Derecho Sanitario

MAYORIA DE EDAD SANITARIA Y TITULARIDAD DE LA INFORMACIÓN ASISTENCIAL

2012-01-26T13:26:00.001+01:00

El anuncio por parte del Ministro de Justicia D. Alberto Ruiz Gallardón de la reforma de la última Ley del Aborto para que se exija el consentimiento paterno en relación con los menores y su declaración de principios de que las modificaciones que se efectúen se inspirarán en la defensa del derecho a la vida según la doctrina del Tribunal Constitucional de 1985, supone poner en valor el Dictamen del Consejo Fiscal emitido en su día sobre el entonces proyecto de Ley del aborto, formulado con los votos particulares del en ese momento Fiscal Jefe Cándido Conde Pumpido y tres vocales del citado Consejo, en el que se advertía de su posible inconstitucionalidad en base a la desprotección del feto, cuya vida, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, encarna un valor fundamental —la vida humana— garantizado en el artículo 15, de la Carta Magna.

Desde un punto de vista técnico-jurídico, la principal discrepancia que se planteó fue la diferente interpretación del artículo 14, referido a los plazos. Este precepto establece la voluntad de la embarazada, y que ésta haya sido debidamente informada, como únicos requisitos para abortar hasta la semana catorce. El Dictamen del Consejo Fiscal recuerda que la protección que la Constitución otorga a la vida humana implica dos obligaciones para el Estado: «Abstenerse de interrumpir o de obstaculizar el proceso natural de gestación» y «establecer un sistema legal para la defensa de la vida (...)».

Según el Dictamen, este segundo requisito no se cumplía por el anteproyecto. El texto «prefiere olvidar» que una simple declaración de voluntad de la mujer «supondrá nada menos que el “sacrificio del nasciturus”».

En opinión del Consejo Fiscal, se trataba de un «paso cualitativo que venía a ignorar que nos encontramos ante un bien constitucionalmente protegido». Tras considerar que no era «jurídicamente aceptable», el tratamiento que la ley hacía del aborto como si fuera «una medida más de planificación de la reproducción», el informe recordaba que «en puridad, no puede hablarse de un derecho al aborto, pues ello supondría el reconocimiento del derecho a eliminar a un ser humano distinto de la madre y titular del derecho a la vida humana».

En lo que sí existió unanimidad fue en el rechazo frontal a la falta de información a los padres de las menores de entre 16 y 18 años entendiendo el Dictamen que la decisión, «susceptible de dejar graves secuelas psicológicas», debe corresponder a la menor, pero estableciendo la obligación de informar a los padres, aunque sin su consentimiento. «Y el hecho fehaciente de tal conocimiento paterno —puntualizaba el texto— debe ser uno de los requisitos exigidos para que los médicos puedan practicar el aborto, en los casos permitidos por la ley».

Y es precisamente este aspecto el que el Ministro de Justicia ha anunciado su modificación, para introducir la exigencia del consentimiento paterno, aunque en mi opinión podría ser el momento, para la determinación de la “mayoría de edad sanitaria” lo que significaría fijar la edad a partir de la cual el menor deviene titular del derecho a la información asistencial, la cual, aparece predeterminada en el artículo 9. 3 de la Ley 41/2002, fijando una presunción de mayoría de edad a partir de los dieciséis años, y no una mayoría de edad sanitaria, como se viene estableciendo con carácter general equivocadamente.

Publicado en Redacción Médica el Jueves, 26 de enero de 2012. Número 1609. Año VIII.

EL ACOSO LABORAL COMO ACCIDENTE DE TRABAJO

2012-01-24T11:15:00.001+01:00

Los trabajadores que han sufrido el acoso laboral, en su esfuerzo por acomodar las denuncias a los procedimientos jurídicos existentes en el ordenamiento, han empleado diversas estrategias. Por un lado, dando lugar quizá a las primeras decisiones judiciales sobre la cuestión, determinadas patologías habitualmente extralaborales fueron consideradas como accidentes de trabajo, previa la acreditación de que aquéllas se habían generado tras decisiones empresariales más o menos bien intencionadas. Por otro lado, algunos pronunciamientos judiciales se han planteado considerar el acoso laboral como un atentado a la dignidad del trabajador, bien esté protegido expresamente por la norma laboral, y capaz de generar un correlativo deber de protección imputable al empresario. De la mano de estas especulaciones se ha solicitado la extinción del contrato de trabajo por incumplimiento contractual grave, ya con apoyo jurídico en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores, cuyo apartado 1. c) permite cómodamente llegar a tal resultado. Incluso, y en lo que cabría considerar una tercera generación de estrategias frente al acoso laboral, algunos pronunciamientos judiciales revelan la intención de las víctimas de adoptar de forma integral el régimen del accidente de trabajo. De esta forma, el que una patología concreta derivare en acoso laboral no sólo comportaría el lucrar determinada prestación de la Seguridad Social, sino que asimismo supondría para el empresario – y por tanto para sus aseguradores – el abono de una indemnización, y ello al margen de que la víctima deseare extinguir el contrato por la misma razón, y acumular a la anterior acción judicial otra por este último concepto.

En lo referente al acoso laboral y el accidente de trabajo, no parece casualidad que las primeras resoluciones judiciales sobre el acoso moral hayan relacionado a éste con el accidente de trabajo (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, de 30 de mayo de 2001; Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social de 30 de abril de 2001, por todas las que mantienen esta tesis). En primer lugar, ha de tenerse en cuenta que ya con anterioridad a estos pronunciamientos, algunas sentencias habían sostenido la posibilidad de que determinadas patologías psicológicas tuvieran un origen laboral (estrés, depresiones, ansiedades...), aunque no necesariamente tal origen hubiera de justificarse en actuaciones más o menos mal intencionadas. Al fin y al cabo, el estrés en el trabajo, o la ansiedad, o la depresión, pueden perfectamente provenir de factores seguramente laborales, aunque no siempre medie una intencionalidad dañosa en el empresario.

Así, la asociación entre la patología psíquica y el accidente de trabajo, como ocurre en todo caso, no necesariamente precisa la detección de una conducta o de un comportamiento definido; basta con que los síntomas apreciables se manifiesten a causa del trabajo. Esto es, a la víctima de una enfermedad psíquica le bastará, para obtener la calificación de accidentado, el que un médico sostenga, con apoyo en las razones que su ciencia proporciona, que su sufrimiento es por causa del trabajo, al margen de cuál sea el elemento concreto que lo provoca. Claro es, cuando sobre la víctima planean otro tipo de tensiones extra – laborales, decaerán las posibilidades de obtener esa declaración y sus importantes ventajas asociadas.

Por tanto, y como quiera que en numerosos supuestos de acoso laboral acaban dándose consecuencias de esta magnitud, no resulta en modo alguno extraño que los litigantes hayan canalizado sus reclamaciones por esta vía. En primer lugar, se benefician de una corriente jurisprudencial favorable a imputar la consideración de accidente a ciertas patologías psíquicas que tradicionalmente habían sido imputadas a factores ajenos al trabajo. En segundo lugar, el objetivo pretendido no es tanto la acreditación de una situación constitutiva de acoso laboral, cuanto la obtención por la víctima de los beneficios asociados al accidente. A tales fines, la víctima no precisa acreditar que tal y cual día el empresario protagonizó éste o aquél comportamiento; lo único que se necesita demostrar es que se padece una patología psíquica cuyo origen radica en el trabajo. Ciertamente, en orden a constituir esa relación de causalidad entre el accidente y el trabajo, puede alegarse la manifestación de ciertos comportamientos, pero ello no supone un elemento imprescindible, ya que basta con convencer al juzgador que es el trabajo el que ha acabado con la salud psíquica del demandante. Lo mismo da que los comportamientos alegados sean ordinarios o aberrantes.

Asimismo, las demandas sobre accidentes de trabajo no tienen como oponente primordial al empresario, factor éste que ayuda especialmente a su promoción. No cabe duda que aquél ha de ser demandado en estos procesos, pero las consecuencias jurídicas de una eventual sentencia condenatoria no le afectará directamente. Será la Mutua Patronal, aseguradora de accidentes, o el Instituto Nacional de la Seguridad Social, los que habrán de afrontar la nueva caracterización de los hechos, abonando dicha Mutua, o la Tesorería General de la Seguridad Social, las prestaciones legales o reglamentarias que resultaren indicadas al caso.

Desgraciadamente esta estrategia, no posee cualidades preventivas; sólo puede promoverse la demanda por accidente cuando la víctima de acoso moral ya sufre alguna patología. Esto es, la declaración de accidente requiere asentarse sobre un daño ya producido, de tal suerte que de limitarnos a contemplar este itinerario como el único posible para combatir el acoso laboral, quedarían desprotegidos tanto los acosados que no sufren aún de enfermedad psíquica, como aquellos que, gracias a su fortaleza mental no llegarán nunca, posiblemente, a padecerla.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 24 de enero de 2012. Número 1607. Año VIII.

EL AISLAMIENTO Y LA SUJECIÓN EN LAS ENFERMEDADES MENTALES

2012-01-19T10:47:00.001+01:00

En el tratamiento de las enfermedades mentales es restrictiva pero no por ello poco frecuente la adopción de este tipo de medidas. Por aislamiento se entiende el confinamiento de un paciente en una habitación, impidiéndole salir durante un periodo limitado de tiempo y por sujeción se entiende el uso de procedimientos mecánicos dirigidos a limitar los movimientos del paciente.

La aplicación de este tipo de medidas resulta muy debatida incluso dentro del ámbito de la psiquiatría puesto que algunos autores entienden que el empleo del aislamiento o de sujeción no puede ser considerado tratamiento psiquiátrico propiamente dicho sino una mera medida de control de las conductas violentas del paciente. Igualmente desde el punto de vista de los usuarios existen numerosos estudios que analizan los efectos negativos de las medidas coercitivas y limitativas de la libertad y de la deambulación de la persona.

Cualquiera que sea la valoración que pueda realizarse de estas medidas lo cierto es que más allá de las declaraciones genéricas de las Naciones Unidas sobre su excepcionalidad (Principios de las Naciones Unidas de 1991), tan sólo contamos con la Recomendación (2004) 10, en cuyo artículo 27 que mantiene ese carácter excepcional cuando no exista otro medio para proteger o contener al paciente y concurra un riesgo inminente para la persona o para terceros. En todo caso, se trata de una medida exclusivamente médica que deberá documentarse por escrito. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos en sentencia de fecha 6 de abril de 2000, caso Labita, ha afirmado que cuando una persona se encuentra privada de libertad, el empleo de la fuerza física, si no es estrictamente necesario por su comportamiento, atenta contra la dignidad humana y constituye una violación del Art. 3 del Convenio europeo.

Pero, al margen de las previsiones internacionales anteriormente apuntadas, nuestro derecho interno no existe previsión legal alguna al respecto. De hecho en la práctica resulta frecuente la consulta por parte de los hospitales psiquiátricos sobre la necesidad de obtener la autorización judicial previa o sobre la necesaria comunicación al Juzgado cuando se trata de pacientes ingresados en virtud de una autorización judicial del artículo 763 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Esta cuestión está siendo resuelta partiendo de la propia interpretación de la Ley General de Sanidad, considerando que nos encontramos ante un supuesto de atención sanitaria, de modo que corresponde en todo caso al facultativo decidir sobre la proporcionalidad y justificación de la medida en atención a la gravedad del paciente. Ello no obstante, comienza a ser frecuente en numerosos centros psiquiátricos la redacción de protocolos en los cuales se recogen los supuestos en que podrá adoptarse la medida, haciendo mención expresa del facultativo autorizado para ello, las condiciones del lugar de aislamiento o el tipo de sujeción mecánica a utilizar, los tiempos máximos de duración de la medida así como los controles periódicos en el tiempo y, en todo caso, la revisión de la medida.

La dificultad anteriormente expuesta se reproduce de nuevo en el caso de personas ingresadas en residencias para personas mayores o centros para discapacitados psíquicos, donde frecuentemente se adoptan también medidas de sujeción tales como cinturones para evitar las caídas. De nuevo nos hallamos con la ausencia de una norma reguladora de la cuestión o de protocolo al respecto y, dado el ámbito tan complejo en el que nos encontramos, la posibilidad de la comisión de abusos o tratos degradantes.

Publicado en Redacción Médica el Jueves, 19 de enero de 2012. Número 1604. Año VIII.

EL TIEMPO DEL PITILLO

2012-01-17T10:49:00.001+01:00

Cuando uno pasa frente a los grandes edificios de oficinas, o Ministerios y se contempla a los grupos de personas fumando en esta época al frío, es obligado pensar en el tiempo de duración de bajar a la calle, mas el tiempo del consumo del cigarrillo...que siguiendo el periodo de descanso llamado tiempo de bocadillo, tendría que llamarse “tiempo del pitillo”.

La Ley 42/2010, de 30 de diciembre de 2010, más conocida como la nueva ley antitabaco que entró en vigor el 2 de enero de 2011, como modificación de la anterior Ley de 2006, y cuyas medidas más importantes fueron la extensión de la prohibición de fumar a cualquier tipo espacio de uso colectivo, local abierto al público, que no estuviera al aire libre, con algunas excepciones, además de prohibirlo también en algunos lugares abiertos, limitando claramente lo que se entendía por espacio cubierto, no tuvo su extensión en lo que hubiera en nuestra opinión sido obligado, como la revisión precisa que debería hacerse tanto del Estatuto de los Trabajadores como a la mayor parte de Convenios Colectivos, si tenemos en cuenta lo dispuesto en el Art. 34.4 regulador de las pausas durante la jornada de trabajo:
“Siempre que la duración de la jornada diaria continuada exceda de 6 horas, debe establecerse un periodo de descanso -también llamado tiempo de bocadillo- cuya duración no sea inferior a 15 minutos.”

“Este tiempo se considera de trabajo efectivo cuando se establezca por convenio o contrato de trabajo”.

Debe tenerse en cuenta que si bien se trata de un tiempo retribuido, no siempre se computa como jornada de trabajo efectivo, pues para ello es exigible que se pacte expresamente.

Para los trabajadores menores de 18 años, este periodo debe tener una duración mínima de 30 minutos, y debe establecerse siempre que la duración de la jornada continuada exceda de 4 horas y media”.
Y esta revisión es la solicitada por el Presidente de la Confederación Alemana de Pymes, Mario Ohoven en el diario Bild, al manifestar que "Las pausas para fumar cuestan a las empresas dinero contante y sonante, y alteran el desarrollo del trabajo”. Ohoven pone como ejemplo el caso de Suecia, donde las empresas han impuesto el concepto de la jornada laboral sin tabaco y solo permiten a sus empleados fumar en la pausa del almuerzo.

En parecidos términos se ha expresado la presidenta de la Asociación de Pequeñas y Medianas Empresas (UMW), Ursula Frerichs, quien reclama "la abolición de las pausas para los fumadores", ya que ello supone también una discriminación frente a los que no lo son.

Los representantes de las empresas alemanas no son los primeros en pensar en medidas similares. El pasado mes de octubre la región francófona belga de Valonia ya decidió aplicar restricciones para salir a fumar a sus 10.000 funcionarios y empleados públicos: desde el 3 de este mes, cada vez que uno de ellos sale a fumar debe "fichar" y descontar de su nómina el tiempo que le dedique. No se trata de una nueva medida, sino que la Administración valona aplicará taxativamente la normativa al respecto ya aprobada en 2009. E igualmente la Caisse primaire d'assurance maladie (CPAM), de París, que ya ya adoptó esta medida en varios de sus centros argumentando la mala imagen que dan los empleados arremolinados en las puertas de las dependencias de los organismos públicos.

Según un estudio realizado en 2008 en Francia por la Oficina francesa de prevención del tabaquismo (OFT), un fumador de más de 20 cigarrillos diarios puede pasar a diario 80 minutos fuera de su oficina para cumplir con sus repetidas pausas para salir a fumar, según publica el canal Euronews. Contemplará la inminente reforma laboral el “tiempo del pitillo”, o simplemente abolirá las pausas para los fumadores, siguiendo las pautas solicitadas por la patronal alemana.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 17 de enero de 2012. Número 1602. Año VIII.

SE RECONFIGURA EL CANON DIGITAL

2012-01-12T15:30:00.002+01:00

Finalmente el pasado 31 de diciembre, dentro del Real Decreto – Ley 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público, el nuevo Gobierno ha decidido la reforma del conocido como canon digital. Este canon fue establecido en España en 1987 para compensar a los autores por la copia de sus obras realizada por particulares y su aplicación enfrentó en los últimos años a las entidades de gestión, como las principales defensoras del mismo, con el sector de la industria de las nuevas tecnologías y las asociaciones de internautas.

La configuración del mismo se hizo a través de la compensación por copia privada, prevista en el artículo 25 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, con los límites establecidos en el artículo 31.2 de la misma Ley. La remuneración o compensación, que debía ser equitativa y única, consistía en un canon que se aplicaba, a los equipos o aparatos de reproducción de fonogramas y videogramas, y a los materiales de reproducción sonora, visual o audiovisual, con tres excepciones, en concreto los adquiridos por quienes cuenten con una preceptiva autorización para llevar a cabo la reproducción de obras mediante una certificación de la entidad de gestión correspondiente, los discos duros de ordenador, y las personas que adquieran los soportes citados fuera del territorio español.

Este canon debía aplicarse a los fabricantes, mayoristas e importadores de estos equipos y materiales, así como a los distribuidores, mayorista, minoritas y sucesivos adquirentes de dichos productos, y haciéndose efectivo a través de las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual.

Con la Ley 23/2006, se introdujeron cambios en la normativa de Propiedad Intelectual, ampliándose la aplicación de este gravamen a los equipos, aparatos y materiales de reproducción digital, con un recargo sobre el precio de los mismos (CDs, DVDs, aparatos MP3, etc.), sin distinción del público adquirente como en el caso anterior. Para no establecer la excepción, siempre se adujo la dificultad de conocer el destino que el adquirente podía dar a aquellos aparatos o materiales de reproducción digital, provocando que se plantease una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de cómo se debería de interpretar el término “compensación equitativa”.

Cuestión que fue resuelta por la Sentencia de dicho Tribunal el 21 de octubre de 2010 considerando que se estaba produciendo una aplicación indiscriminada del canon por copia privada en relación con todo tipo de equipos, aparatos y soportes de reproducción digital, con independencia de ser destinado a un uso diferente del de copia privada o adquirido por persona que procedería a la grabación sobre estos soportes de material de creación propia.

