de la cuantía de las primas pagadas a las aseguradoras (por mejor previsión de costes para estas compañías y sus asegurados), así como un mayor número de acuerdos extrajudiciales y de terminación convencional de los procedimientos civiles vía Real Decreto-Ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación. Mayor rapidez y precisión en la determinación de las indemnizaciones y la conclusión de los correspondientes procedimientos. Redundaría, en definitiva, en mucha mayor seguridad jurídica para las partes, y una mejor defensa de los legítimos derechos de los pacientes eventualmente perjudicados. “El baremo específico no es una panacea, pero sí un instrumento útil que en la práctica puede tener resultados positivos”, en palabras del magistrado José Carlos López.
Los acuerdos extrajudiciales en materia de responsabilidad profesional sanitaria son una práctica habitual, pero en la gran mayoría de los casos llegan tarde, una vez iniciado el procedimiento judicial, y de forma insatisfactoria: en especial para el reclamante, que siente que en ningún momento ha sido escuchado, que debe seguir un largo peregrinaje judicial, más gastos y tiempo, o para el profesional, que se lamenta de que no se haya evitado y sufrir la pena de banquillo.
La realidad y la práctica han demostrado que el éxito de un acuerdo extrajudicial en materia de responsabilidad profesional radica en dos puntos: el primero, en cómo se gestiona desde el inicio la reclamación, si es posible adelantándose a ella, y el segundo, y si cabe más importante aún que el punto anterior, en el diálogo con el reclamante, en humanizar el conflicto.
En España, en los últimos años, mucho se ha hablado y publicado sobre la mediación sanitaria como método alternativo de resolución de conflictos y se han realizado intentos de integrar la mediación en el ámbito sanitario a través de la articulación de distintas figuras de conciliación, a la que se le han atribuido labores similares a la mediación.
Pero la realidad ha puesto de manifiesto que de conformidad con lo dispuesto en la Ley 5/2012, de 6 de julio de mediación en asuntos civiles y mercantiles, las actuaciones de mediación se desarrollan de forma que las partes en conflicto alcancen un acuerdo por sí mismas, actuando el mediador como conductor de las conversaciones entre las partes, y en este sentido y en materia de responsabilidad civil patrimonial, siendo las partes en conflicto no sólo el servicio de salud y el reclamante, pero igualmente la compañía aseguradora que asegura la responsabilidad civil patrimonial de ese servicio de salud, hablar de mediación en sentido estricto, y hoy por hoy con la normativa con la que contamos, se antoja en ilusorio.
Y ante esta situación de insuficiencia de métodos alternativos de resolución de conflictos en materia de responsabilidad civil patrimonial surge una necesidad de forma incuestionable, que exige la búsqueda de estos métodos alternativos, que ha conllevado a algunos servicios de salud a iniciar la exigencia de compromisos a las compañías aseguradoras en su modelo de aseguramiento de responsabilidad civil patrimonial, para que cuenten con los citados métodos alternativos, teniendo cabida la figura de un tercero con conocimientos específicos (medico-jurídicos) para que actúe no estrictamente de mediador entre las partes, pero sí de facilitador: un servicio de profesionales cualificados imparciales, que sean capaces de comunicarse con el reclamante, explicarle de forma más cercana la situación, y tratar de conseguir evitar la vía judicial facilitando acuerdos cuando proceda.
Pero para todo ello también se hace necesario la regulación del sistema de los daños y perjuicios causados por la atención sanitaria contemplada como mandato en la disposición adicional tercera de la Ley 35/2015 de Baremo.
Es cierto que el pasado 19 de marzo de 2018 el denominado Comité de Expertos en Baremación por Daños Sanitarios entregó un borrador de “Anteproyecto de Ley Reguladora del Sistema para la Valoración de los Daños y Perjuicios causados a las personas con ocasión de la Actividad Sanitaria”, en cuya exposición de motivos justificaba su necesidad para garantizar los principios de seguridad jurídica y de igualdad en su reparación, lo que ofrecería innegables ventajas para profesionales, pacientes, administraciones y para las entidades gestoras de seguros de responsabilidad civil.
Este anteproyecto de ley constaba de 9 artículos dedicados al Objeto y ámbito de aplicación; Daños objeto de valoración; Perjudicados; Estado Previo; Indemnización por daños morales; Indemnización por pérdida de oportunidad; Daños derivados de la falta de información y consentimiento del paciente; Mora del asegurador; y por último otras formas de determinación y fijación de la indemnización, así como dos Disposiciones adicionales y una Transitoria única.
Recientemente, el Ministerio de Sanidad ha solicitado la participación de todas las comunidades autónomas en la elaboración de este baremo con el objetivo de “articular tal participación para continuar con el avance en este asunto”, reuniendo, para cerrar los trabajos, al comité de expertos y sugiriendo además desde la institución dirigida por María Luisa Carcedo “la creación de un comité institucional” para articular el futuro baremo de daños sanitarios.
Esperemos que este deseo, en su desarrollo, no complique (y aplace) más la tan deseada y dilatada aparición del baremo.