A pesar de quedar clara la falta de precisión en la aplicación del gravamen el mismo se siguió cobrando y reclamando por las sociedades de gestión, en algunos casos aceptándose el cobro y en otras negándose, hasta que finalmente, parece ser que hemos llegado al fin de este controvertida cuestión con la reconfiguración hecha en estos últimos días, quedando establecido como una partida presupuestaría que el Gobierno establecerá reglamentariamente, con una cuantía que será determinada tomando como base la estimación del perjuicio causado.Por su lado, la justicia también se ha pronunciado al respecto, abriendo la puerta a la reclamación de lo ya pagado durante años.

En concreto en la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 22 de diciembre de 2011, en la que anula la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 3 que condenó en el 2007 a una empresa de tecnología al pago de 18.298 euros a favor de la SGAE, por la adquisición de CDs, grabadoras de CDs, DVDs y reproductores de MP3, sin haber satisfecho la remuneración por copia privada durante el período comprendido entre 1999 a 2004. El fundamento es el establecido en la Sentencia del Tribunal Europeo, aplicación de un gravamen indiscriminado.

Debemos quedar por tanto, a la espera del desarrollo de la ahora partida presupuestaría y del inicio de la reclamaciones por parte de las empresas que hasta ahora han pagado este canon, que en principio deberá de ser devuelto por la Sociedad de Gestión encargada de su reclamación, que no olvidemos muchas de ellas se encuentran endeudadas con avales en el canon digital futuro.

Publicado en Redacción Médica el Jueves, 12 de enero de 2012. Número 1599. Año VIII.

SOCIEDADES. SEGURO MÉDICO PARA SOCIOS Y FAMILIARES COMO GASTO DEDUCIBLE

2012-01-10T12:04:00.000+01:00

Una consulta vinculante de 1 de octubre de 2011 de la Subdirección General de Impuestos sobre las Personas Jurídicas, a resuelto sobre la consideración “de gasto fiscalmente deducible”, para determinar la base imponible del Impuesto de Sociedades, “del seguro médico” contratado por una sociedad de responsabilidad limitada participada por tres socios trabajadores con nómina mensual, para cubrir la asistencia sanitaria de los socios trabajadores así como la de sus esposas e hijos. El tomador del seguro será la sociedad y los asegurados serán los tres socios y sus esposas e hijos. Los tres socios son administradores de la consultante.

La consulta resuelve como... “en la medida en que el socio preste efectivamente sus servicios laborales a la sociedad, al margen de las labores de dirección y gestión inherentes a su cargo de administrador, y su retribución, ya sea dineraria o en especie, se corresponda única y exclusivamente con tales servicios, dicha retribución constituirá un gasto más para la sociedad, correlacionado con la obtención de ingresos, por lo que estará contabilizado como tal gasto que representa, y tendrá la consideración de gasto fiscalmente deducible a efectos de la determinación de la base imponible del Impuesto sobre Sociedades, siempre y cuando se cumplan los principios de inscripción contable, devengo, correlación de ingresos y gastos y justificación de la realidad del mismo, establecidos en el artículo 19 del TRLIS.”

Previamente valora como “El apartado 3 del artículo 10 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, establece que “en el método de estimación directa, la base imponible se calculará, corrigiendo, mediante la aplicación de los preceptos establecidos en esta ley, el resultado contable determinado de acuerdo con las normas previstas en el Código de Comercio, en las demás leyes relativas a dicha determinación y en las disposiciones que se dicten en desarrollo de las citadas normas”.
Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 14 del TRLIS establece lo siguiente:
“1. No tendrán la consideración de gastos fiscalmente deducibles:
a) Los que representen una retribución de los fondos propios.
(…)
e) Los donativos y liberalidades.
No se entenderán comprendidos en este párrafo e) los gastos por relaciones públicas con clientes o proveedores ni los que con arreglo a los usos y costumbres se efectúen con respecto al personal de la empresa ni los realizados para promocionar, directa o indirectamente, la venta de bienes y prestación de servicios, ni los que se hallen correlacionados con los ingresos”.

“De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.2.c) de la Ley 20/2007, de 11 de Julio, del Estatuto del trabajador autónomo, no tendrían la consideración de trabajadores por cuenta ajena “quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presente otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, cuando posean el control efectivo, directo o indirecto de aquella en los términos previstos en la disposición vigésima séptima del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de Junio.” De acuerdo con esta última disposición, se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.”

Esta resolución es de gran importancia para todos aquellos profesionales incorporados a la Ley de Sociedades Profesionales 2/2007, de 15 de marzo, a la que prestan sus servicios como socios profesionales mediante sus prestaciones accesorias, acogidos desde ese momento al régimen de dichas entidades; un régimen estrictamente societario, ajeno a cualquier idea de relación laboral.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 10 de enero de 2012. Número 1597. Año VIII.

LA IDENTIFICACIÓN Y AUTENTIFICACIÓN COMO MEDIDA DE SEGURIDAD EN EL ÁMBITO SANITARIO

2011-12-20T09:36:00.001+01:00

Cada vez es más habitual que en los Centros Sanitarios se produzca la informatización de las historias clínicas de los pacientes que son tratados en ellos, comenzando a utilizarse programas informáticos de gestión hospitalaria que recogen los datos de carácter personal de éstos.

Estos programas deben de recoger las diferentes medidas de seguridad que se indican en el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 12 diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, una de ellas es la que se recoge en los Arts. 93 y 98 del citado Reglamento y que hacen referencia a la identificación y autenticación de los usuarios que tienen acceso al sistema informático.

Se denomina Identificación al momento en que el usuario se da a conocer en el sistema; y Autenticación a la verificación que realiza el sistema sobre esta identificación, siendo la primera línea de defensa para la mayoría de los sistemas computarizados, permitiendo prevenir el ingreso de personas no autorizadas. Es la base para la mayor parte de los controles de acceso y para el seguimiento de las actividades de los usuarios.

El responsable del tratamiento de los datos de carácter personal, en nuestro caso el responsable del Centro Sanitario en cuestión, debe en primer lugar adoptar las medidas para garantizar la correcta identificación y autenticación de todos los usuarios, que para la realización de su trabajo tengan acceso al programa informático que recoge los datos de carácter personal como pueden ser los auxiliares, enfermeros o los doctores, estableciendo un mecanismo que permita su identificación de forma inequívoca y personalizada de todo aquel trabajador que intente acceder al sistema y se verifique que éste se encuentra autorizado para ello.

En la mayoría de los casos este mecanismo de autenticación se basa en la existencia de contraseñas, las cuales se asignarán, distribuirán y almacenarán de tal forma, que se garantice su confidencialidad e integridad, no teniendo que conocerse por parte de los trabajadores la contraseña de sus compañeros.
En el Documento de Seguridad del Centro Sanitario se indicará la periodicidad con la que tienen que ser cambiadas las contraseñas, que en ningún caso será superior a un año, y mientras éstas estén vigentes se almacenará de forma ininteligible.

Para cumplir correctamente con esta medida de seguridad, también se debe establecer un mecanismo que limite la posibilidad de intentar reiteradamente el acceso no autorizado al sistema de información.
El incumplimiento de esta medida de seguridad será considerada como una infracción grave de acuerdo con el Art. 44.3.h. de la Ley Orgánica 15/1999, de 12 diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal “3. Son infracciones graves: (…) h. Mantener los ficheros, locales, programas o equipos que contengan datos de carácter personal sin las debidas condiciones de seguridad que por vía reglamentaria se determinen.”, llevando aparejado este tipo de infracciones, una sanción que de acuerdo con el Art. 45 de la Ley Orgánica 15/1999, de 12 diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, puede oscilar entre los 40.001 a 300.000 euros.

Por todo lo indicado anteriormente, queda claro que se deben cumplir todas las medidas de seguridad que se recogen en el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 12 diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, ya que su incumplimiento conlleva la imposición de una cuantiosa multa.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 20 de diciembre de 2011. Número 1583. Año VIII.

LA AUDITORÍA BIENAL DE LA LOPD

2011-12-15T11:25:00.001+01:00

Una de las principales obligaciones que vienen marcadas por la normativa de protección de datos, en concreto en los artículos 96 y 110 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 12 diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, es la realización de una auditoría de carácter bienal, sobre el nivel de cumplimiento de las medidas de seguridad adaptada por las organizaciones, cuando los datos tratados o bien sean de nivel medio y/o alto, o cuando se produzcan modificaciones sustanciales en los sistemas de información.

Es bastante fácil entender cuál fue la voluntad del legislador a la hora de incluir esta obligación. Con la imposición de dicha auditoría se instaura un método que avala el continuo y correcto cumplimiento de las medidas técnicas, organizativas y jurídicas que contribuya a la seguridad de los datos manejados por las empresas, asegurando con ello que no basta una simple adaptación de los procedimientos y sistemas de tratamiento a la Ley Orgánica de Protección de Datos y su normativa de desarrollo, si no también la actualización a los procesos evolutivos que sufra el tratamiento de datos.

Esta obligación cobra especial importancia en los Centros Sanitarios tanto públicos como privados, dado que por un lado, al menos uno de sus ficheros declarados contendrá los datos de salud de sus pacientes y por ende les es de aplicación las medidas de seguridad de nivel alto. La realidad es, como destacó la Agencia Española de Protección de Datos en su última memoria anual, que la realización de la auditoría bienal de seguridad del fichero de Historias Clínicas es uno de los aspectos en los que se observa un menor nivel de cumplimiento de la normativa de protección de datos, ya que en un 32,5% de centros esta actuación no se lleva a cabo. En un 85,6% de los centros que realizan la auditoría, se han detectado en ella deficiencias de seguridad. Un 22,5% de los hospitales han realizado la última auditoría en 2010, un 30,8% en 2009, un 10% en 2008 y un 7,4% en 2006 o años anteriores. Un 29,3% de los centros no aporta información sobre la fecha de la última auditoría de seguridad realizada.

Pero no debemos olvidar, que la obligación de esta Auditoría no se da como hemos dicho, únicamente por tratar datos de nivel medio y/o alto, sino también por cambios sustanciales en los sistemas de tratamiento de datos, que cada vez son más frecuentes, a causa de la integración de las tecnologías de la información y la comunicación aplicadas al mundo sanitario, con conceptos tales como la Historia Clínica Electrónica y la E-Receta, así como la evolución de los software de salud, conllevando la necesidad de una continua actualización y realización de las aquí mencionadas Auditorías con una periodicidad menor a esos dos años marcados.

El incumplimiento por parte de los responsables del tratamiento de datos de la realización de esta revisión de medidas de seguridad lleva aparejada el inicio de un procedimiento sancionador de la Agencia Española de Protección de Datos, que califica el hecho como una infracción grave, con una posible sanción que oscila entre los 40.001€ hasta los 300.000€, acumulándose a la posible sanción por fracción grave por la incumplimiento de requerimiento por parte de las autoridades, ya que este informe final deberá de estar a disposición de la Agencia Española de Protección de Datos, previa solicitud de este organismo.

Por todo lo expuesto, queda claro que el cumplimiento de la normativa de protección de datos va más allá de una simple y primera adaptación, dado que como legislación flexible a los procesos evolutivos de las entidades que la aplican, es necesaria su constante actualización a través de Auditorías, que plasmen en primer lugar, la situación real del cumplimiento de las medidas de seguridad, junto con las recomendaciones necesarias para su correcta aplicación de las deficiencias que puedan ser encontradas.

Publicado en Redacción Médica el Jueves, 15 de diciembre de 2011. Número 1580. Año VIII.

INSTRUCCIONES PREVIAS VS. DEMENCIAS

2011-12-13T10:48:00.002+01:00

Dentro del Capítulo IV de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica, el artículo 11 se refiere al documento de instrucciones previas. De alguna manera el derecho del hombre a una muerte digna se relaciona con el derecho a una vida digna. De ahí que suela señalarse que, cuando causas de naturaleza médica impiden a un ser humano desarrollar su propia vida, o lo pongan en situación de menoscabar su dignidad como persona, o le supongan padecimientos físicos permanentes e irreversibles, se le debe dar la oportunidad de expresar su voluntad y de respetar la misma cuando se produzcan determinadas situaciones.

Especial interés suscitan, respecto a esta institución, los requisitos de capacidad para otorgar el documento de instrucciones previas.

Dice el artículo 11.1 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, que, “por el documento de instrucciones previas, una persona mayor de edad, capaz y libre, manifiesta anticipadamente su voluntad, con objeto de que ésta se cumpla en el momento en que llegue a situaciones en cuyas circunstancias no sea capaz de expresarlos personalmente, sobre los cuidados y el tratamiento de su salud o, una vez llegado el fallecimiento, sobre el destino de su cuerpo o de los órganos del mismo”.

De esta forma, el paciente no sólo puede emitir su voluntad en relación con la práctica o no de un tratamiento médico determinado, sino que puede emitir una declaración de voluntad relativa, por ejemplo, a la donación de órganos, siendo su fundamento legal prácticamente el mismo que el del consentimiento informado pues, al fin y al cabo, no deja de ser sino la plasmación de la voluntad y autonomía del paciente en los casos en los cuales deba someterse a una intervención sin gozar de la capacidad suficiente para otorgar un consentimiento válido y, precisamente por ello, al igual que sucede con la responsabilidad por la falta de información o falta de consentimiento, no debe descartarse la posibilidad de exigencia de responsabilidad profesional a los facultativos en aquellos casos en que no se haya atendido una instrucción previa, o se haya efectuado una indebida aplicación de la misma.

Con ésta definición, el legislador establece como presupuestos subjetivos para la validez de este tipo de documento, el que el mismo sea otorgado por una persona mayor de edad, capaz y libre, aunque este último término parece referirse más a la declaración de voluntad en qué consisten las instrucciones previas y no a la persona.

La literalidad del precepto es lo suficientemente clara para entender que debe tratarse de personas mayores de dieciocho años, sin que quepa interpretar tampoco que los menores emancipados pueden otorgar el documento de instrucciones previas, lo cual parece poco coherente con el tratamiento que los emancipados y los que han obtenido el beneficio de la mayor edad tienen en otros preceptos de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, como acontece en el caso previsto en el artículo 9. 3. c) de la Ley 41/2002, en sede de consentimiento por representación, que reconoce no sólo al menor emancipado sino a todo mayor de 16 años, el derecho a prestar su consentimiento informado por sí mismo, excluyendo en tal caso el consentimiento por representación, por lo que no parece que existan razones que para que el legislador, de modo implícito, haya negado que, con carácter general, y dentro de los parámetros establecidos en la Ley 41/2002, el mayor de 16 años o emancipado pudiera manifestar válidamente, y por sí mismo, sus instrucciones previas.

Aparte de lo anterior, parece que en los casos de incapacitación del sujeto otorgante de las instrucciones previas tampoco se reconoce eficacia a este documento, pues el precepto legal alude a una persona “capaz”. La cuestión puede tener justificación en algunos casos, pero no en todos.

De nuevo, si se ponen en relación las instrucciones previas con el consentimiento informado, como manifestaciones ambas instituciones, de la autonomía de la voluntad del paciente, no se acierta a entrever los motivos (si es que existen) que han guiado al legislador a adoptar esta decisión cuando se trata de incapacitados con aptitud para entender el alcance de su declaración (por ejemplo, en alguna de las circunstancias en que, con arreglo al Código Civil, el incapacitado está sometido a simple curatela), dado que estamos ante una decisión de carácter personalísimo.

Lo que parece claro es que la incapacitación posterior al otorgamiento del documento de instrucciones previas, dado en su momento por una persona plenamente capaz, no puede suponer la ineficacia de aquél. Y ello porque puede afirmarse que lo dispuesto en el artículo 11 impide la aplicación del consentimiento por sustitución o representación regulado en el artículo 9.3. Así, por ejemplo, si el paciente no puede tomar decisiones como consecuencia de que su estado físico o psíquico no le permiten hacerse cargo de su situación, antes de solicitar el consentimiento al representante legal o a las personas vinculadas con aquél por razones familiares o de hecho, el médico responsable tendrá que atenerse a lo expresado por el paciente en el mencionado documento.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 13 de diciembre de 2011. Número 1578. Año VII.

PUBLICIDAD ENGAÑOSA Y PRODUCTOS MILAGRO

2011-11-29T09:34:00.002+01:00

La corte federal de Santa Ana, en California, ha impuesto a Power Balance una indemnización millonaria (se habla de hasta 57 millones de dólares) tras recibir una acción colectiva de los consumidores por publicidad engañosa sobre las propiedades milagrosas de esta pulsera de goma. La empresa había reconocido ya en enero haber realizado un fraude mediante publicidad engañosa dada la ausencia de pruebas científicas que demostraran las propiedades que se atribuían a las pulseras, comprometiéndose a devolver el dinero a todos los compradores de la pulsera que procedan a su devolución, siempre que sea con su ticket de compra y en Australia.

Comercializada como una pulsera con propiedades milagrosas, las críticas a Power Balance han sido constantes desde su lanzamiento, a pesar de que la hemos visto en la muñeca incluso de la Ministra de Sanidad en funciones Leire Pajín. En nuestro país la Junta de Andalucía ya impuso una multa de 15000 euros a Power Balance por publicidad engañosa, aunque ha sido ésta última sentencia estadounidense la que amenaza con la posible bancarrota de la empresa ante la imposibilidad de afrontar la millonaria indemnización.

Las organizaciones de consumidores ya habían alertado sobre estas pulseras holográficas, llamadas así al haberse introducido en hologramas frecuencias que supuestamente, así se ha reconocido finalmente, reaccionan positivamente al campo magnético del cuerpo. La base científica estribaba en que todo tiene una frecuencia, al igual que los móviles, el wifi, las ondas de radio y televisión, todas reaccionan entre sí, y en consecuencia existían frecuencias que reaccionaban negativamente con el cuerpo, pero otras lo hacían positivamente. Los hermanos Troy y Josh Rodarmel, de California, descubrieron cómo meterlas en un holograma que, en contacto con el cuerpo, debían proporcionar los nada desdeñables beneficios del equilibrio, la fuerza y la flexibilidad.

Y vuelve a repetirse una y otra vez, en efecto hace ya más de catorce años y como consecuencia de unas denuncias presentadas ante la Comisión Federal de Comercio estadounidense, un Juez federal condenó a la distribuidora QT Inc., en Estados Unidos de las pulseras Bio-Ray, a que reembolsara a 100.000 clientes el dinero que pagaron por los brazaletes, en algunos casos hasta 250 dólares (unos 200 euros), renunciando así a 22,6 millones de dólares (unos 18 millones de euros) en beneficios obtenidos por esta empresa entre 2000 y 2003, al considerarles víctimas de una estrategia de publicidad engañosa. El magistrado sentenció que los efectos beneficiosos de aquellas pulseras de cobre con dos bolitas en los extremos que se popularizaron entre los más mayores, allá por finales de los 80 eran «más ficción que ciencia». En el caso de los brazaletes Bio-Ray, inventados por el quiropráctico mallorquín Manuel Polo, sus propiedades consistían en eliminar «el exceso de iones positivos».