lunes, 8 de julio de 2019

TRAS EL “REGISTRO DIARIO DE JORNADA”, CAOS ORGANIZATIVO, CON “LA JORNADA A LA CARTA”

Tras la entrada en vigor el pasado 12 de mayo de forma efectiva la obligación del registro diario de jornada que impuso, el 12 de marzo de 2019, el Real Decreto 8/2019 de marzo de Medidas Urgentes de Protección Social y de Lucha contra la Precariedad Laboral en la Jornada de Trabajo, y su repercusión mediática junto al desbarajuste general de saber cómo y de qué manera debía registrarse la jornada de los trabajadores en las empresas, lo que todavía suscita más dudas que certezas, han pasado prácticamente inadvertidas importantes modificaciones que afectan y mucho, al día a día de las relaciones laborales tras la reforma llevada a cabo por el Real Decreto-ley 6/2019, publicado en el BOE 7 de marzo.

Este Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, establece un nuevo criterio según el cual el trabajador tiene derecho a la "conciliación de la vida familiar y laboral" a través de la adaptación de su jornada.

Se trata de una medida del Decreto, que garantiza la adaptabilidad de la jornada, aprobada en el contexto de una batería de medidas de igualdad entre hombres y mujeres en el empleo, sin necesidad de reducir tiempo de trabajoni, por lo tanto, sueldo, siendo además compatible con otros permisos.

A partir de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 6/2019, el texto modificado de este apartado señala que "… Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa. …".

Conciliación de la vida familiar y laboral

Se establece de este modo el derecho de las personas trabajadoras a solicitar adaptaciones en general de sus condiciones de trabajo, en particular de su jornada, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral.

Añade el inciso, en un siguiente párrafo, que "… En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años. …". De este inciso se extrae que no sólo es un derecho previsto para caso de tener que atender a los hijos o hijas. En ese caso, se gozará del derecho hasta que éstos cumplan doce años. Pero nada impide ejercer el derecho para atender otros casos o, incluso, atender a hijos mayores de esta edad si existen motivos justificados de conciliación de la vida familiar y laboral y una razonable petición del derecho.

El derecho reconocido en el artículo 34.8 se trata de una opción diferente y a distinguir del derecho del 37.6 y 7 de reducción de jornada y concreción horaria.

La propia reforma del texto lo deja claro cuando añade un inciso final indicando expresamente que lo dispuesto en este artículo 34.8 se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37. De hecho, mientras que el derecho de reducción a jornada es un derecho incondicionado de ejercicio unilateral por parte de la persona trabajadora, el derecho del artículo 34.8 lo es a solicitar una adaptación de las condiciones de trabajo a partir de una solicitud motivada, razonada y basada en una causa. Se trata de un supuesto de conciliación diferente, de ejercicio y consecuencias distintas, que no supondrá para la persona trabajadora como decíamos al principio el perjuicio salarial asociado a la reducción de jornada.

Es muy importante tener en cuenta que lo que el art. 34.8 ET reconoce es un derecho a solicitar la adaptación y por consiguiente no se está reconociendo un derecho a adaptar, sino a una expectativa de derecho a adaptar mediante solicitud, lo que pone de manifiesto que esta situación y trámites son de una gran amplitud e inconcreción, permitiendo a los trabajadores negociar bilateralmente con la empresa la adaptación de la duración y distribución de la jornada, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluido el teletrabajo, que deseen con posterioridad a la conciliación. 

Todo lo anterior se basa en el propio contenido de la solicitud en sí, dado que el artículo 34.8 posibilita "… adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia …". Reparemos en el importante cambio que supone respecto el texto anterior a la reforma, que se refería en exclusiva a un "… derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada …". Por lo tanto, no hablamos tan sólo de un derecho de adaptación de la jornada, sino de un auténtico derecho a adaptar las condiciones de la prestación de servicios.

Afectación de los turnos

La solicitud formulada puede afectar tanto a la duración de la jornada como a la ordenación del tiempo de trabajo, incluso a la forma de prestación. Desde el punto de vista cuantitativo, en cuanto a duración de la jornada, la solicitud puede ir más allá de la posibilidad de reducir la jornada de trabajo y más allá de los límites impuestos por el artículo 37.6 del Estatuto de los Trabajadores, pudiendo pensarse en reducciones fuera de la jornada habitual o con una distribución distinta del tiempo de trabajo. Igualmente, la petición puede afectar a aspectos como la turnicidad, jornada irregular o jornada flexible, incluso a la posibilidad de solicitar el trabajo a distancia, a tiempo completo o a tiempo parcial. Incluso cabría también pensar, haciendo una interpretación extensiva, en la posibilidad de solicitar un cambio de tareas, de puesto de trabajo o incluso de centro de trabajo, si la solicitud atiende a justificación y razonabilidad. En este sentido, se trataría de un derecho ilimitado a solicitar por el trabajador y, previa justificación de su razonabilidad, sólo sujeto a un acuerdo con el empresario o que pueda ser reconocido como ajustado a derecho a una razonable ponderación de intereses.

Todo lo anterior generará una gran cantidad de trámites nuevos como los de abrir por parte de la empresa un proceso de negociación proceso que la Ley limita a un periodo máximo de treinta días, pero como una autentica obligación de negociación que se impone a la empresa una vez solicitado el derecho. La empresa no puede, de este modo, hacer caso omiso a la petición del trabajador, imponiéndose una obligación de negociar, que no es la obligación de llegar necesariamente a un acuerdo. Y esta obligación de negociar lo es de negociar de buena fe, siéndole reprochable a la empresa no ejercer esta negociación y negarse a hablar con el trabajador e intentar alcanzar un acuerdo. 

Finalizado este periodo la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa o manifestará su negativa. En este último caso, indicará las razones objetivas en las que se sustenta tal decisión, la cuales pueden ser económicas, técnicas, organizativas y/o productivas. El trabajador por su parte tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando considere si no le convence la alternativa que le propone la empresa.

Cuando la empresa manifieste su negativa a la petición formulada por el trabajador, este tendrá un periodo de veinte días para demandar a la empresa ante un Juzgado de lo Social, que se seguirá por los cauces de unprocedimiento de urgencia, regulado en el artículo 139 de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social. Una vez admitida la demanda, deberá celebrarse una vista en un plazo de cinco días y dictarse sentencia en tres, contra la que no cabe recurso, sólo podría recurrir el trabajador si alega vulneración de derechos fundamentales.

En dicha demanda el trabajador podrá acumular la acción de daños y perjuicios, exclusivamente por los derivados de la negativa del derecho o de la demora en la efectividad de la medida.

Es evidente que ante las imprecisiones que contiene la norma, tendrán que ser los órganos jurisdiccionales nuevamente los determinantes, quedando servida una nueva judicialización de las relaciones laborales, y de hecho ya tenemos las primeras resoluciones dadas a conocer por los medios de comunicación respaldando al trabajador y aplicando la jornada a la carta que ha establecido el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades.