Obviamente estamos ante los llamados productos milagro, que son aquellos que se comercializan como poseedores de propiedades para el tratamiento o prevención de enfermedades, para modificar el estado físico o psicológico, o para restaurar, corregir o modificar funciones fisiológicas, pero que sin embargo, no están respaldadas por suficientes pruebas técnicas o científicas debidamente acreditadas y expresamente reconocidas por la administración sanitaria, ajenos a productos sanitarios, tal y como son definidos por la directiva 2007/ 47/EC.

Y precisamente esa “laguna legal”, permite que no sean competencia del Ministerio de Sanidad y Política Social, debiendo tener que acudir a lo establecido en la normativa que regula la publicidad y promoción comercial de los productos. El Real Decreto 1907/96 prohíbe cualquier clase de publicidad o promoción directa o indirecta, masiva o individualizada, de productos, materiales, sustancias, energías o métodos con pretendida finalidad sanitaria cuando sugieran o indiquen que su uso o consumo potencian el rendimiento físico, psíquico, deportivo o sexual.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 29 de noviembre de 2011. Número 1570. Año VII.

PROTECCION DE DATOS Y ENSAYOS CLINICOS

2011-11-24T09:29:00.001+01:00

El pasado día 22, tuvo lugar la VI Jornada Formativa sobre "Protección de datos de carácter personal en la investigación clínica de la Comunitat Valenciana: Inscripción del fichero de investigación clínica (FIC)", dándose cita los 26 Comités Éticos de Investigación Clínica (CEIC) acreditados en la Comunitat Valenciana, para debatir los aspectos de la regulación de protección de datos en ensayos clínicos.

La reunión puso de manifiesto la importancia de las inscripciones de los Ficheros de Investigación Clínica en el Registro de la Agencia Española de Protección de Datos, con el objetivo de proteger a todos aquellos pacientes que forman parte de los ensayos clínicos, dado que en la actualidad hay más de 340 ensayos clínicos y post-observaciones de medicamentos en marcha, en beneficio de la seguridad del paciente y también pareja, la seguridad clínica, donde no hay lugar en el que esto sea más necesario como en ensayos clínicos.

Es diversa la normativa que regula la obligación de la declaración de este fichero ante la Agencia Española de Protección de Datos, justificándose con ello su existencia y creación. Por ser más cercana en cuanto a afectación de la materia, el artículo 3.6 del Real Decreto 223/2004, de 6 de febrero, por el que se regulan los ensayos clínicos con medicamento, destaca que “el tratamiento, comunicación y cesión de los datos de carácter personal de los sujetos participantes en el ensayo se ajustará a lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 1 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y constará expresamente en el consentimiento informado”.

Por otro lado, la Orden SCO/256/2007, de 5 de febrero, modificada en 2008, por la que se establecen los principios y las directrices detalladas de buena práctica clínica y los requisitos para autorizar la fabricación o importación de medicamentos en investigación de uso humano, establece en su artículo 6.1. “que la documentación relativa al ensayo clínico constituye el archivo maestro del mismo y constará de los documentos esenciales que permitan la evaluación de la realización de un ensayo clínico y de la calidad de los datos obtenidos”, quedando justificada la creación del fichero.

Asimismo, a la hora de realizarse un ensayo clínico se procede a la creación de una historia clínica del sujeto del ensayo, que deberá ser custodiada con arreglo a lo dispuesto en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, y conforme al período máximo permitido por el hospital, la institución o la consulta privada. Esta normativa establece la obligación de cada centro sanitario de archivar las historias clínicas de sus pacientes, cualquiera que sea el soporte, papel, audiovisual, informático o de otro tipo en el que consten, de manera que queden garantizadas su seguridad, su correcta conservación y la recuperación de la información.

Respecto a este tema hay que tener también en cuenta las Normas de Buena Práctica Clínica, pudiendo tomar como referencia Código Tipo de Farmaindustria de protección de Datos personales en el ámbito de la investigación clínica y de la farmacovigilancia, en el que se indica que, el centro sanitario donde se lleven a cabo los ensayos deberá dar de alta un Fichero de Investigación Clínica (FIC) diferente al Fichero de Historia Clínica que pueda tener todo centro. La explicación es que si bien en el Fichero de Investigación Clínica se recogerán la mayoría de los datos de los sujetos participantes que se incluyen en sus historias clínicas, esto no significa que se deban recoger todos los datos, ya que dependiendo del estudio que se trate deberán recogerse unos u otros. Esta distinción entre ficheros responde al principio de calidad de los datos.

El problema de la seguridad de los pacientes que participan en ensayos clínicos exige un cumplimiento total de lo previsto en la Ley de Protección de Datos, y específicamente a través de la inscripción del Fichero de Investigación Clínica en el Registro de la Agencia Española de Protección de Datos, junto a la elaboración de una cultura institucional en seguridad clínica que genere en los profesionales sanitarios la adopción de prácticas seguras.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 24 de noviembre de 2011. Número 1567. Año VII.

NUEVO TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PUBLICO

2011-11-22T08:55:00.003+01:00

La disposición final trigésima segunda de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, autorizaba al Gobierno para elaborar, en el plazo de un año a partir de la entrada en vigor de esta Ley, un texto refundido en el que se integraran, debidamente regularizados, aclarados y armonizados, la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, y las disposiciones en materia de contratación del sector público contenidas en normas con rango de ley, incluidas las relativas a la captación de financiación privada para la ejecución de contratos públicos.

Dicha habilitación se apoyaba en la seguridad jurídica, como puso de manifiesto el Consejo de Estado en su dictamen de 29 de abril de 2010, al recomendar la introducción, en el texto del anteproyecto de modificación de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, sometido a dictamen, de una disposición final que habilitara al gobierno para la realización de un texto refundido, con el alcance que se estimara por conveniente. Efectivamente, la sucesión de leyes que han modificado por diversos motivos la Ley 30/2007 unido a la existencia de otras normas en materia de financiación privada para la ejecución de contratos públicos incluidas en otros textos legislativos, pero de indudable relación con los preceptos que regulan los contratos a los que se refieren, aconsejaban la elaboración de un texto único en el que se incluyeran debidamente aclaradas y armonizadas, todas las disposiciones aplicables a la contratación del sector público.

El Texto refundido procede a integrar en un texto único todas las modificaciones introducidas a la Ley 30/2007, de 30 de octubre, a través de diversas Leyes modificatorias de la misma, dando una nueva redacción a determinados preceptos o introduciendo nuevas disposiciones a través de 334 artículos (25 más que la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, LCSP), 31 disposiciones adicionales, 8 transitorias y 6 finales; la última de éstas habilita al Gobierno para desarrollar reglamentariamente la Ley, algo sin duda necesario con la vigencia aún del Reglamento de la LCAP (RD 1098/2001, de 12 de octubre) y el Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo de desarrollo parcial de la LCSP.

La principal novedad frente a la LCSP quizá sea la mencionada regulación de la captación de financiación privada para la ejecución de contratos públicos, en los artículos 253 a 265, que sustituyen a los 253 a 260 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, mantenidos vigentes por la LCSP.

Las Leyes integradas con modificaciones introducidas a la Ley 30/2007, son las siguientes: el Real Decreto-ley 6/2010, de 9 de abril, de medidas para el impulso de la recuperación económica y el empleo; el Real Decreto-ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público; la Ley 14/2010, de 5 de julio, de infraestructuras y los servicios de información geográfica en España; la Ley 15/2010, de 5 de julio, de modificación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales; la Ley 34/2010, de 5 de agosto, de modificación de las Leyes 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, y 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para adaptación a la normativa comunitaria de las dos primeras; la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo; la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de 4 de marzo, de Economía Sostenible; el Real Decreto-ley 5/2011, de 29 de abril, de medidas para la regularización y control del empleo sumergido y fomento de la rehabilitación de viviendas; la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de Contratos del Sector Público en los ámbitos de la Defensa y la Seguridad, y la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

Por lo demás, como norma meramente refundidora, aunque de gran importancia en Sanidad, no añade novedades, más allá de alguna precisión y adaptación de remisiones internas y otras normas u organismos públicos que han cambiado de denominación o función.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 22 de noviembre de 2011. Número 1565. Año VII.

COLEGIO PROFESIONAL: COMPROMISO DE SERVICIO A LA SOCIEDAD

2011-11-17T12:47:00.000+01:00

Las intervenciones como profesores del Máster en Derecho Sanitario de la Universidad CEU San Pablo y la Asociación Española de Derecho Sanitario de los Presidentes de la Organización Médica Colegial y del Consejo General de Enfermería, Juanjo Rodríguez Sendín y Máximo Gonzalez Jurado, dejó entre los alumnos e invitados asistentes junto a su ciencia un gran sedimento para la reflexión, como su unión para la defensa de una causa común como la seguridad del paciente, remitiéndose ambos al hito que supuso la Cumbre de Médicos y de Enfermería de una gran repercusión técnica desde el análisis efectuado por ambas profesiones del proyecto de Ley de Servicios Profesionales pendiente por el Ministerio de Economía.

En su exposición en el máster, el profesor Gonzalez Jurado hizo alusión junto a la defensa de la seguridad del paciente a otros temas que se iban agolpando pero con un denominador común, como son los valores, ciudadanos, pacientes, seguridad, calidad, excelencia, pero sobre todo el concepto clave “profesionalismo”, recordando el principio igualmente de "universalidad profesional”, resultando fundamental, a su juicio, darlo a conocer ante toda la sociedad española del mismo modo que “la autorregulación de la profesión sanitaria” a nivel internacional, volviendo a la citada Cumbre Médico-Enfermera.

Precisamente en esta cumbre el presidente del Partido Popular y candidato a Presidente del Gobierno, Mariano Rajoy, aseguró, que "los Colegios y la colegiación obligatoria son un elemento clave para impulsar el profesionalismo, la toma de decisiones con autonomía y responsabilidad. Tienen un compromiso de servicio a la sociedad que ejercen con sentido de equidad, integridad, honestidad y excelencia".

Y justamente estas palabras me permiten a su vez reflexionar en voz alta, ante la triste situación a la que estamos asistiendo como espectadores y que atraviesa el Ilustre Colegio de Médicos de Madrid, al que me une el profundo cariño de haber podido desarrollar desde su sede algo tan querido para mí como el Derecho Sanitario, y cuya biblioteca de Derecho Sanitario y Ética lleva el nombre de mi padre Antonio De Lorenzo.

Si la justificación de la existencia del Colegio Profesional como institución, más aún como institución protegida constitucionalmente, es incorporar una garantía, frente a la sociedad, de que los profesionales actúan correctamente en su ejercicio profesional.

Si, en último extremo, las actuaciones profesionales afectan directamente a los propios ciudadanos que recaban los servicios de los profesionales, comprometiendo valores fundamentales como la vida, la salud, la integridad física, la seguridad, la libertad, el honor... valores, que los ciudadanos confían a los profesionales, difícilmente puede concebirse un Colegio Profesional sin unas condiciones de confianza entre los actores sociales, los pacientes y los profesionales que proporcionan servicios sanitarios asistenciales, como consecuencia de su encomienda regulatoria del ejercicio de la profesión que debe velar por la ética, la deontología profesional y por el progreso en la formación de los profesionales sanitarios y calidad asistencial.

Destacaba Antonio Pedrol que es profesional quien de una manera habitual se dedica a aplicar su técnica al servicio del cliente, estableciendo con él una relación de absoluta entrega de confianza que se corresponde con una deontología del profesional muy estricto, vigilado y exigido por su Colegio Profesional correspondiente.

Y esta fundamentación ética, el anteponer el interés del paciente al del profesional, que en materia de salud es tan esencial que el Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la biología y de la medicina exige que toda intervención en el ámbito de la sanidad se efectúe dentro del respeto a las normas y obligaciones profesionales, constituye el campo propio de los Colegios Profesionales.

Pues bien, decía Pedrol que para mantener la deontología, la humanidad no ha inventado todavía un medio diferente de los Colegios Profesionales, ni los sindicatos profesionales de adscripción voluntaria y funcionamiento libre, ni las organizaciones empresariales de funcionamiento libre y económica, sino las Corporaciones de adscripción obligatoria, de configuración legal y de naturaleza reguladora que respalda nuestra Constitución.

Por ello pienso que existe entre los profesionales de la Medicina de Madrid, y las personas que defendemos y creemos en los Colegios Profesionales como antes indicaba, y sin prejuzgar una situación a todas luces no deseable , una casi total unanimidad para una resolución favorable a los intereses de compromiso con la sociedad frente a otros intereses partidistas que pudieran sentirse en conflicto, escandalosamente enconados y largamente soportados, con léxicos o posiciones incomprensibles, y que en definitiva no puedan primar sobre los intereses generales, que repito, como dijo Rajoy son para los Colegios “el compromiso de servicio a la sociedad que ejercen con sentido de equidad, integridad, honestidad y excelencia".

Publicado en Redacción Médica el Jueves, 17 de noviembre de 2011. Número 1562. Año VII.

LA SEGURIDAD DEL PACIENTE

2011-11-15T09:01:00.002+01:00

Organizado por la Fundación Mapfre y la Asociación Española de Gestión de Riesgos Sanitarios, en colaboración con el Servicio Madrileño de Salud y Aon Risk Solutions, tuve la oportunidad la semana pasada de participar, en la VII Jornada Técnica, sobre los ámbitos de actuación en seguridad del Paciente, y específicamente para tratar la incidencia de la nueva Directiva 2010/32 de la Unión Europea en materia de Bioseguridad, que aplica el Acuerdo marco para la prevención de lesiones causadas por instrumentos cortantes y punzantes en el sector hospitalario y sanitario, y como debe servir esta Directiva en el ámbito de la prevención de riesgos laborales en el sector sanitario.

Como tuve oportunidad de exponer, habiendo entrado en vigor la Directiva el pasado 21 de junio de 2010, todos los Estados miembros de la Unión está obligados a promulgar las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la misma y todo ello, a más tardar de la fecha de 11 de mayo de 2013, debiendo informar los Estados miembros de la Unión Europea inmediatamente de ello a la Comisión.

La Directiva constituirá, cuando sea transpuesta a los ordenamientos jurídicos internos, un instrumento fundamental para la prevención de lesiones causadas por instrumentos cortantes y punzantes y armonizará las legislaciones en materia de prevención de estas lesiones en todos los Estados miembros de la Unión Europea, manteniendo o introduciendo disposiciones que sean más favorables que no sólo incumbirán en nuestro caso al Estado, sino que han de interpretarse teniendo en cuenta que determinadas Comunidades Autónomas ya han venido promulgando distintas disposiciones con objeto de prevenir este tipo de lesiones, y entre ellas podemos citar por orden de antigüedad, la Comunidad Autónoma de Madrid, a través de la Orden 827/2005, de 11 de mayo, de la Consejería de Sanidad y Consumo, por la que se establecen e implantan los procedimientos de seguridad y el sistema de vigilancia frente al accidente con riesgo biológico en el ámbito sanitario de la Comunidad de Madrid. La Comunidad Autónoma de Castilla La Mancha, mediante Orden de 9 de marzo, de la Consejería de Sanidad, sobre los procedimientos de seguridad frente al contagio sanguíneo en el ámbito sanitario. La Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, en virtud del Decreto 59/2008 de 2 de mayo, por el que se establecen e implantan los procedimientos de seguridad y el sistema de vigilancia frente al accidente con riesgo biológico en el ámbito sanitario. La Comunidad Autónoma de Galicia, a través de la Orden de la Consejería de Sanidad de 15 de septiembre de 2008, por la que se establecen e implantan los procedimientos de seguridad y el sistema de vigilancia frente al accidente con riesgo biológico en el ámbito de las instituciones sanitarias del Servicio Gallego de Salud. Y la Comunidad Autónoma Navarra, a través de la Orden Foral 7/2010, de 20 de enero, de la Consejería de Salud, por la que se establecen e implantan dispositivos de seguridad frente al accidente con riesgo biológico en el Servicio Navarro de Salud - Osasunbidea.

Como consecuencia de lo anterior y respecto a la valoración relativa a si puede resultar la norma que resulte de la transposición más restrictiva que la regulación prevista en la Directiva 2010/32/UE, teniendo en cuenta lo previsto en el propio Acuerdo Marco que figura como Anexo a la Directiva, en su Cláusula 11, relativa a las disposiciones de aplicación, que señala que “el presente acuerdo se aplicará sin perjuicio de las disposiciones nacionales y comunitarias existentes y futuras que sean más favorables para la protección de los trabajadores contra las heridas causadas por instrumental médico cortopunzante”, la Directiva constituirá la “norma mínima” en materia de prevención de lesiones causadas por instrumentos cortantes y punzantes en el sector sanitario, norma mínima ésta que, con arreglo a lo dispuesto en la propia Directiva solamente podrá ser mejorada (“norma más beneficiosa”), y no restringida, por las disposiciones nacionales y comunitarias vigentes y futuras que sean más favorables para los trabajadores contra las heridas causadas por instrumental médico cortopunzante.

Debiendo servir la directiva como guía para la interpretación de la prevención de riesgos laborales en el sector sanitario, tanto anterior como posterior a la misma, para adaptar el derecho interno al previsto en la directiva, pero sin resultar de aplicación a las relaciones jurídicas privadas, y habiendo entrado en vigor la misma con fecha de 21 de junio de 2010, y no pudiéndose aventurar en el momento presente cuándo se dictará por el Gobierno de la Nación el Real Decreto que presumiblemente la transponga a nuestro ordenamiento jurídico, parece oportuno que, en virtud de la doctrina jurisprudencial existente tanto nacional como comunitaria, los centros sanitarios deberán ir estableciendo las medidas preventivas de las lesiones causadas por instrumentos cortantes y punzantes del sector hospitalario desde la fecha de entrada en vigor de la misma, esto es desde el 21 de junio de 2010. Y todo ello sin perjuicio de que el Gobierno de la Nación deba dictar la disposición reglamentaria que transponga la directiva con anterioridad a la fecha prevista para la transposición en la propia directiva, esto es, el 11 de mayo de 2013, fecha ésta a partir de la cual se produciría el efecto directo de la misma.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 15 de noviembre de 2011. Número 1560. Año VII.

LA ACCIÓN SOCIAL PÚBLICA

2011-11-08T11:52:00.001+01:00

Un inicial planteamiento de los aspectos jurídico – legales que afectan a la relación médico – paciente geriátrico pasa por el encuadramiento sistemático del conjunto de acciones que tienen a las personas de edad avanzada como centro de atención, como “objetivo diana” que se diría en terminología de trabajo social.

Por tanto, precisar en primer lugar si este conjunto de acciones forma un sistema autónomo de actuación de política social o si, por el contrario, es una parte o sector de la asistencia social, o mejor, de la acción social pública. El Tribunal Constitucional ha establecido un concepto de asistencia social abierto, que nos ayuda en la precisión conceptual.

De la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Sentencia 76/1986, se pueden establecer las siguientes notas definidoras: “La noción de asistencia social no está precisada por la Constitución, por lo que ha de ser remitida a los conceptos elaborados en la legislación general. De la legislación general se deduce la asistencia de una acción social pública externa al Sistema de Seguridad Social al que se refiere el artículo 148.1.20 de la Constitución, cuando señala las Competencias de las Comunidades Autónomas: “la asistencia social”.

Esta asistencia social aparece como una especial protección ante situaciones de necesidad específicas que afectan a grupos de población que están fuera del Sistema de la Seguridad Social y con sostenimiento al margen de toda colaboración económica de los beneficiarios. Uno de los caracteres técnicos de la asistencia social es su dispensación por entes públicos o por organismos dependientes de entes públicos, cualquiera que sean. Sentencia del Tribunal Constitucional 146/1986, de 25 de noviembre.

La asistencia social se conforma como una técnica pública de protección, lo que la distingue del concepto de “beneficencia”. La noción de asistencia social no sólo comprende la asistencia prestada por entes públicos, que la definen y la prestan, sino también la dispensada por comunidades privadas, reservándose los poderes públicos funciones de fomento y control.

Cabe por ello considerar como acción pública social, expresión que consideramos más adecuada que la de asistencia social, la intervención de los poderes públicos en el ámbito de cuidado y amparo a grupos de población susceptibles de especial protección, mediante servicios que contribuyan a su promoción y desarrollo. La acción pública social se desarrolla a través de acciones sectoriales específicas, que son sus concretas manifestaciones: política infantil y juvenil, protección del minusválido y de la tercera edad, etc.

El conjunto de acciones de protección de la tercera edad es, en definitiva, un sector de actuación de la acción pública social, no constituyéndose en sistema autónomo de actuación política. Este concepto lo entendemos acorde con lo establecido en la Constitución, Artículo 50, que señala que “los poderes públicos garantizarán mediante las pensiones adecuadas y periódicamente actualizadas la suficiencia económica a los ciudadanos durante la tercera edad. Asimismo y con independencia de las obligaciones familiares, promoverán su bienestar mediante un sistema de servicios sociales que atenderán sus problemas específicos de salud, vivienda, cultura y ocio”.

La protección de la tercera edad aparece como un vector de la acción pública estatal y subsumida en este concepto, sin que sea determinante que esta rama de la intervención pública se dirija o no a individuos fuera del Sistema de Seguridad Social, pero sí que constituye una política de intervención específica de promoción de bienestar y de suficiencia económica por medio de las pensiones, que no tienen por qué estar al margen de la Seguridad Social.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 8 de noviembre de 2011. Número 1556. Año VII.

EL MOBBING EN EL SECTOR SANITARIO

2011-11-03T10:09:00.002+01:00

La mesa sobre “mobbing en el sector sanitario”, celebrado en el XVIII Congreso Nacional de Derecho Sanitario, puso de manifiesto como los riesgos psicosociales de muy distinta índole de los trabajadores no están bien recogidos en nuestra normativa laboral aunque se encuentren muy bien definidas por la doctrina y por la jurisprudencia. El término acoso laboral, también conocido como acoso moral, hostigamiento laboral o con el término inglés “mobbing”, ni aparece en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, ni el Estatuto de los Trabajadores lo recoge en términos específicos.

He comentado hasta la saciedad que resulta lamentable que profesionales altamente competentes no puedan verse protegidos preventivamente y que solo pueda promoverse la demanda cuando la víctima de acoso moral ya sufre alguna patología. Esto es, la declaración de accidente requiere asentarse sobre un daño ya producido, de tal suerte que de limitarnos a contemplar este itinerario como el único posible para combatir el acoso laboral, quedarían desprotegidos tanto los acosados que no sufren aún de enfermedad psíquica, como aquellos que, gracias a su fortaleza mental no llegarán nunca, posiblemente, a padecerla.

Tristemente, el acoso moral no siempre consiste tanto en la acción conducente a producir miedo o terror del afectado hacia su lugar de trabajo, como en el efecto o la enfermedad que produce en el trabajador, razón por la que se hace necesaria una definición normativa del acoso moral, puesto que las referencias, en modo alguno consensuadas, aún han de obtenerse de la Psicología del Trabajo o de la Psiquiatría. Definición normativa que no se ha producido a pesar de la introducción del mobbing o acoso laboral como delito tipificado, en la última reforma de nuestro Código Penal.

Esta modificación se ha introducido mediante la ampliación del artículo 173 del actual Código Penal, encuadrado dentro del título VIII dedicado a los delitos de integridad moral y torturas. El párrafo nuevo ha establecido lo siguiente: «Con la misma pena serán castigados los que, en el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial y prevaliéndose de su relación de superioridad, realicen contra otro de forma reiterada actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, supongan grave acoso contra la víctima.

Este delito contempla penas de prisión que van desde los seis meses a los dos años de cárcel, lo que me parece digno de aplauso esta pena para quienes en el marco de cualquier actividad laboral, realicen actos de grave acoso psicológico u hostilidad que generen en la víctima sentimientos de humillación, aunque a priori, si no existen antecedentes penales previos, con este delito solamente no se iría a prisión, pero es un paso más para que puedan reducirse drásticamente.

Remarcar un detalle sobre la redacción del delito de acoso laboral. Se introduce la habitualidad y la repetición de la actitud acosadora, además del grado de superioridad dentro de las relaciones laborales. Por tanto, es de suponer que no se castigarán acosos realizados desde la plantilla a mandos intermedios o superiores, casos que también se han dado algunos, así como situaciones puntuales que puedan surgir dentro de la relación laboral.

Este cambio en el ámbito penal, también ha tenido su reflejo en el ámbito social de la nueva Ley 36/2011 Reguladora de la Jurisdicción Social, publicada en el Boletín Oficial del estado del pasado 11 de octubre y que entrará en vigor el próximo diciembre, que de conformidad con su Art. 2 permitirá la competencia de la jurisdicción social para temas de acoso laboral que planteen privación al derecho a la seguridad y a la salud en el trabajo.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 3 de noviembre de 2011. Número 1553. Año VII.

BANCOS DE CORDÓN UMBILICAL, DONACIÓN/ DEPÓSITO

2011-10-27T08:26:00.008+02:00

Acaba de ver la luz, el último libro del Presidente del Comité Científico de la Sociedad internacional de Bioética (SIBI), y miembro del Comité de Bioética de España, Marcelo Palacios, titulado “ Bancos de Cordón Umbilical, Donación, Depósito”, en el que propone la modificación del Real Decreto 1301/2006, o la aprobación de una norma que autorice en España los Bancos de depósito de sangre de cordón umbilical para uso autólogo y familiar exclusivamente; con independencia de que, en ese nuevo marco legal, los depósitos de dichas células, con plena libertad, dispongan que también sean utilizadas en trasplantes alógénicos.

Marcelo Palacios muy acertadamente al titular su trabajo ya distingue entre donación y depósito, de sangre procedente del cordón umbilical, o, lo que viene a ser lo mismo, entre disponibilidad de la sangre procedente del cordón umbilical para uso alogénico e investigación o para uso autólogo.

La normativa europea que regula esta materia es la Directiva 2004/23/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, relativa al establecimiento de normas de calidad y de seguridad para la donación, la obtención, la evaluación, el procesamiento, la preservación, el almacenamiento y la distribución de células y tejidos humanos, y la Directiva 2006/17/CE de la Comisión, de 8 de febrero de 2006, por la que se aplica la anterior en lo relativo a determinados requisitos técnicos para la donación, la obtención y la evaluación de células y tejidos humanos.

A fin de trasponer las citadas Directivas a nuestro país, se dictó el Real Decreto 1301/2006, de 10 de noviembre, por el que se establecieron las normas de calidad y seguridad para la donación, la obtención, la evaluación, el procesamiento, la preservación, el almacenamiento y la distribución de células y tejidos humanos y se aprobaron las normas de coordinación y funcionamiento para su uso en humanos, actualizándose la regulación contenida en el anterior Real Decreto 411/1996 en atención a las nuevas posibilidades que ofrecían los trasplantes de células y tejidos para el tratamiento de enfermedades.

Es precisamente a partir de la entrada en vigor del Real Decreto 1301/2006, y como consecuencia de que el ordenamiento español permite la preservación de la SCU en bancos privados cuando, se hace necesario volver a ahondar sobre la titularidad o propiedad de la sangre de cordón umbilical dado que la relación entre el sujeto fuente y estas entidades se articula a través de contratos de depósito previstos y regulados en los artículos 1.758 y siguientes del Código Civil y 193 a 198 del Código de Comercio.

La regulación del almacenamiento de SCU en bancos privados para uso autólogo eventual, expresión que entiendo debería desaparecer, pues supuestamente sería una donación para el propio niño, y nadie se dona a sí mismo, no obstante, presenta un elemento que desfigura y distorsiona el régimen jurídico típico del depósito mercantil. En efecto, el contrato de depósito sobre la Sangre de Cordón Umbilical queda totalmente desnaturalizado por el Real Decreto 1301/2006, que obliga a los bancos privados a desprenderse, sin el consentimiento de su titular, de las muestras de Sangre de Cordón Umbilical que almacenen para su aplicación alogénica a otros pacientes compatibles que lo precisen (art. 27.2), imposición normativa, que da carta de naturaleza a una especie de “desposesión ex lege”.

Sentado lo anterior, solamente queda por aclarar, la cuestión relativa a la propiedad de la sangre procedente del cordón umbilical, cuestión ésta que en mi criterio es decisiva, para lo cual debemos partir del concepto de “depósito en centro sanitario privado del cordón umbilical” o “donación del cordón umbilical a un centro sanitario público, tal y como antes se expuso.

En el primero de los supuestos contemplados, es decir, en el del “depósito”, ha de recordarse que no se dona dicho cordón para su eventual utilización por un tercero, ajeno al propietario del mismo y a su círculo familiar más íntimo, sino que lo que se pretende es la “conservación” del mismo para un eventual uso futuro por parte del propietario o de sus descendientes. En este caso, parece claro que la sangre del cordón umbilical, una vez extraída, y de conformidad con el Derecho Civil Español (vida del recién nacido durante veinticuatro horas separado del seno materno) y con la normativa sanitaria española, es propiedad del recién nacido, habiendo sido el cordón umbilical un elemento que, antes del nacimiento, formaba parte de la personalidad del “nasciturus”, por lo que, cabe reconocer al recién nacido una facultad ilimitada de disposición sobre la sangre que procede de aquél, estando representado el recién nacido, hasta su mayoría de edad, por sus progenitores, los cuales, como es obvio, pueden decidir hasta el cumplimiento de la mayoría de edad del recién nacido, si donan el cordón o, por el contrario, lo conservan.

En el segundo de los supuestos antes mencionados, habiéndose donado el cordón umbilical a un centro sanitario público para la eventual utilización de la sangre y de sus derivados por terceros que la precisen para restablecer su salud, resulta obvio que el titular de la sangre es el centro sanitario, el cual la adquiere por donación (artículo 618 del Código Civil) para su utilización por un tercero, momento éste en el que ese tercero adquiere la propiedad de la misma al haberse aplicado dicha sangre a su organismo, formando, a partir de ese momento, parte de los derechos de la personalidad de ese paciente.

El libro de Marcelo Palacios nos puede ayudar ampliamente a analizar todo lo anterior y desde luego comparto con él la necesidad tanto de poder acudir a bancos privados, como que la sociedad arbitre medios para ofrecer esta posibilidad, pues desde luego es de justicia y siempre será mejor que la práctica del turismo genético que los españoles hoy tenemos que practicar.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 27 de octubre de 2011. Número 1549. Año VII.

REFLEXIONES TRAS EL XVIII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO SANITARIO

2011-10-25T10:05:00.001+02:00

Como es conocido, la Asociación Española de Derecho Sanitario se constituyó en el, ya ciertamente lejano año 1992, con una finalidad concreta: la de propiciar el acercamiento adecuado entre el Derecho y las Profesiones Sanitarias, siendo éste una de las finalidades primordiales que se hicieron constar, y consta así también actualmente, en los Estatutos de la Asociación Española de Derecho Sanitario.

La identificación de esta finalidad principal en los Estatutos no fue baladí. En el año 1992 no existían las condiciones adecuadas para el entendimiento entre los profesionales del Derecho y los Profesionales de la Salud. Se apreciaba, en primer lugar, una cierta inexistencia de instrumentos normativos que constituyeran el cauce adecuado para resolver los problemas que afectaban a las Ciencias de la Salud, hasta tal punto que, ante las evidentes lagunas del Derecho existentes, teníamos que recurrir a la aplicación analógica de normas procedentes del derecho civil, administrativo o, incluso el laboral, para resolver las cuestiones litigiosas.

No existía, en segundo término, una concepción adecuada de la complejidad de las cuestiones suscitadas, complejidad ésta que derivaba de realidades científicas diferentes y que no podían ser resueltas adecuadamente utilizando de manera unilateral, sino bilateral, los procedimientos del Derecho o de la Salud. La falta de entendimiento, en ocasiones, que se evidenciaba entre el Derecho y las Ciencias de la Salud no se percibe en la actualidad. Algunas instituciones, como el consentimiento informado, que en el año 1992 se consideraban como un mero rito formulario para la atención al paciente, se entienden hoy en el sentido querido por el legislador, es decir que el consentimiento informado forma parte de la “lex artis ad hoc”.

La preocupación por las materias que conformaban en aquél año el Derecho Sanitario y que afectaban a juristas y médicos, principalmente, se ha extendido hoy a todas las profesiones sanitarias: médicos, profesionales de la enfermería, farmacéuticos, biólogos…, habiéndose producido la multilateralidad que se pretendía en los orígenes de la Asociación. Por otra parte, la interrelación entre las materias objeto de estudio por el Derecho Sanitario y otras disciplinas como la Bioética, la Economía de la Salud, etc., ha enriquecido el debate sanitario y ha permitido la aplicación de nuevos métodos que han permitido dar una respuesta adecuada a los nuevos problemas planteados.

Como es lógico, los problemas que preocupaban en el año 1992 no son exactamente iguales que los que nos ocupan actualmente. Cuestiones que, en los orígenes de la Asociación eran acuciantes – como el consentimiento informado, la historia clínica, el secreto profesional, la ordenación de las profesiones sanitarias, por poner algunos ejemplos – hoy han sido resueltas, ya normativamente, bien jurisprudencialmente, existiendo un abundantísimo cuerpo doctrinal sobre todas ellas.

Actualmente el ámbito de aplicación del Derecho Sanitario no deja de crecer. Hoy nos preocupan cuestiones tales como la unificación del Derecho Sanitario que se produce como consecuencia de la producción normativa de la Unión Europea, la nueva dimensión del Derecho Sanitario como consecuencia de la doctrina del Tribunal Constitucional que conecta directamente el consentimiento informado con la protección de la integridad física y moral (Sentencia 37/2011, de 28 de marzo), la diferenciación entre responsabilidad de los servicios sanitarios y responsabilidad de los profesionales sanitarios, el análisis de las nuevas competencias sanitarias derivadas de la evolución incesante de las Ciencias de la Salud, tales como la investigación biomédica…, las decisiones al final de la vida, la posibilidad o no de la objeción de conciencia en diversos procedimientos sanitarios (objeción ésta que ha sido reconocida en la Ley de Salud Sexual y Reproductiva e Interrupción Voluntaria del Embarazo), la delimitación cuantitativa y cualitativa de las prestaciones sanitarias, la regulación, en muchas ocasiones diversa, que llevan a cabo las Comunidades Autónomas en relación con sus competencias sanitarias, y muchas y muchas otras.

Como fácilmente puede apreciarse, en todas y cada una de las cuestiones expuestas anteriormente, los descubrimientos y conocimientos que proporcionan las Ciencias de la Salud avanzan con una celeridad que a los profesionales del Derecho nos parece pasmosa y, en muchas ocasiones, cuando se consigue establecer un marco normativo que regule esta cuestión y que proporcione seguridad jurídica a los actores del sistema sanitario: profesionales de la salud, pacientes y organizaciones sanitarias, los avances de las Ciencias Médicas han convertido en obsoletos los procedimientos jurídicos articulados anteriormente.

Intentar avanzar al mismo ritmo debe ser en estos momentos una de nuestras finalidades, de tal forma que no existan lo que podríamos llamar “agujeros negros” que impidan la consecución de dicha seguridad jurídica. Hoy el objetivo del Derecho Sanitario además de seguir manteniendo el acercamiento adecuado entre el Derecho y las Profesiones Sanitarias, tiene como identificación otra finalidad principal, como es la de hacer avanzar el Derecho al mismo ritmo que marcan los descubrimientos y conocimientos que proporcionan las Ciencias de la Salud.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 25 de octubre de 2011. Número 1547. Año VII.

LEGALIDAD DEL SOFTWARE DE SEGUNDA MANO

2011-10-11T09:35:00.001+02:00

Mientras la multinacional Microsoft en nuestro país advertía a sus clientes sobre, en su criterio, “ilegalidad” de las ventas de software de segunda mano, basándose en que la propiedad de la licencia es de Microsoft, que es la que tiene que autorizar la operación, aceptando únicamente las transferencias de licencias en caso de fusión de sociedades o cuando una empresa se divide en varias. La Comisión Nacional de la Competencia (CNC), por su parte abría una investigación a Microsoft Ibérica por “impedir y limitar de forma injustificada la reventa de licencias de su software”, sin que hasta la fecha dado su reciente iniciación se haya pronunciado todavía.

En países como Suiza y Alemania, empresas de software de segunda mano, litigan en todos los frentes por este tema, hasta el punto que el Tribunal Supremo alemán ha remitido una pregunta al Tribunal de Justicia de la Unión Europea en Luxemburgo, que en definitiva tendrá que decidir próximamente sobre la cuestión, tras una Sentencia, primera de las que se producen en Europa con respecto a software en soporte tangible, es decir, en CD, dictada por el Tribunal del Cantón de Zug desestimando las pretensiones de Adobe, que había invocado la paralización de las ventas de una empresa helvética dedicada a vender licencias ya utilizadas.