Demandas por la medida

Así lo están resolviendo los jueces de lo Social en fallos, relativos a demandas presentadas antes y después de que entrara en vigor este nuevo derecho el 8 de marzo de 2019, y así lo están incorporando sentencias de Tribunales Superiores de Justicia (TSJ) en pleitos planteados antes de que la nueva norma alcanzara vigencia, pero que se amparan en ella.

La primera sentencia que aplica de forma directa la nueva norma es del Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid y afecta a una cadena de supermercados. Donde una cajera con horario de tarde reclamó una reducción de jornada con turno de mañana, a lo que se opuso la empresa argumentando que colisionaba con la franja de mayor concentración de ventas y clientes. El juez da la razón a la trabajadora y destaca que «ha habido un hito importante que obliga a reenfocar el estado de la cuestión, habida cuenta que la solicitud es de 13 de marzo y ya había entrado en vigor el Real Decreto-ley 6/2019, que ha modificado de forma sustancial el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores (ET) reconociendo el derecho de los trabajadores a adaptar la duración y distribución de la jornada, ordenación del tiempo de trabajo, e incluso la modalidad en que se trabaja, con el objetivo de hacer efectivo el derecho a la conciliación de la vida familiar y personal».

Otro claro ejemplo sería la Sentencia de 12 de marzo de 2019 del TSJ de Canarias que da la razón a la trabajadora indemnizándola igualmente por daños y perjuicios, estableciendo que: "La negativa o limitación empresarial al disfrute del derecho a la conciliación laboral y familiar bien en cuanto a la reducción o en su concreción horaria, cuando no existen razones justificadas como sucede en este caso, puede generar daños".

El desbarajuste va a ser increíble, generando más costes salariales y decotizaciones sociales para las empresas, ya que en el caso del sector sanitario habrá que incentivar los turnos de tarde, noche y fin de semana que van a quedar sin cubrir con el correspondiente incremento de la litigiosidad y costes parejos. Pensemos en las pequeñas y medianas clínicas, que tendrán que probar mediante pruebas periciales ya complejas de por sí, que no pueden otorgar la jornada a la carta solicitada porque colisiona con su organización.

El empresario se queda sin ninguna fuerza, al limitarse su capacidad de organización y dirección de la empresa. Contrata para un turno y el trabajador lo cambia prevaleciendo su derecho con garantía de indemnidad, es decir, que su despido será considerado nulo al ser considerado como posible represalia. 

lunes, 13 de mayo de 2019

LEY DEL REGISTRO DIARIO DE JORNADA, ¿NORMA DEL SIGLO XX PARA REGULAR EL TRABAJO DEL SIGLO XXI?

Este domingo 12 de mayo de 2019 ha entrado en vigor de forma efectiva la obligación del registro diario de jornada que impuso, el pasado 12 de marzo el Real Decreto 8/2019 de marzo de Medidas Urgentes de Protección Social y de Lucha contra la Precariedad Laboral en la Jornada de Trabajo, tras haber concluido los dos meses de plazo que el Gobierno dio en este Real Decreto para que todas las empresas, ya sea una clínica con un solo trabajador u hospitales con miles, lleven un registro de la jornada de sus trabajadores, que deberá contemplar las horas de entrada al trabajo, las horas de salida y las pausas, mediante un sistema infalible y veraz.

Esta fue una de las iniciativas aprobadas en los llamados decretos de los viernes sociales del Gobierno antes de las elecciones, pero su implantación estaba anunciada desde que Pedro Sánchez venció en la moción de censura, adelantando un cambio en el apartado 7º del artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores.

El artículo 10 del citado Real Decreto Ley 8/2019 modifica el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores en un apartado dedicado a la lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo, y lo hace en dos sentidos.