El Tribunal de Zug ha establecido en su resolución, que a partir de una directiva de la Unión Europea a la que se adhirió Suiza, un fabricante no puede prohibir la venta de un producto una vez que este se haya vendido por primera vez. Este fallo del tribunal está basado en el "principio de agotamiento del derecho". Ahora se espera que la decisión del tribunal suizo tenga un efecto impulsor sobre otros casos similares en la Unión Europea en favor de la compraventa de software de segunda mano.

“Con la primera venta de la copia de un programa en la Comunidad (Europea) (...) se agota el derecho a la difusión de dicha copia en la Comunidad (Europea)”, ha explicado el catedrático Dr. Friedrich Rüffler de la Universidad de Salzburgo, uno de los expertos más eminentes de Europa en derecho de la competencia. En otras palabras, eso significa que el software usado puede ser revendido dentro de la UE sin que el fabricante del software pueda impedirlo y sin necesidad de su autorización previa. El Sr. Rüffler explica más adelante que para ello no tiene por qué ser entregado un soporte informático. La normativa de la UE “no presupone que un soporte tenga necesariamente que ser entregado (…) El hecho de que el software esté integrado o no en un soporte informático es indiferente. “ Esto también ha sido confirmado por los tribunales alemanes.

Para ello las empresas de segunda mano de software facilitan a sus clientes una certificación notarial que garantiza la seguridad jurídica de la transmisión de las licencias. El vendedor remite previamente una declaración que garantiza que es el propietario legal de las licencias, que ha borrado todas las copias de las licencias vendidas y que no las utilizará más en el futuro. De esta forma la cadena de las transferencias de las licencias a partir del fabricante o del comerciante autorizado es siempre transparente. Además ello demuestra que el comprador es el único usuario de las licencias – factor irrenunciable en lo que respecta a los derechos de autor.

La idea de comercializar licencias de software que ya no se necesitan es originaria de Alemania. No obstante, el modelo ha tenido resonancia en varios países, entre ellos España y sin lugar a dudas tendrá gran repercusión en el sector sanitario.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 11 de octubre de 2011. Número 1538. Año VII.

HUELGA SANITARIA

2011-10-06T11:58:00.002+02:00

La noticia de que los responsables del Instituto Catalán de la Salud habían trasladado a los representantes sindicales su propuesta final de recortar 25 millones de euros en salarios o en plantilla, ha vuelto a resucitar la amenaza de una posible convocatoria de huelga sanitaria.

Casi al tiempo conocíamos una polémica Sentencia del Tribunal Constitucional en virtud de la cual interpreta que “el contexto huelguístico” en el que se desarrollan unos hechos, como en el caso del derecho de huelga debe ser tenido como atenuante, hasta llegar a la exculpación del delito de coacción o la violencia. Es decir el que unos huelguistas invadieran el despacho de un concejal, empujaran a un policía y le dijeran “quítate de en medio, guardia de mierda”, provocaran una crisis en una mujer embarazada e impidieran trabajar a los que no querían secundar la huelga, considera que estas actuaciones, llevadas a cabo por dos miembros de un piquete, no son punibles, porque, entre otras cosas, hay que enmarcarlas en “el contexto huelguístico”, además de que el derecho de huelga actúa como excluyente de la “antijuricidad de una conducta, aunque esté tipificada en el Código Penal.

Es evidente que el recurso a la huelga es un derecho humano fundamental y un logro de la justicia social. La Constitución Española, confiere ese derecho a todos los trabajadores para que puedan defender sus intereses. Añadiendo que el ejercicio del derecho a la huelga estará regulado por una ley que establecerá las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad. Desde entonces la huelga se sigue rigiendo por una norma preconstitucional, vigente con modificaciones impuestas por el tribunal Constitucional, como es el Real Decreto Ley de Relaciones de Trabajo de 4 de marzo de 1977, marco básico que establece las pautas legales por las que debe discurrir el funcionamiento normal del derecho, pero no es la norma que debiera, hoy en día, regular un derecho que desde la promulgación de la ley sobre la que han trascurrido más de 30 años ha evolucionado de forma progresiva por la dimensión de las empresas, de su forma de gestión, y por el desarrollo del estado social y democrático tras la entrada en vigor de la Constitución.

Tras pocos y fallidos intentos legislativos, no se ha promulgado todavía en España la Ley de Huelga, que encarga la Constitución. El Decreto citado y la labor jurisprudencial tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, especialmente desde la importantísima sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de abril de 1981 (BOE de 25 de abril de 1981), han fijado los límites objetivos, subjetivos, titularidad, modo de ejercicio, procedimientos y otros elementos trascendentales del derecho de huelga.

De esta forma los puntos de referencia han quedado fijados de la siguiente forma: la huelga no puede ser convocada sin que haya sido anunciada en un plazo prefijado; la actividad sanitaria se cuenta entre los servicios esenciales, por lo que no cabe legalmente su suspensión absoluta, sino sólo su reducción; la fijación del nivel de servicios mínimos que han de prestarse por el colectivo en huelga corresponde al Gobierno. Para que ésta no se exceda en sus funciones, el Tribunal Constitucional ha señalado que está obligada a actuar según criterios racionales, fundamentados y objetivos, que garanticen la atención imprescindible de la población, pero que no restrinjan indebidamente el derecho a la huelga reconocido por la Constitución. Así pues, la intensidad y extensión de la huelga no son determinadas por los profesionales sanitarios, sino que se les son impuestas desde fuera por la Administración. La normativa legal resulta aquí, lo mismo que en otros muchos campos de la práctica sanitaria, un marco demasiado pobre para regular una situación tan crítica como la conducta de médicos y enfermeras.

Ello exige una ley ambiciosa, dinámica y completa de este derecho que consagre el dialogo, el respeto, la negociación, la convivencia pacífica y la libertad, como principios universales y deseables. Que aunque difícil de delimitar en líneas generales, a la vista de la Sentencia última del Tribunal Constitucional, se hace más que necesaria, en lo que respecta a regulación de los derechos de información o “piquetes” informativos y ocupación de locales, a la par que los derechos del empresario, así como los límites claros de ejercicio del derecho en servicios esenciales de la comunidad, entre la que estaría la huelga sanitaria y desde luego que no permita el uso arbitrario de la coacción o la violencia.

Por lo que y con todo respeto hacia el Tribunal Constitucional, no creo que haya ley en el mundo, ni interpretación que valga, para avalar el destrozar bienes ajenos, el secuestrar personas, ó coaccionar a los compañeros de trabajo, y por eso no entiendo el interés para no regular este Derecho fundamental.

Publicado en Redacción Médica el Jueves, 6 de octubre de 2011. Número 1535. Año VII.

¿QUIÉN ES EL TITULAR DE LA INFORMACIÓN ASISTENCIAL?

2011-10-04T11:10:00.002+02:00

Antes de la promulgación de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de autonomía de los pacientes y de los derechos de información y documentación clínica, la cuestión de quién era el destinatario de la información asistencial se resolvía, tal y como venía señalando la doctrina, por aplicación del ordenamiento jurídico y, en particular, del Derecho Civil.

Conforme a esta doctrina, en principio, el destinatario de la información era el propio paciente o usuario, o la persona legitimada para recibirla, presumiéndose legitimados a estos efectos sus familiares más próximos y los acompañantes, si así lo autorizó el paciente, y ello como consecuencia de la expresión utilizada en la Ley General de Sanidad de los “familiares o allegados” que suscitó abundantes críticas tanto por la doctrina como por la jurisprudencia.

En el caso de menores o incapaces se recurría para prestar la información a la figura del representante legal o pariente más próximo y, cuando así lo exigían las leyes en determinados supuestos especiales, se informaba incluso al Juez y al Ministerio Fiscal (por ejemplo en los supuestos de internamiento psiquiátrico involuntario).

También, en el caso de que el médico dudase de la capacidad de hecho del paciente para tomar decisiones por sí mismo, aún cuando éste fuera mayor de edad y legalmente capaz, se recomendaba recabar de los familiares del mismo que asumieran o no la decisión del paciente y, en caso de discrepancia entre los familiares y el paciente recurrir al Juez.

Aún cuando la doctrina y la jurisprudencia ya lo habían puesto de manifiesto, la Ley señala lo siguiente:

“1.- El titular del derecho a la información es el paciente. También serán informadas las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho, en la medida que el paciente lo permita de manera expresa o tácita.

2.- El paciente será informado, incluso en caso de incapacidad, de modo adecuado a sus posibilidades de comprensión, cumpliendo con el deber de informar también a su representante legal.

3.- Cuando el paciente, según el criterio del médico que le asiste, carezca de capacidad para entender la información a causa de su estado físico o psíquico, la información se pondrá en conocimiento de las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho.

4.- El derecho a la información sanitaria de los pacientes puede limitarse por la existencia acreditada de un estado de necesidad terapéutica. Se entenderá por necesidad terapéutica la facultad del médico para actuar profesionalmente sin informar antes al paciente, cuando por razones objetivas el conocimiento de su propia situación pueda perjudicar su salud de manera grave. Llegado este caso, el médico dejará constancia razonada de las circunstancias en la historia clínica y comunicará su decisión a las personas vinculadas al paciente por razones familiares o de hecho”.

Si analizamos el contenido veremos que se ha suprimido en la normativa vigente la referencia a los “allegados” como titulares del derecho a la información a la entrada en vigor de la Ley General de Sanidad, aspecto éste que había ocasionado gran polémica como consecuencia del carácter de concepto jurídico indeterminado del término, habiendo sido sustituida por la referencia a “las personas vinculadas al paciente por razones familiares o de hecho”, que permite una mayor concreción de los titulares del derecho a la información.

Vemos que se reconoce que el titular indudable del derecho a la información asistencial es el propio paciente, sin perjuicio de la información que corresponda a los familiares o personas vinculadas de hecho al mismo, “en la medida en que el paciente lo permita de manera expresa o tácita”, por lo que siempre será necesaria su autorización. Y también como se debe informar al paciente, incluso, en caso de incapacidad del mismo para entender la información a causa de su estado físico o psíquico, cobrando especial importancia los casos de que el paciente, según el criterio del médico que le asiste, carezca de capacidad para entender la información a causa de su estado físico o psíquico.

En esta situación, la Ley prevé que la información se ponga también en conocimiento de las personas vinculadas al paciente por razones familiares o de hecho, pero guarda silencio sobre la actuación a seguir en el caso de que existan discrepancias en la actuación a seguir tras la información, entre el paciente y sus familiares o personas de hecho a él vinculadas.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 4 de octubre de 2011. Número 1533. Año VII.

LA LEY DE PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES Y LOS RECONOCIMIENTOS OBLIGATORIOS

2011-09-29T11:29:00.000+02:00

Partiendo de la premisa recogida en el artículo 43.1 de la Constitución, que reconoce “el derecho a la protección de la salud”, y del artículo 14 de la Directiva 89/391/CEE, de 12 de junio, que establece cómo “para garantizar la adecuada vigilancia de la salud de los trabajadores en función de los riesgos relativos a su seguridad y salud en el trabajo, se fijarán medidas de conformidad con las legislaciones y usos nacionales, las cuales permitirán que cada trabajador, si así lo deseare, pueda someterse a una vigilancia de la salud a intervalos regulares. Desde este punto de vista, como después analizaremos, la Ley de Prevención de Riesgos Laborales reconoce al trabajador un derecho de protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo, incluyendo en este campo el derecho a la vigilancia de la salud en su artículo 14, circunstancia que viene a traducirse en el correspondiente deber empresarial de garantizar una vigilancia periódica del estado de salud del trabajador en los términos que, para ello, establece el artículo 22 del mismo cuerpo legal.

Aún cuando la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales tiene como objeto principal promover la salud de los trabajadores, no incluye entre sus contenidos definición alguna de lo que por salud debe entenderse, sí recoge, en cambio, el concepto de daños derivados del trabajo, que abarca las enfermedades, patologías y lesiones que pueda sufrir el operario y traigan su causa en el desarrollo de su prestación de servicios. Este concepto de salud se completa con el definido por el Convenio 155 de la Organización Internacional de Trabajo, para interpretar tal término, habida cuenta que el artículo 3. e) del mencionado Convenio abarca también “los elementos físicos y mentales que afectan a la salud y están directamente relacionados con la seguridad e higiene en el trabajo”.

El deber de vigilancia del estado de salud del trabajador consiste, en consecuencia, en detectar y descubrir los efectos que los riesgos inherentes al trabajo pueden provocar en el trabajador, los cuales tendrán manifestación, en su caso, a través de una alteración de la salud del trabajador o en un estado de normalidad orgánica y funcional, tanto física como mental.

Aún cuando la vigilancia en materia de salud laboral posee una evidente vertiente colectiva (en relación con la obtención, recuento, análisis e interpretación de datos sobre riesgos, enfermedades o accidentes, con vistas a programar actuaciones y suministrar información a los agentes responsables de la prevención y control), el concepto recogido por la Ley de Prevención de Riesgos Laborales hace referencia, fundamentalmente, a la vigilancia individual de la salud, y más en concreto a los reconocimientos médicos como una de las prestaciones sanitarias en materia de salud laboral.

La vigilancia de la salud constituye un derecho del trabajador. Derecho que descansa en un principio vertebral: la voluntariedad del reconocimiento médico como regla general. Esta voluntariedad es la regla general a la que a continuación añade una serie de excepciones que por su amplitud, en nuestra opinión, invierten el principio general de voluntariedad para transformarlo en reconocimientos de fácil instauración

Consecuentemente, las excepciones a la libre disposición del sujeto sobre ámbitos propios de su intimidad quedan vinculadas bien a la certeza de un riesgo o peligro en la salud de los trabajadores o de terceros, bien, en determinados sectores, a la protección frente a riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad, pues resulta obvia la existencia de empresas y actividades, sensibles al riesgo y, como consecuencia de ello, trabajadores especialmente afectados por el mismo.

A la vista de la anterior normativa se configuran los reconocimientos médicos a los trabajadores sanitarios como una obligación de la empresa, extendiéndose tal obligación en función de los riesgos inherentes al trabajo a las pruebas específicas y adecuadas para detectar las patologías que pudieran derivarse de tales riesgos.

Publicado en Redacción Médica el Jueves, 29 de septiembre de 2011. Número 1530. Año VII.

MEDICINA DEFENSIVA VS. SEGURIDAD CLÍNICA

2011-09-27T11:01:00.000+02:00

Los errores en la sanidad existen exactamente igual que en otros ámbitos de la actividad humana, y si bien, sabemos que es imposible prevenir todos ellos, sí se pueden reducir las posibilidades de que se produzcan o se pueden crear sistemas de detección y corrección antes de que tengan consecuencias irreparables.

A la ventaja del reconocimiento público de que la seguridad es mejorable en la atención sanitaria, se une la desventaja de que el vocablo inglés escogido (“errores”), lleva implícita la connotación de negligencia del profesional sanitario. Este no debe ser el enfoque adecuado, ya que muchas situaciones analizadas son susceptibles de mejora simplemente en base a cambios en los sistemas de trabajo y de instauración de sistemas de prevención, como tampoco ampararse, ahora en el momento en el que la especialización de la Medicina y la modernización de la tecnología propician una transformación en las expectativas de vida y de curación de los pacientes, en lo que en Estados Unidos dio origen al concepto de “Medicina Defensiva” en los años sesenta, lo que es tanto como decir “Medicina basada en la desconfianza”.

Como decíamos, la condición humana está ligada al error en cualquier actividad y el ejercicio práctico de la medicina no es la excepción. De igual manera, la respuesta primaria del ser humano cuando sucede un error, es buscar al culpable y castigarlo. Con cada caso de daño o muerte de un paciente debido a un error y que trasciende a la opinión pública, los medios de comunicación, los entes de regulación gubernamental, las familias de los pacientes afectados, el público en general y la institución misma, buscan la culpa individual para enseñar un castigo ejemplar. Sin embargo, culpar o castigar a alguien no asegura que una situación similar de daño a un individuo no se esté presentando simultáneamente en otro escenario clínico o que el mismo error no se vaya a repetir, incluso en un futuro cercano en la misma institución.

La expresión “seguridad clínica” se ha convertido en uno de los conceptos más utilizados entre los diversos colectivos relacionados con el Derecho Sanitario (facultativos, centros, servicios y establecimientos sanitarios tanto de naturaleza pública como privada, corporaciones profesionales y Administraciones Públicas) y, en efecto, no hay lugar en el que esto sea más cierto que en el ejercicio de la Medicina.

El problema de la seguridad clínica de los pacientes afecta globalmente al mundo de la salud y no sólo se constriñe a los centros sanitarios de los países desarrollados, los cuales informan de esta materia en la literatura médica internacional. Múltiples factores no sólo institucionales y humanos, sino también gubernamentales, académicos y tecnológicos relacionados con la atención de pacientes no son tenidos en cuenta durante el proceso de dispensación de la asistencia sanitaria y se traducen en riesgos latentes que cuando se concretan producen como consecuencia el error. La elaboración de una cultura institucional en seguridad clínica que genere en los profesionales sanitarios la adopción de prácticas seguras, es el punto de partida para disminuir al mínimo posible la incidencia de eventos adversos, y fundamental con la notificación de incidentes y efectos adversos, la creación de los registros

Los profesionales del arte de curar nunca han de olvidar que el único riesgo real del ejercicio de la profesión es el que amenaza la vida y el bienestar del paciente, y que la seguridad clínica equivale, en realidad, a dominar los factores variables que intervienen en el ejercicio de la Medicina, así como aumentar al máximo las posibilidades de un resultado satisfactorio para el paciente.

La industria de la salud se ha apoyado en la experiencia obtenida en otras industrias de alta seguridad para establecer sistemas de informes sobre incidentes que permitan el análisis y la mejora de estos. Encontrar culpables, lejos de beneficiar a una organización, la perjudica. La culpa supone un castigo y el mismo genera miedo en las personas. Este sentimiento produce en las personas la necesidad de ocultar sus errores para no verse perjudicados en lo personal y más en lo laboral. Con este comportamiento se pierde la posibilidad de encontrar el error, analizarlo y aprender de él para evitar su recurrencia. Es esta la razón del direccionamiento de la Sanidad actualmente, de establecer sistemas de reporte obligatorio que generen en el futuro la cultura de aprender del error, en definitiva seguridad clínica.

Es razonable, por la misma condición humana de los profesionales sanitarios, esperar que siempre ocurran errores. Cada ser humano está rodeado de su propio entorno biopsicosocial, que afecta la interacción personal en su comportamiento, su habilidad, su concentración, su forma de pensamiento y su respuesta a los procesos patológicos. En el ámbito de la asistencia sanitaria quien interactúa no sólo debe estar atento a su labor y a la relación personal con una sola persona o varias a la vez, sino también al funcionamiento adecuado de los demás agentes involucrados como son la tecnología y los equipos, lo cual resulta usualmente difícil de mantener por largo tiempo favoreciendo la aparición del error. Además, hay procesos de atención donde la condición clínica del paciente o donde la interacción simultánea de muchas personas con el individuo y entre ellos mismos, aumenta la posibilidad de error (pacientes ancianos o inmunodeprimidos, o internados en las UCI).

En resumen, se puede afirmar que la complejidad global de la asistencia sanitaria es tal, que resulta casi imposible prevenir el error para la totalidad de las atenciones que se suceden en un centro asistencial. Pero los nuevos rumbos emprendidos para la consecución de la seguridad clínica dibujan, hoy en día, una panorámica totalmente distinta sobre la calidad y sobre la consecución de dicha seguridad clínica, muy lejos de la Medicina Defensiva. Y así, los profesionales encargados de la vigilancia de la seguridad clínica saben que su tarea consiste en anticiparse y no en ir a la zaga de los acontecimientos. El círculo donde se organiza y desarrolla la política de seguridad clínica es aquél donde se obtienen regularmente informes para la lucha contra los efectos adversos. Quienes combaten dichos efectos estudian ahora, más que nunca, las causas reales de los resultados desfavorables y utilizan métodos racionales que ayudan a resolver los problemas que se presentan.

Esa es la gran apuesta “La Seguridad Clínica” y no “La Medicina Defensiva”.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 27 de septiembre de 2011. Número 1528. Año VII.

¿ES UNA REALIDAD SOCIAL LA NECESIDAD DE LEGALIZAR LA EUTANASIA?

2011-09-20T10:53:00.002+02:00

Este fin de semana como oyente asiduo a una de las cadenas de radio de máxima audiencia, quedaba sorprendido de un debate planteado sobre la base de la declaración de que el 90% de los españoles estaban a favor de la Eutanasia, lo que me hizo recordar la Declaración sobre la Eutanasia de la Sociedad Española de Cuidados Paliativos, cuando llamaba la atención sobre la necesidad de aclarar los conceptos utilizados a la hora de analizar esta cuestión.

Confusiones terminológicas de la que fue un ejemplo el programa, no ayudan a progresar en una reflexión serena y coherente, tal como la sociedad está demandando, que en mi modesta opinión no es el de la legalización de la eutanasia y en cambio sí existe una realidad social al aseguramiento de la protección de la dignidad de las personas en el proceso final de su vida y la garantía del pleno respeto de su libre voluntad en la toma de decisiones sanitarias que les afecten en dicho proceso.

Francia rechazó hace poco tiempo, antes de comenzar su debate, el proyecto de ley, que pretendía establecer la regulación legislativa de la eutanasia, mediante la revisión de la Ley actualmente en vigor aprobada en 2005, que prohíbe el "encarnizamiento terapéutico”, introduciendo un nuevo artículo, autorizando que se detenga el tratamiento cuando lo pida el paciente, facultando la receta de sedantes para paliar el dolor aunque estos puedan acarrear la muerte.

El artículo que inicialmente había sido aprobado por la Comisión de Asuntos Sociales literalmente establecía que, "Toda persona, en fase avanzada o terminal de una enfermedad grave e incurable que le cause un sufrimiento físico o psíquico que le sea insoportable, puede pedir asistencia médica a fin de procurarse una muerte rápida y sin dolor"

El razonamiento planteado por el primer ministro, François Fillon, para explicar su oposición al proyecto recogido en una editorial de Le Monde, puede ser muy significativo y desde luego analizable desde nuestra perspectiva cuando afirma que: "La cuestión consiste en saber si la sociedad está en condiciones de legislar la muerte. Creo que ese límite no debe sobrepasarse. Por otra parte, sé que en este debate ninguna convicción carece de sentido". Y añade: "Nuestra estrategia es clara: desarrollar los cuidados paliativos y evitar un encarnizamiento terapéutico". El primer ministro agrega que el texto le parece precipitado, improvisado, que no ofrece garantías y especifica: "Sobre estas cuestiones tan profundas, con resonancias éticas tan profundas, no nos deben guiar ni los sondeos ni el humor del instante".

En el ámbito del Derecho Sanitario, uno de los valores que, de forma sobresaliente, le otorgan a los seres humanos el estatuto de la dignidad lo representa, sin lugar a dudas, la autonomía del paciente, entendida ésta como la capacidad de autogobierno que le permite al paciente elegir razonadamente en base a una apreciación personal sobre las posibilidades futuras, evaluadas y sustentadas en un sistema propio de valores.

Esta autonomía, no obstante, debe tener como complemento a la libertad dado que nadie puede autogobernarse si se le restringe, coarta, soslaya, limita o impide de alguna manera su ejercicio. Sin embargo, y esto también es importante, la autonomía tiene siempre ante sí la frontera que le impone su relación con otra u otras personas, el no causarles perjuicio.

Esta autonomía ejercida en libertad nos otorga el valioso “don” de elegir personalmente frente a los diferentes y diversos proyectos de vida. La autonomía, entonces, debe facilitarse y garantizarse para todos y, asimismo, como ninguna persona tiene facultades para intervenir de alguna manera en dicha elección, deben establecerse todos aquellos mecanismos necesarios para impedirlo. Y en este sentido tenemos una gran regulación como la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos de información y documentación clínica, norma legal ésta que incorpora a nuestro ordenamiento jurídico las directrices del Convenio del Consejo de Europa para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano respecto a las aplicaciones de la biología y la medicina, suscrito en Oviedo el 4 de abril de 1997,aunque no es menos cierto que al final se ha ido configurando una normativa dispersa que incluye dentro de su ámbito de aplicación lo que pudiera definirse como “decisiones al final de la vida” (que no se refieren siempre a esta materia pero que guardan una especial conexión con ella como acontece con las instrucciones previas), y de diverso rango, lo que posiblemente necesite de una regulación más homogénea, consensuada e integradora sobre los derechos de la persona ante el proceso final de la vida.

Pero volviendo a la declaración de la Sociedad Española de Cuidados Paliativos deberíamos recordar conceptos terminológicos como:

EUTANASIA: El término eutanasia en su sentido etimológico (buena muerte) prácticamente ha dejado de tener uso social. Se entiende que el significado actual del término eutanasia se refiere a la conducta (acción u omisión) intencionalmente dirigida a terminar con la vida de una persona que tiene una enfermedad grave e irreversible, por razones compasivas y en un contexto médico. Cuando se habla de una ley de eutanasia se está hablando de una legislación según la cual no existiría impedimento legal, bajo determinadas condiciones, para esta práctica dentro del ejercicio de la medicina, en contra de lo que ha sido su ética tradicional.

OBSTINACIÓN MÉDICA (ENSAÑAMIENTO O ENCARNIZAMIENTO): La Sociedad Española de Cuidados Paliativos entiende por obstinación, ensañamiento o encarnizamiento médico aquellas prácticas médicas con pretensiones diagnósticas o terapéuticas que no benefician realmente al enfermo y le provocan un sufrimiento innecesario, generalmente en ausencia de una adecuada información. Detrás de la obstinación médica se suelen encontrar dos causas principales: el déficit de competencia profesional y la desviación del auténtico fin de la medicina hacia otros intereses que no son los del paciente (científicos, políticos, económicos, sociales, etc.). En cualquier caso nos encontramos ante una conducta que siempre se ha considerado y se sigue considerando como contraria a la ética profesional.

TRATAMIENTOS PALIATIVOS QUE PUEDEN ACORTAR LA VIDA:
El objetivo prioritario de los cuidados paliativos es el alivio de los síntomas (entre los que el dolor suele tener un gran protagonismo) que provocan sufrimiento y deterioran la calidad de vida del enfermo en situación terminal. Con este fin se pueden emplear analgésicos o sedantes en la dosis necesaria para alcanzar los objetivos terapéuticos, aunque se pudiera ocasionar indirectamente un adelanto del fallecimiento. El manejo de tratamientos paliativos que puedan acortar la vida está contemplado en el ámbito de la ciencia moral y se considera aceptable de acuerdo con el llamado “principio de doble efecto”. Esta cuestión se encuentra expresamente recogida en los códigos deontológicos de las profesiones sanitarias.

ELECCIÓN Y RENUNCIA A TRATAMIENTOS: La persona con una enfermedad grave, probablemente irreversible o de muy difícil curación, puede optar por los tratamientos que en su medio se consideren proporcionados, pudiendo rechazar responsablemente medios excepcionales, desproporcionados o alternativas terapéuticas con probabilidades de éxito dudosas. Esta actitud del paciente debe ser respetada y no puede confundirse con una conducta suicida. Éste es un criterio ético clásico, que viene además recogido en la normativa reguladora de la autonomía del paciente y Código Deontológico.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 20 de septiembre de 2011. Número 1523. Año VII.

EL MAL USO DE LAS FUENTES ACCESIBLES AL PÚBLICO

2011-09-15T12:51:00.001+02:00

Cada vez viene siendo más habitual la existencia de empresas dedicadas a la creación y publicación de directorios web de profesionales de la medicina. En los mismos, por lo general, se insertan los datos personales de profesionales de la medicina colegiados, que por definición del artículo 3.j), de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, son considerados datos incluidos en fuentes accesibles al público.

Éstas se definen como “aquellos ficheros cuya consulta puede ser realizada por cualquier persona no impedida por una norma limitativa o sin más exigencia que, en su caso, el abono de una contraprestación”. Del mismo modo, la citada ley, dispone que sólo tendrán la consideración de fuentes accesibles al público los ficheros tales como el censo promocional, repertorios telefónicos, listas de personal pertenecientes a grupos de profesionales que contengan únicamente los datos de nombre, título, profesión, actividad, grado académico, dirección, e indicación de su pertenencia a grupo, diarios y boletines oficiales y los medios de comunicación.

Esta situación, es más complicada de lo que en principio puede parecer, ya que estos sitios web, creados a través de los listados de los Colegios Profesionales, permiten la realización de comentarios personales hacia los profesionales médicos que en ocasiones pueden llegar a ser de tipo difamatorio e injurioso.
Es entonces, cuando muchos profesionales médicos al tomar conciencia de la existencia de sus datos personales, junto con comentarios por parte de terceros en estos sitios webs, plantean el ejercicio de su derecho de cancelación conforme al artículo. 16.1., de la Ley LOPD, según el cual “El responsable del tratamiento tendrá la obligación de hacer efectivo el derecho de rectificación o cancelación del interesado en el plazo de diez días”. Este derecho se debe ejercitar frente al titular de la página web, esto es, el responsable del tratamiento, y según el artículo 10 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, deberá estar identificado en la misma mediante las cláusulas legales contenidas en el portal.

Partimos de la idea de que el responsable del tratamiento tiene la obligación de analizar la petición de cancelación de los datos, pero el problema viene determinado a la hora de saber qué datos pueden ser cancelados o no, ya que los que figuran del profesional sanitario como ya hemos avanzado, son datos accesibles al público, y por lo tanto susceptibles de tratamiento por parte de terceros. Es por ello, que el prestador del servicio de la página web, contestará a la solicitud de cancelación con la denegación del mismo, dejando al profesional en una situación de indefensión ante esta circunstancia.

Bien distinto, es la posibilidad que tiene el profesional médico de suprimir aquellos comentarios que considere injuriosos y difamatorios vertidos sobre su actividad y/o persona, dirigiendo su petición al prestador del servicio, siempre con la advertencia de iniciar acciones legales y judiciales para la protección de su honor, en caso de no ser atendida su petición.

Este contexto, se está convirtiendo en la actualidad en algo frecuente por el masivo uso de los nuevos medios de comunicación que proporciona internet, y el aprovechamiento de estas empresas de los datos no afectados por la LOPD. Consecuencia de todo ello, es que el profesional se obliga en cierta manera a una revisión constante de la utilización de sus datos en medios electrónicos como la única herramienta posible de defensa ante el mal uso de ellos.

Publicado en Redacción Médica el Jueves, 15 de septiembre de 2011. Número 1520. Año VII.

COMPATIBILIDAD ENTRE PENSIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TRABAJO PROFESIONAL AFILIADO A UNA MUTUALIDAD DE PREVISIÓN SOCIAL

2011-09-13T13:41:00.001+02:00

Tras la publicación y posterior corrección de errores de la Orden TIN/1362/2011, de 23 de Mayo sobre régimen de incompatibilidad de la percepción de la pensión de jubilación del sistema de la Seguridad Social con la actividad desarrollada por cuenta propia por los profesionales colegiados, y cuya entrada en vigor estaba prevista para el 1 de Julio pasado, ha transitado a mejor vida por lo menos durante un tiempo.

Debemos recordar cómo el pasado 27 de junio se aprobó, en el Congreso de los Diputados, por parte de la Comisión de Trabajo e Inmigración, con competencia legislativa plena, el Proyecto de Ley de Actualización, Adecuación y Modernización del Sistema de Seguridad Social. Entre las enmiendas aprobadas por los grupos parlamentarios, se encontraba la transaccional entre el Grupo Parlamentario Catalán en el Congreso CIU, PP y PSOE, pactando una enmienda a la citada Ley de Actualización, Adecuación y Modernización del Sistema de Seguridad Social por la que se mantendría la compatibilidad entre el percibo de las pensiones públicas de la seguridad social con el trabajo de los profesionales colegiados instándose al Gobierno a presentar un Proyecto de Ley sobre incompatibilidades manteniendo mientras tanto los criterios que se venían aplicando con anterioridad a la entrada en vigor de la O.M. publicada en el BOE de 26 de mayo.

La enmienda instaba al Gobierno, para que mediante una disposición adicional, se contemplara presentar un Proyecto de Ley sobre incompatibilidades; manteniendo mientras tanto los criterios que se venían aplicando con anterioridad a la entrada en vigor de la Orden TIN/1362/2011, de 23 de Mayo; es decir, manteniendo el criterio de ser compatible el percibo de una pensión de la seguridad social, con el trabajo profesional que se podría seguir desarrollando con base en la afiliación en una Mutualidad de Previsión Social.

Y así afortunadamente ha sido al publicarse la Ley 27/2011, de 1 de agosto, publicada en el BOE del 2 de agosto pasado, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, cuya Disposición adicional trigésima séptima, establece que “El Gobierno presentará un proyecto de ley que regule la compatibilidad entre pensión y trabajo, garantizando el relevo generacional y la prolongación de la vida laboral, así como el tratamiento en condiciones de igualdad de las diferentes actividades. Mientras no se produzca esta regulación, se mantendrá el criterio que se venía aplicando con anterioridad a la entrada en vigor de la Orden TIN/1362/2011, de 23 de mayo.”

De esta forma se respalda y protege la seguridad jurídica de los profesionales colegiados, manteniéndose por el momento los supuestos de compatibilidad producidos con anterioridad a la futura regulación de la compatibilidad entre pensión y trabajo que deberá contemplar un periodo transitorio amplio, a través de una disposición transitoria que contemple expresamente aquellos derechos adquiridos o condiciones más beneficiosas aplicables a los profesionales colegiados que se hallen en ese momento en trance de adquisición de la pensión de jubilación, como consecuencia de la aplicación del desarrollo reglamentario del artículo 165.1 de la Ley General de la Seguridad Social en la materia y que se reguló por la Resolución de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social de 6 de noviembre de 1996 constituyendo la misma un verdadero desarrollo reglamentario de la materia, ante la falta de previsiones contenidas en la Orden de 18 de enero de 1967, lo que ahora se respalda con la Ley 27/2011, de 1 agosto.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 13 de septiembre de 2011. Número 1518. Año VII.

NOVEDADES DE LA REFORMA LABORAL DEL REAL DECRETO-LEY 10/2011, DE 26 DE AGOSTO

2011-09-08T13:17:00.001+02:00

Tras el análisis efectuado desde esta columna del nuevo contrato para el aprendizaje y la formación, correspondiente a la reforma laboral del Real Decreto-ley 10/2011, de 26 de agosto, “de medidas urgentes para la promoción del empleo de los jóvenes, el fomento de la estabilidad en el empleo y el mantenimiento del programa de recualificación profesional de las personas que agoten su protección por desempleo”, es obligado comentar también algunas otras del Real Decreto cual es la suspensión del artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores durante los dos años siguientes a la entrada en vigor de dicha norma. Es decir desde el 31.08.11 al 30.08.13. De esta forma la limitación del encadenamiento de contratos temporales que un periodo de 30 meses superen los 24 meses de contratación con el mismo trabajador, quedarán sin la limitación temporal que permitía adquirir la condición de fijo.

El art. 15.5 del Estatuto de los Trabajadores venía a establecer una limitación temporal al encadenamiento de contratos temporales, básicamente de obra y servicio y eventuales por circunstancias de la producción estableciendo que los trabajadores que en un período de 30 meses hubieran estado contratados, durante un plazo superior a 24 meses, a través de dos o más contratos temporales para el mismo o distinto puesto, adquirirían automáticamente la condición de trabajadores fijos.

Otro aspecto que aborda el Real Decreto Ley es la ampliación del período para que se puedan transformar contratos temporales en otros de fomento de la contratación indefinida. En consecuencia se podrán transformar todos aquellos contratos temporales, incluidos los formativos, suscritos con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto, es decir con anterioridad al 28.08.2011 en contratos de fomento de la contratación indefinida antes del 31.12.11. Por otro lado, el plazo se amplía hasta el 31 de diciembre de 2012 para los contratos temporales celebrados a partir de la entrada en vigor de la norma, siempre que su duración no exceda los seis meses.

Debe recordarse a la hora de convenir el contrato de fomento de la contratación indefinida, que fue creado por el Real Decreto-Ley 10/2010, de 16 de junio, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo con la finalidad de reducir la tasa de temporalidad mediante la aminoración de las indemnizaciones, produciéndose una ampliación del elenco de trabajadores susceptibles de ser contratados mediante esta modalidad, puesto que antes solo se podía con determinados colectivos, y ahora es extensible a prácticamente todos los trabajadores desempleados.

Cuando el contrato de fomento de la contratación indefinida se extinga por causas objetivas y la extinción sea declarada improcedente o reconocida como tal por el empresario la cuantía de la indemnización será de 33 días de salario por año de servicio, hasta un máximo de 24 mensualidades.

Finalmente, el Real Decreto Ley aprobado también incluye la prórroga hasta el 31 de diciembre de 2013 del resarcimiento, por parte del Fondo de Garantía Salarial (FOGASA), del pago de ocho días de salario por despido objetivo, aunque a partir del 1 de enero de 2012 será únicamente de aplicación en aquellos despidos considerados procedentes.