- Uno, añadiendo un nuevo apartado, el artículo 34.9, en el que indica cómo la empresa deberá garantizar el registro diario de jornada, que habrá de incluir el horario concreto de comienzo y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que también recoge este precepto. A tal fin, y mediante negociación colectiva, acuerdo de empresa o, en su defecto decisión del empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa, se organizará y documentará este registro de jornada. La empresa deberá conservar estos registros durante cuatro años y permanecerán a disposición de las personas trabajadoras, de sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

- Por otra parte, y en segundo lugar, en el apartado 7º del artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores, el Gobierno podrá establecer ampliaciones o limitaciones en la ordenación y duración de la jornada de trabajo y de los descansos, así como especialidades en las obligaciones de registro de jornada, para aquellos sectores, trabajos y categorías profesionales que, por sus peculiaridades así lo requieran.

Esto que es algo que la mayor parte de compañías ya realizan, sobre todo las más grandes y con jornadas más rutinarias, levanta inquietud en el sector sanitario en las pequeñas clínicas, o en el entorno del profesional sanitario autónomo principalmente debido al 'extra' de carga administrativa y la ausencia de un reglamento que les dé seguridad jurídica.

Una vez más las pequeñas y medidas empresas (pymes), que en el 95 por ciento tienen menos de cinco trabajadores, y los autónomos con un asalariado, cuyos sistemas de trabajo se ajustan más a los objetivos que al horario, serán en definitiva, los más perjudicados por una norma que no ha previsto las particularidades de cada actividad y que colisiona con las nuevas formas de trabajo, como el empleo por objetivos, la distribución irregular de jornada para favorecer la conciliación, los sistemas de trabajo que combinan a la perfección la movilidad laboral, y el teletrabajo.

Controlar la jornada laboral de un trabajador en una cadena de producción, que entra, ficha, se engancha a la cadena de montaje, acaba, ficha de nuevo y se va, no es lo mismo que gestionar la de un comercial, que no siempre empieza o acaba a la misma hora, o de alguien que trabaja desde casa, o de un odontólogo al que se le complica una intervención y su enfermera sigue asistiéndole. Son esos "trabajadores atípicos", cada vez más habituales en el mercado laboral, los que generan más dudas.

A partir de este mismo lunes los inspectores de Trabajo pueden personarse en las empresas para requerirles los registros, que les ayuden a evaluar si en ellas se está produciendo el fraude de no pagar las horas extras, datos que deben almacenarse durante un periodo de cuatro años y a los que únicamente pueden tener acceso a ellos los responsables autorizados de la empresa y el propio trabajador.

Es cierto que paralelamente el Ministerio de Trabajo siendo consciente de la dificultad que acarrea la nueva norma y ha prometido ser "flexible", dejando su ejecución "muy abierta a la negociación colectiva", según han remarcado fuentes de Trabajo. Una "flexibilidad" que tiene en cuenta que no existe todavía un reglamento específico que sirva de guía tanto a empresas como a la inspección de trabajo para cumplir con la ley, dado que el texto publicado por el Boletín Oficial del Estado únicamente describe que este debe ser un medio "fehaciente" y que deje constancia de la hora de entrada y de la salida.

Para este periodo y mientras no se disponga de ese reglamento, el Ministerio de Trabajo está redactando una guía práctica para orientar a las empresas, sería aconsejable, ir dejando constancia documental, para así poder acreditar fehacientemente ante la Inspección de Trabajo, en caso de personarse esta, de que hay una voluntad manifiesta de cumplir con la Ley.
Si una empresa no tiene el registro de jornada se expone a recibir una sanción grave, lo que implica una multa de 626 euros a 6.250 euros.

Si la cantidad es más baja o más alta, lo determinarán los inspectores de trabajo en función del tamaño de la empresa o la facturación, tras lo que vendrán las reclamaciones por horas extra, las cotizaciones complementarias con sus incrementos intereses y sanciones, y no debemos olvidar que una de las reivindicaciones históricas de los sindicatos de inspectores de Trabajo es que la sanción a la empresa que no cumpla con sus obligaciones sobre la jornada sea por trabajador y no por materia. Es decir, que si una empresa tiene 1.000 trabajadores se le pueda imponer otras tantas sanciones con su multa correspondiente al entender que esta medida tendría mucha más capacidad de disuasión.