Como se recordará, la Disposición Adicional 10ª de la reforma laboral contenida en la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, venía a establecer que el Gobierno, en el plazo máximo de un año desde el 18 de junio de 2010, aprobaría un proyecto de ley por el que, sin incremento de las cotizaciones empresariales, se regulara la constitución de un Fondo de Capitalización de las indemnizaciones por despido, novedosa figura denominada “modelo austríaco” (Abfertigung Neu ), por aplicarse en ese país desde enero de 2003, debería estar operativa a partir del 1 de enero de 2012 en el nuestro.

Advirtiéndose por el Informe elaborado por el grupo de expertos constituido para la elaboración del Fondo de Capitalización de su inviabilidad debido a la situación de crisis económica, sin incrementar las cotizaciones empresariales en tres puntos porcentuales aproximadamente, el Real Decreto Ley viene a indicar, literalmente que “…durante el primer semestre de 2013 el Gobierno desarrollará un proceso de negociación con los agentes sociales sobre la conveniencia y oportunidad de aprobar un proyecto de Ley por el que, sin incremento de las cotizaciones empresariales, se regule la constitución del Fondo…”.

Publicado en Redacción Médica el Jueves, 8 de septiembre de 2011. Número 1516. Año VII.

EL NUEVO CONTRATO PARA EL APRENDIZAJE Y LA FORMACIÓN

2011-09-06T09:59:00.002+02:00

El Boletín Oficial del Estado del pasado 30 de agosto, publicó el Real Decreto-ley 10/2011, de 26 de agosto, “de medidas urgentes para la promoción del empleo de los jóvenes, el fomento de la estabilidad en el empleo y el mantenimiento del programa de recualificación profesional de las personas que agoten su protección por desempleo”, de obligado análisis para el Sector Sanitario, al estar ya en vigor desde el pasado 31 de agosto.

Entre las medidas contenidas en este Real Decreto Ley destaca el nuevo contrato para el aprendizaje y la formación que pretende mejorar las oportunidades de empleo y formación de los jóvenes en situación de desempleo, modificando en consecuencia el apartado 2 del art. 11 del Estatuto de los Trabajadores y derogando el actual contrato para la formación. Este contrato tiene por objeto la cualificación profesional de los trabajadores en un régimen de alternancia de actividad laboral retribuida en una empresa, con actividad formativa recibida en el marco del sistema de formación profesional para el empleo o del sistema educativo.

Se podrá realizar con trabajadores mayores de dieciséis y menores de veinticinco años sin cualificación profesional; es decir, que no tengan el título de ESO o que, aún teniéndolo, carezcan de título universitario, de formación profesional o un certificado de profesionalidad, (antes estaba fijada la edad hasta los 21 -si bien ya era factible formalizar esta modalidad contractual con trabajadores de menos de 25 años si el contrato se formalizaba antes del 31.12.2011).No obstante la regla general apuntada, la Disposición Transitoria 2ª de la nueva norma viene a permitir expresamente que este contrato, hasta el 31.12.13, se podrá realizar también con mayores de 25 y menores de 30 años.

El contrato de trabajo es con la totalidad de derechos laborales y de protección social. La jornada laboral será del 75 por 100 de la jornada laboral habitual en la empresa (antes se fijaba como máximo el 85%), sin que pueda realizar horas extraordinarias, salvo aquellas derivadas de fuerza mayor, ni realizar trabajos nocturnos ni a turnos, recibiendo el trabajador la correspondiente formación teórica en régimen de alternancia con el trabajo efectivo retribuido. El resto del tiempo se dedicará a actividades formativas en un centro formativo. Dicha formación se deberá impartir en un centro formativo previamente reconocido para ello por el sistema nacional de empleo, debiendo estar relacionada con la actividad laboral. Se mantiene la prohibición de impartir la formación teórica en el mismo puesto de trabajo. horas extras, salvo aquellas derivadas de fuerza mayor, ni realizar trabajos nocturnos ni a turnos.

Las actividades formativas deberán iniciarse deberán iniciarse en el plazo máximo de 4 meses a contar desde la celebración del contrato. La única excepción se centra en el caso de que el trabajador no tenga la ESO. En este caso la formación se centrará en la consecución de esta titulación. Queda pendiente de reglamentar el sistema de impartición de la formación teórica en los centros formativos que en principio, y según la Disposición Final 2º del Real Decreto Ley, deberá estar hecha con anterioridad al 31 de diciembre de 2.011.

Su duración mínima será de un año (antes era de 6 meses) y la máxima de dos años, y podrá prorrogarse un año más en función del proceso formativo del trabajador, teniendo derecho a toda la acción protectora de la Seguridad Social, incluida la protección por desempleo, y del Fondo de Garantía Salarial (FOGASA). Finalizada la duración del contrato no se podrá formalizar este contrato con el mismo trabajador en la misma o distinta empresa.

La retribución se fija en proporción al tiempo de trabajo efectivo en base a lo establecido en el convenio colectivo de aplicación, sin que en ningún caso la misma pueda ser inferior al Salario Mínimo Interprofesional en proporción al tiempo de trabajo efectivo. Para el caso de las Clínicas u Hospitales, que formalicen estos contratos desde la entrada en vigor del Real Decreto Ley (31.08.11) y hasta el 31.12.13, con desempleados mayores de 20 años inscritos en la oficina de empleo antes del 16.08.11, tendrán derecho durante toda la vigencia de la relación a una reducción de la cuota empresarial a la Seguridad Social por contingencias comunes, así como las correspondientes a AT y EP, desempleo, FGS y FP, de dichos contratos y suponga incremento del empleo, del 100 por 100 de las cotizaciones a la Seguridad Social durante toda la vigencia del contrato.

Para favorecer su conversión en contratos indefinidos, las empresas tendrán derecho a una reducción de la cotización social de 1.500 euros anuales durante tres años (1.800 euros anuales en caso de contratar a mujeres), cuando a su finalización el contrato para la formación y el aprendizaje se transforme en un contrato indefinido y suponga creación de empleo fijo en la empresa.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 6 de septiembre de 2011. Número 1514. Año VII.

DIRECTIVA SOLVENCIA II Y PROYECTO DE LEY DE SUPERVISIÓN DE SEGUROS PRIVADOS

2011-07-28T09:30:00.002+02:00

El Consejo de Ministros del pasado 8 de Julio aprobó el proyecto de ley de supervisión de los seguros privados, proyecto que ha pasado ya dos veces por el Consejo y debe pasar ahora la aprobación del Congreso de los Diputados cuyo objetivo es regular el acceso a las actividades de seguro y reaseguro privado y de las condiciones y supervisión de su ejercicio, con la finalidad principal de proteger los derechos de los tomadores, asegurados y beneficiarios y de promover la transparencia del mercado de seguros y el desarrollo de la actividad aseguradora privada, lo que tendrá especial importancia para el sector sanitario.

El proyecto transpone a la legislación española la directiva comunitaria que debe estar incorporada antes del 31 de octubre de 2012, sobre el seguro de vida, el acceso a la actividad de seguro y de reaseguro y su ejercicio (Directiva Solvencia II), que ahonda en la eliminación de las diferencias más importantes entre las legislaciones de los Estados miembros y, por tanto, posibilita el establecimiento de un marco legal homogéneo dentro del cual las entidades aseguradoras y reaseguradoras europeas desarrollen su actividad en todo el mercado interior. La Directiva Solvencia II fue aprobado por el Consejo de Ministros de la UE en el año 2009 , tras más de siete años de elaboración.

Esta directiva calcula la solvencia de las aseguradoras en un sistema basado en el riesgo y se establecen las reglas sobre requerimientos de capital determinados en función de los riesgos asumidos por las entidades. Asimismo, fija un nuevo sistema de supervisión con el objeto de fomentar la mejora de la gestión interna de los riesgos por las entidades y refuerza las exigencias de información y transparencia hacia el mercado sobre los aspectos claves del perfil de los riesgos asumidos por las entidades y su forma de gestión.

Con ello, se refuerza la supervisión sobre el sector asegurador en dos ámbitos: el control de la solvencia financiera y de los requisitos de buen gobierno de las entidades, y la vigilancia de las prácticas y conductas de mercado para garantizar los derechos de los asegurados y beneficiarios. La Directiva Solvencia II articula una concepción de la solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras basada en tres pilares que se refuerzan mutuamente:
- Un sistema de solvencia basado en el riesgo. Se establecen reglas sobre requerimientos de capital determinados en función de los riesgos asumidos por las entidades.
- Un nuevo sistema de supervisión con el objeto de fomentar la mejora de la gestión interna de los riesgos por las entidades.
- Exigencias de información y transparencia hacia el mercado sobre los aspectos claves del perfil de los riesgos asumidos por las entidades y su forma de gestión.

El control de la situación financiera de las entidades aseguradoras y reaseguradoras debe basarse en sólidos principios económicos y en el uso óptimo de la información proporcionada por los mercados financieros, así como de los datos disponibles sobre los riesgos asumidos. Con arreglo a este enfoque, los requisitos de capital deben estar cubiertos por fondos propios, que deben clasificarse con arreglo a criterios de calidad, seguridad y disponibilidad.

En el ámbito de la Directiva Solvencia II, los requerimientos de capital de solvencia deben comportar dos niveles de exigencia, por un lado, el capital de solvencia obligatorio, variable en función del riesgo asumido por la entidad y basado en un cálculo prospectivo o de futuro y por otro, el capital mínimo obligatorio, configurado como un nivel mínimo de seguridad por debajo del cual no deberán descender los recursos financieros.

Publicado en Redacción Médica el Jueves, 28 de julio de 2011. Número 1509. Año VII.

DERECHOS DE LA PERSONA ANTE EL PROCESO FINAL DE LA VIDA: RANGO DE LA FUTURA LEY

2011-07-19T09:31:00.003+02:00

Si bien los derechos de los pacientes en relación con la información y documentación clínica, y la regulación de las instituciones más conectadas con el proceso final de la vida, cuales son el consentimiento informado y las instrucciones previas, se encuentran reguladas en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos de información y documentación clínica, norma legal ésta que incorpora a nuestro ordenamiento jurídico las directrices del Convenio del Consejo de Europa para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano respecto a las aplicaciones de la biología y la medicina, suscrito en Oviedo el 4 de abril de 1997, no es menos cierto que al final se ha ido configurando una normativa dispersa que incluye dentro de su ámbito de aplicación lo que pudiera definirse como “decisiones al final de la vida” (que no se refieren siempre a esta materia pero que guardan una especial conexión con ella como acontece con las instrucciones previas), y de diverso rango, lo que posiblemente sea la razón de regular la materia razón de ser del Proyecto de Ley reguladora de los derechos de la persona ante el proceso final de la vida.

El aseguramiento de la protección de la dignidad de las personas en el proceso final de su vida y la garantía del pleno respeto de su libre voluntad en la toma de decisiones sanitarias que les afecten en dicho proceso, funciones éstas que constituyen en objeto del Proyecto de Ley, según se determina en su artículo 1º, se alcanzan con el derecho a decidir libremente sobre las intervenciones y el tratamiento a seguir en dicho proceso, incluidos los cuidados paliativos necesarios para evitar el dolor y el sufrimiento; a través de la información asistencial sobre el estado real de salud del paciente, sus expectativas de vida y la calidad de la misma, así como las medidas terapéuticas y paliativas que le serían aplicables (artículo 4 del Proyecto); con el derecho a la toma de decisiones, debiendo respetarse en base a ello el rechazo a las intervenciones y los tratamientos propuestos por los profesionales sanitarios que atienden a los pacientes en la situación terminal; y, en definitiva, disponiéndose que la atención sanitaria a recibir por el paciente se expresará mediante el consentimiento informado del mismo.

Es importante señalar que la institución del consentimiento informado ha experimentado en la jurisprudencia una importante evolución en los últimos tiempos, tanto normativa – desde la primitiva concepción del consentimiento informado contenida en el artículo 10 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad hasta la actual regulación de dicha institución contenida en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, evolución ésta que parece haber culminado, conforme a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional (sentencias 154/2002, de 18 de julio y, la más reciente, 37/2011, de 28 de marzo) y de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (sentencias de 12 de enero de 2001 y 11 de mayo de 2001) en la consideración de dicha institución como un derecho directamente conectado con los derechos fundamentales a la vida, la integridad física y la libertad.

En efecto, en las sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, se llegó a considerar que el consentimiento humano es “un derecho humano fundamental” y, aunque como se señaló en su día, no se debía sacar ninguna consecuencia concreta de tal declaración judicial, sino solo evitar una interpretación que reduzca la legalidad a un mero requisito formal cuyo cumplimiento carezca de consecuencias jurídicas, y a pesar de haberse entendido que, obviamente, el consentimiento informado no figura en el elenco de derechos fundamentales que se establecen en los artículos 14 a 29 de la Constitución, la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional 37/2011, de 28 de marzo declara al respecto que forma parte del artículo 15 de la Constitución una facultad de autodeterminación que legitima al paciente, en uso de su autonomía de la voluntad, para decidir libremente sobre las medidas terapéuticas y los tratamientos que puedan afectar a su integridad, escogiendo entre las distintas posibilidades, consintiendo su práctica o rechazándolas, y señalando el Alto Tribunal precedentes al respecto como sucede con la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 29 de abril de 2002 (caso Pretty contra Reino Unido) y del propio Tribunal Constitucional como acontece con el caso enjuiciado en la Sentencia 154/2002, de 18 de julio de 2009.

Esta evolución jurisprudencial – y no tanto normativa – obliga a plantearse si el rango de ley ordinaria con el que pretende aprobarse el Proyecto es o no el adecuado cuando el contenido de la norma que se proyecta afecta a potenciales derechos fundamentales, o se conecta directamente por el Tribunal Constitucional con alguno de los derechos fundamentales consagrados en nuestra Constitución.

En la Exposición de Motivos del Proyecto se explica que, en cuanto al objeto de la ley que se pretende aprobar, cabe reiterar que ésta se ocupa del proceso del final de la vida, concebido como un final próximo e irreversible, eventualmente doloroso y lesivo de la dignidad de quien lo padece, para, en la medida de lo posible, aliviarlo en su transcurrir, con respeto a la autonomía, integridad física e intimidad personal del paciente, pretendiéndose, de tal forma, asumir el consenso generado sobre los derechos del paciente en el proceso final de su vida, sin alterar, en cambio la tipificación penal vigente de la eutanasia o suicidio asistido, concebido como la acción de causar o cooperar activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro, aspecto ajeno a los regulados en la futura Ley.

En efecto, en el procedimiento de aprobación de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, surgieron dudas sobre si el Proyecto debía tramitarse como Ley Orgánica o como Ley Ordinaria, y todo ello como consecuencia de que la regulación contenida en la misma afectaba directamente a derechos fundamentales. Como es sabido, finalmente, se entendió que era posible regular el contenido de los derechos establecidos en dicha Ley a través de Ley Ordinaria, y todo ello teniendo en cuenta la doctrina del Tribunal Constitucional sobre que no cabía extender la previsión del artículo 81.1 de la Constitución a cualquier desarrollo indirecto de los derechos fundamentales.

Esta misma problemática se vuelve a plantear de nuevo respecto al proyecto de Ley Reguladora de los derechos de la persona ante el final de la vida, solo que ahora no resulta tan fácil la desconexión entre lo previsto en el artículo 81.1 de la Constitución y cualquier desarrollo indirecto de los derechos fundamentales, y ello porque no solamente se citan en la Exposición de Motivos del Proyecto los artículos 15 y 18.1 de la Constitución, como conexión de la norma proyectada con la Constitución Española, sino porque, singularmente, la Sentencia del Tribunal Constitucional 37/2011, de 28 de marzo, citada expresamente en la Exposición de Motivos de la norma proyectada, declara expresamente que, aunque el artículo 15 de la Constitución Española no contiene una referencia expresa al consentimiento informado, ello no implica que este instituto quede al margen de la previsión constitucional de protección de la integridad física y moral, y que forma parte del artículo 15 de la Constitución una facultad de autodeterminación que legitima al paciente para decidir libremente sobre las medidas terapéuticas y los tratamientos que puedan afectar a su integridad, escogiendo entre las distintas posibilidades, consintiendo en su práctica o rechazándolas.

De acuerdo con lo anteriormente manifestado, y con la jurisprudencia innovadora sobre la conexión entre consentimiento informado y el artículo 15 de la Constitución contenida en la reciente sentencia citada, parece conveniente que el rango de la Ley proyectada fuera el de Ley Orgánica.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 19 de julio de 2011. Número 1503. Año VII.

PENA DE BANQUILLO Y DOPAJE

2011-07-14T08:42:00.002+02:00

Desde esta misma sección y en mis habituales “Ecos y Comentarios” jurídicos, tuve la oportunidad de tratar el dopaje, advirtiendo del riesgo ya no solo del tratamiento a todas luces inmerecido, sino del desproporcionado movimiento mediático que sufría en esos momentos nuestra gran atleta Marta Domínguez.

Comentaba entonces que si desde un punto de vista técnico para la perfección delictiva del delito de dopaje, debía requerirse del potencial lesivo y concreto de la sustancia dopante, que además de estar prohibida, debía ser suficiente para poner en riesgo en concreto la salud del deportista, y además resultar probado a través de las oportunas pruebas periciales que llevaran a determinar, de manera indubitada, la existencia de ese peligro concreto para su salud, porque si no se daba ese supuesto, se quedaría finalmente en una simple sanción administrativa.

En efecto, nuestro ordenamiento jurídico constituido por la Ley Orgánica 7/2006, de 21 de noviembre, de protección de la salud y de lucha contra el dopaje en el deporte introdujo en el Código penal de 1995, el cual ha sido modificado por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, el artículo 361 bis, que castiga la dispensa o facilitación de las sustancias y métodos dopantes, sin sancionar por esta vía a los deportistas consumidores, como consecuencia de la tolerancia penal en materia de autopuesta en peligro de la propia vida o la salud. La tipificación de la figura realza adecuadamente el bien jurídico que tutela, “la salud pública”, considerada por los autores como la suma de todas las integridades individuales, huyéndose de ese modo de cualquier posibilidad de que se proteja el juego limpio en el deporte, valor considerado inconsistente desde todos los puntos de vista para constituirse en bien jurídico penal.

Este regulación penal en realidad se dirige contra los Médicos y demás personal que por lo general rodea al deportista, es decir lo que se pretende es castigar el entorno del deportista y preservar su salud pública pero en ningún caso le alcanza a él, último responsable del dopaje, lo que consagra un sistema de represión del dopaje para los deportistas consumidores estrictamente disciplinario que se confía en nuestro Derecho a las Federaciones deportivas, quienes resultan competentes para organizar los procedimientos de control y para imponer las sanciones correspondientes, una vez hayan sido tramitados los oportunos procedimientos.