El registro de la jornada en la práctica conlleva necesariamente elaborar una política de tiempos de trabajo y descanso ya que, si se quiere estar en posición de determinar realmente el tiempo efectivo de trabajo y su ordenación, no sólo se ha de registrar la hora de entrada y salida. También se tendrán que recoger, como mínimo: la política de horas extras, y condiciones para su realización, protocolos de autorización y reconocimiento; el sistema bajo el que operará la distribución irregular de la jornada; las condiciones de ejercicio de los derechos de conciliación de la vida familiar y laboral y las condiciones de preservación del derecho a la desconexión digital que el artículo 88.3 de la Ley 3/2018 de Protección de Datos contempla, especialmente a las empresas que ponen a disposición de sus empleados el uso de herramientas tecnológicas que permiten trabajar fuera de la jornada laboral y del centro de trabajo, a distancia o desde su domicilio, bien sea total o parcialmente. Asimismo, se recogerán los tiempos de presencia en el trabajo que no son de trabajo efectivo y que, hasta la fecha, se consentía como parte de nuestra cultura y los tiempos de trabajo efectivo en los que se producen alargamientos de jornada no solicitados por la empresa, alcanzando mayor relevancia la productividad del personal.

Pero claro, todo esto plantea igualmente que deben hacer las empresas con la flexibilidad consentida, al no descontar pequeñas ausencias o distracciones del personal: las salidas al café, los pitillos de los fumadores, las llamadas por teléfono privadas, los permisos a funciones o llamadas de los colegios de los hijos, las gestiones privadas por internet, necesidades de ausencias cortas por motivos personales o familiares, las asistencias a médicos o centros privados etcétera, cuestiones que prometen ser polémicas, ya que el texto no especifica claramente qué es o no jornada laboral. Eso se resolverá a base de “jurisprudencia”.

Un ejemplo de todas estas dificultades se concreta en las relaciones laborales de carácter especial que, si bien de forma genérica tienen como normativa supletoria la del Estatuto de los Trabajadores, también, la aplicación del nuevo artículo 34.9, atienden prioritariamente a su régimen jurídico particular, como es el caso de los abogados que presten servicios en bufetes, a lo que se les exige que "en todo caso, la distribución de la jornada de trabajo deberá hacerse de tal manera que se asegure el servicio a los clientes y el cumplimiento de los plazos procesales" (art. 14.2 RD 1331/2006, de 17 de noviembre).

Otro ejemplo de relación laboral de carácter especial sería el del alto directivo, cuyo tiempo de trabajo será el fijado en las cláusulas contractuales, siempre que no supongan prestaciones "que excedan notoriamente de las que sean usuales en el ámbito profesional correspondiente" (art. 7 RD 1382/195, de 1 de agosto); con mayor claridad, sería el de los operadores mercantiles dependientes, "la relación laboral a la que esté sujeto el trabajador no implicará sujeción a jornada u horario de trabajo concreto, sin perjuicio de las previsiones contenidas en los pactos colectivos o individuales" (art. 4.1 RD 1438/1985, de 1 de agosto); en el caso de los especialistas en Ciencias de la Salud, "el tiempo de trabajo y régimen de descansos del personal residente serán los establecidos en el ámbito de los respectivos servicios de salud" (art. 5.1 RD 1146/2006, de 6 de octubre), ejemplos todos ellos, no siendo los únicos, que evidencian la dificultad expuesta sobre la aplicación del Real Decreto.

Ni todos los sectores ni todas las empresas son iguales y hubiera sido deseable efectuar distinciones según tipo de actividades, y no de la forma tan improvisada de hacerlo, que puede derivar si no se corrige, no solo en una rigidez del control de horas y actividad de los empleados, sino también en un incremento de la conflictividad y judicialización en reclamación de horas extras, lo que resulta absolutamente contraproducente en la creación de empleo, y en su productividad.