En consecuencia el delito de dopaje es un delito contra la salud pública para proteger a los deportistas, incluso no profesionales, que con su incursión elimina la posibilidad de entender lesionados otros bienes jurídicos tales como el modelo de competición, financiación pública, el juego limpio en el deporte etc., poniendo fin a la tradicional discusión acerca de que el empleo de métodos dopantes traía consecuencias para la salud y, además, ponía en peligro otros bienes jurídicos como los indicados, incluso el modelo de confianza.

Y es que para la aplicación del tipo penal se necesitará que los productos utilizados incidan en la salud y, por tanto, sean suficientemente perjudiciales. El elemento nuclear, por tanto, será el concepto de peligro de la sustancia utilizada para la salud del deportista, es decir, la aptitud ó capacidad de una sustancia para provocar daño en la salud del deportista. Por ello, la toxicidad de la mayoría de las sustancias catalogadas como tales requerirá para que puedan integrarse en el tipo penal, de una administración en dosis altas y de forma continuada.

En el caso de Marta Domínguez después de que su imputación por dopaje en relación a la Operación Galgo quedara sobreseída, conforme se preveía, ahora ha sido exculpada del delito de suministro de fármaco, habiendo sufrido algo que los Profesionales Sanitarios conocen muy bien como es la pena de banquillo.

Publicado en Redacción Médica el Jueves, 14 de julio de 2011. Número 1500. Año VII.

EXCESIVA PRECIPITACIÓN PARA REFORMAR LA JUSTICIA

2011-07-12T13:04:00.002+02:00

Tras la aprobación por la Comisión de Justicia del Congreso del proyecto de ley de medidas de agilización procesal, sin tenerse en cuenta las propuestas del Consejo General del Poder Judicial, que sugirió a los grupos parlamentarios varias modificaciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal encaminadas a limitar los recursos y reforzar el secreto del sumario en el proceso penal. Finalmente, junto a las modificaciones de cuantías fijando la cifra de 600.000 euros como límite para acceder al recurso de casación en los órdenes jurisdiccionales civil y contencioso-administrativo en vez de las 150.000 euros actuales, y rebajando igualmente la cuantía para los recursos de apelación civil a 3.000 euros, la única modificación aprobada que afecta al orden penal es la relativa a la responsabilidad de las personas jurídicas que exigía la reciente reforma del Código Penal, nos llega otro anuncio.

Anuncio que resulta cuando menos sorprendente, al proclamar el titular de Justicia su intención de llevar al Parlamento la nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal antes de que concluya la presente legislatura. Es decir, antes del próximo mes de noviembre o, a más tardar, en febrero de 2012, que son las fechas que se barajan para disolver las Cortes y convocar elecciones generales.

La sorpresa evidentemente no está en la intención, sino que una ley de tanta envergadura, no debería hacerse con la legislatura prácticamente agotada, sin tiempo —la tramitación podría durar un año— y con la certeza de que no gozará del amplio consenso parlamentario que requiere para su aprobación. Es cierto que una Ley que data de 1882 con infinidad de parches “pre y post” constitucionales, tallada por la Jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional, haciendo que la actual regulación del procedimiento penal recaiga en esta interpretación jurisprudencial, comporta inseguridad y la existencia de un ordenamiento procesal paralelo, lo que no es precisamente el texto ideal, con un más que evidente déficit normativo en materias de Derechos fundamentales (admisión, formación, validez y condiciones de eficacia de los diferentes medios de prueba), pero tampoco será la solución que precipitadamente se haga una reforma basada prácticamente en la habilitación para que la instrucción e investigación de las causas pase al Ministerio Fiscal, aunque esto esté acorde con el sistema imperante en la mayoría de países europeos, y se limite la acción popular, excluyendo del ejercicio de la misma por ejemplo, a partidos y sindicatos

La nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal introduce un nuevo papel para los fiscales y suprime la figura del imputado (que pasaría a llamarse "investigado"), se prevé la instauración de dos nuevos magistrados --el juez de garantías y el juez de control en la audiencia preliminar-- aparte del que juzga el caso, como garantes del proceso. En definitiva la dirección de la investigación quedará en manos de los fiscales y los jueces se limitaran a vigilar el cumplimiento de las garantías procesales. Los recursos contra las decisiones que tome el fiscal durante la instrucción los resolverá el juez una vez concluida ésta, salvo excepciones.

Obviamente este nuevo papel de los fiscales ha despertado la desconfianza de la mayoría de asociaciones de jueces, que reclaman una reforma previa de la Fiscalía con el objeto de garantizar su independencia e imparcialidad. El Ministerio Público debería dejar de ser un órgano jerarquizado, de tal forma que el fiscal al que se adjudique un caso no pueda ser dirigido por un superior, porque se pondría en tela de juicio la tutela judicial.

También se regulan las medidas cautelares, las escuchas telefónicas y la grabación en vídeo de los detenidos, estableciéndose un estatuto de la víctima y se limita la acusación popular cuando no acusen ni el fiscal ni el perjudicado directo. En este último caso, será el juez quien decida. Sin que puedan ejercer la acción popular ni sindicatos ni partidos políticos ni personas jurídicas públicas lo que puede chocar con lo previsto en nuestra Constitución (art. 125) donde se establece el derecho al ejercicio de la acusación popular.

En definitiva excesiva premura para regulaciones en la que es necesario un amplio consenso.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 12 de julio de 2011. Número 1498. Año VII.

PLAN DE ACTUACIONES DE LA INSPECCION PARA LA VIGILANCIA EN LAS EMPRESAS DE LA IGUALDAD EFECTIVA ENTRE MUJERES Y HOMBRES

2011-07-07T08:02:00.001+02:00

El ministro de Trabajo e Inmigración, Valeriano Gómez, ha presentado al Consejo de Ministros la semana pasada un informe sobre el Plan de Actuaciones de la Inspección para la vigilancia en las empresas de la igualdad efectiva entre mujeres y hombres.

El Plan de actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en materia de igualdad y no discriminación por razón de sexo se ha elaborado teniendo en cuenta los Protocolos de Colaboración firmados el 22 de septiembre de 2009 por la ministra de Igualdad y el ministro de Trabajo e Inmigración, y con acuerdo de este último Ministerio y el actual Ministerio de Sanidad, Política Social e Igualdad, además de haber sido consultadas las autoridades laborales de las Comunidades Autónomas.

En su Informe Trabajo e Inmigración tiene programadas para este año 5.100 inspecciones a empresas en materia de igualdad, con lo que se da continuidad a los programas ya fijados para el anterior Plan sobre igualdad, discriminación en la relación laboral, discriminación salarial, prevención de riesgos laborales con enfoque de género, acoso sexual y por razón de sexo, discriminación en la negociación colectiva, discriminación en el acceso al empleo y derechos sobre conciliación de la vida familiar y laboral.

Los objetivos cualitativos y cuantitativos de estos Planes se centran en vigilar el cumplimiento de las obligaciones empresariales dirigidas a conseguir la igualdad efectiva entre mujeres y hombres, a impedir la discriminación por razón de género, a garantizar los derechos de mujeres y hombres a conciliar su vida laboral, personal y familiar y a garantizar la protección de la salud y la seguridad de las mujeres por razón de las situaciones de maternidad, embarazo y lactancia.

Básicamente, estos derechos se encuentran recogidos en la Ley Orgánica de Igualdad efectiva de mujeres y hombres 3/2007, Estatuto de los Trabajadores, Ley de Prevención de Riesgos Laborales y Ley General de la Seguridad social, y por la experiencia en el Plan anterior la acción inspectora se está centrando en empresas de más de 50 personas trabajadoras y en especial, empresas mayores de 250 personas. .

Las materias que han sido y seguirán siendo objeto de la inspección son:

a) Planes de igualdad. Controlando lo regulado en la Ley Orgánica 3/2007 especialmente en materia de elaboración de planes de igualdad en empresas de más de 250 personas, pero también de todos los tamaños en otros supuestos.
b) Discriminación en el acceso al empleo. Controlando las ofertas de empleo que formulen las empresas que se consideren discriminatorias por razón de sexo.
c) Discriminación dentro de las relaciones laborales. Vigilando que en las empresas, bien denunciadas por ello, bien seleccionadas por la propia Inspección, no se producen discriminaciones por razón de sexo en los procesos de selección, ni discriminación salarial (ya sea directa o indirecta), ni en la promoción profesional interna ni de cualquier otro tipo.
d) Acoso sexual y por razón de sexo. Comprobándose las denuncias que pudieran formular las trabajadoras con relación a la promoción de las condiciones que eviten el acoso sexual y el acoso por razón de sexo en el trabajo; arbitrando procedimientos específicos para su prevención; o arbitrando procedimientos para dar cauce a las denuncias o reclamaciones que puedan formular quienes hayan sido objeto de dichos acosos.
e) Derechos de conciliación de la vida familiar y laboral. Actuaciones fundamentalmente con origen en las denuncias de personas trabajadoras que tendrán por objeto comprobar la observancia por las empresas de los derechos contemplados en el ET
f) Control de cláusulas discriminatorias en los convenios colectivos. Revisión constante para detectar la presencia de este tipo de cláusulas.
g) Protección en caso de maternidad, embarazo y lactancia. En todas las actuaciones inspectoras en el área de prevención de riesgos laborales, se comprobará si se han llevado a cabo las evaluaciones específicas a que se refiere el art. 26 de la Ley de Prevención de Riesgos laborales, y si se han cumplido sus prescripciones sobre adaptación de condiciones de trabajo o del tiempo de trabajo durante el embarazo y la lactancia de un hijo/a menor de 9 meses.

En definitiva, también por cuestiones de igualdad entre mujeres y hombres se puede acudir a Inspección de trabajo de conformidad con la Ley 3/2007, que todavía nos sigue resultando novedosa.

Publicado en Redacción Médica el 7 de julio de 2011. Número 1495. Año VII.

SOLUCIÓN: LA LEY DE ACTUALIZACIÓN, ADECUACIÓN Y MODERNIZACIÓN DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL

2011-07-05T15:07:00.002+02:00

La publicación y posterior corrección de errores de la Orden TIN/1362/2011, de 23 de Mayo sobre régimen de incompatibilidad de la percepción de la pensión de jubilación del sistema de la Seguridad Social con la actividad desarrollada por cuenta propia por los profesionales colegiados, y cuya entrada en vigor ha sido el 1 de Julio, parece que pasará a mejor vida por lo menos durante un tiempo.

En efecto el pasado 27 de junio se aprobó, en el Congreso de los Diputados, por parte de la Comisión de Trabajo e Inmigración, con competencia legislativa plena, el Proyecto de Ley de Actualización, Adecuación y Modernización del Sistema de Seguridad Social, que ahora pasa al Senado. Entre las enmiendas aprobadas por los grupos parlamentarios, se encuentra la transaccional entre el Grupo Parlamentario Catalán en el Congreso CIU, PP y PSOE, pactando una enmienda a la citada Ley de Actualización, Adecuación y Modernización del Sistema de Seguridad Social por la que se mantiene la compatibilidad entre el percibo de las pensiones públicas de la seguridad social con el trabajo de los profesionales colegiados y en este sentido instan al Gobierno a presentar un Proyecto de Ley sobre incompatibilidades; manteniendo mientras tanto los criterios que se venían aplicando con anterioridad a la entrada en vigor de la O.M. publicada en el BOE de 26 de mayo.

La enmienda insta al Gobierno, mediante una disposición adicional, a presentar un Proyecto de Ley sobre incompatibilidades; manteniendo mientras tanto los criterios que se venían aplicando con anterioridad a la entrada en vigor de la O.M. publicada en el BOE de 26 de mayo; es decir, propone que se mantenga el criterio de que sea compatible el percibo de una pensión de la seguridad social, con el trabajo profesional que se pueda seguir desarrollando con base en la afiliación en una Mutualidad de Previsión Social.

La enmienda transaccional propuesta es del tenor literal siguiente: “Disposición adicional XXX. Compatibilidad entre pensión de jubilación y trabajo. “El Gobierno presentará un proyecto de Ley que regule la compatibilidad entre pensión y trabajo, garantizando el relevo generacional y la prolongación de la vida laboral, así como el tratamiento en condiciones de igualdad de las diferentes actividades. Mientras no se produzca esta regulación, se mantendrá el criterio que se venía aplicando con anterioridad a la entrada en vigor de la Orden TIN/1362/2011, de 23 de mayo.”

La solución ahora no solo dependerá de la evolución de los recursos presentados por la OMC, Colegios Profesionales y Sindicatos ante la Audiencia Nacional, sino también del avance en el Senado de la Ley de Actualización, Adecuación y Modernización del Sistema de Seguridad Social.

Mientras tanto la Orden TIN/1362/2011, de 23 de Mayo sobre régimen de incompatibilidad de la percepción de la pensión de jubilación del sistema de la Seguridad Social con la actividad desarrollada por cuenta propia por los profesionales colegiados, ¿Se ha suspendido? ó, ¿ha entrado en vigor el pasado día 1 de Julio?.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 5 de julio de 2011. Número 1493. Año VII.

ENTIDADES DEL SECTOR SALUD EN LAS REDES SOCIALES

2011-06-30T09:05:00.002+02:00

Internet se ha constituido en los últimos años en un referente en la forma que tiene casi todo el mundo de interactuar. Principalmente se ha dado entre los más jóvenes, los cuales lo han utilizado como primera herramienta de comunicación e investigación. Este es el claro ejemplo de las redes sociales tipo Facebook, Twitter o LinkedIn, que se han convertido en los últimos años en toda una revolución en la forma de comunicarse entre usuarios a través de internet.

Esta revolución no ha pasado inadvertida por entidades, entre ellas empresas del sector salud, que ven en internet una aproximación hacia terceros con el fin, entre otros muchos, de dar a conocer sus productos de una forma más dinámica. Es por ello, que el uso de las Redes Sociales es una realidad latente y de trascendental utilidad práctica para los usuarios de las mismas.

Sin embargo, dicha situación en la mayoría de los casos, implica la observancia de las normas de protección de datos, lo cual no siempre es suficientemente conocido por las empresas. Con respecto a la Normativa de Protección de Datos, cuando una empresa crea un perfil en una red social y empieza a captar clientes con fines exclusivamente comerciales, se produce un tratamiento de los datos de dichos clientes, “seguidores”, “amigos”, “contactos”, etc.., con los que se genera dicha vinculación. Consecuentemente, la empresa se convierte en un responsable del tratamiento de dichos datos. Esta situación es debida, entre otras cosas, porque los datos de identificación de usuarios en las redes sociales, suele coincidir con su nombre y apellidos demás de otra información adicional, como cuenta de correo electrónico, entre otros.

Además, porque al ser una empresa la que realiza el tratamiento de dichos datos, no está amparada por la exclusión de la aplicación de la normativa de protección de datos, de los tratamientos realizados por personas físicas en el ejercicio de actividades exclusivamente personales o domésticas (art. 4 a), RD 1720/2007). Por lo cual se ve sometida a su observancia y cumplimiento. La AEPD ya interpretó el significado de “ejercicios de actividades exclusivamente personales o domésticas” explicando que existe un límite significativo en el número de usuarios agregados en las redes sociales (entre 20 y 30 para considerarse una finalidad exclusivamente doméstica) así como una serie de medidas de privacidad importantes que deben tener el grupo creado.

Debemos destacar, por tanto, que hoy en día el usuario debe cumplir con la normativa de protección de datos. Entre las obligaciones que se derivan del sometimiento a la LOPD la más destacable es sin duda, cumplir con el deber de información del artículo 5 de la LOPD, que dispone que como información mínima se debe advertir de la finalidad de la recogida de los datos, de los destinatarios de la información, de la identidad y dirección del responsable del tratamiento, así como informar sobre el ejercicio de los Derechos ARCO. Esta obligación se puede cumplir incorporando dicha información en la página inicial del grupo de la red social o configurando un e-mail de bienvenida donde quede contemplado.

Además de este deber de información, existen una serie de obligaciones complementarias que deberían ser cumplidas por las empresas del sector salud tales como establecer parámetros por defecto respetuoso de la intimidad, informar y advertir a sus usuarios frente a los riesgos de atentado a la intimidad cuando transfieren datos a los prestadores de servicios o recomendar a sus usuarios no poner en línea imágenes o información relativa a otras personas sin el consentimiento de estas.

Una solución práctica es configurar en la página inicial un enlace hacia una oficina de reclamaciones, tanto para miembros como para no miembros, que cubra cuestiones de protección de datos. Ahora bien, cabe puntualizar dos puntos importantes. En primer lugar, no es necesario recabar el consentimiento de los usuarios del grupo creado por la clínica, ya que esta responsabilidad recae sobre el responsable del fichero, que en este caso concreto es el prestador del servicio de la red social. En segundo lugar, cualquier publicidad realizada fuera del entorno de la red social con datos extraídos de los usuarios de la misma, quedaría sometida a la Normativa relativa a la Ley de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico.

Publicado en Redacción Médica el Jueves, 30 de junio de 2011. Número 1490. Año VII.

EL DELITO DE DENEGACIÓN O ABANDONO DE ASISTENCIA SANITARIA

2011-06-28T08:34:00.002+02:00

Dentro de la clasificación de las infracciones penales en delitos de acción en sentido estricto, (en los que la conducta castigada consiste en hacer algo, en un movimiento corporal que infringe una Ley prohibitiva), delitos de omisión pura (en los que se castiga un no hacer, con lo que se infringe una Ley preceptiva, que obliga a hacer algo) y delitos de comisión por omisión (en los que se combinan los dos anteriores, pues se castiga un no hacer, que infringe una Ley preceptiva que requiere una conducta, pero a través de esta omisión se produce un resultado prohibido por una Ley), el delito de omisión del deber de socorro se considera como un delito de omisión pura. En este sentido, se castiga el incumplimiento de un deber especialmente importante como para ser objeto de protección penal.

Sin embargo el artículo 196 del Código Penal contempla un deber de socorro más específico, puesto que el culpable ha de estar obligado a prestar asistencia sanitaria, por su condición de profesional. En consecuencia, la obligación de actuar derivará de una relación de esa especie o de las normas rectoras de la profesión, en este caso de Médico, y este es el caso que comienza a verse con una cierta frecuencia y por eso requiere nuestra atención.

Además, el sujeto pasivo no necesariamente tiene que estar desamparado y en peligro manifiesto y grave, sino que el riesgo es precisamente el resultado de la denegación o abandono, es decir, de la conducta típica.

Y, por último, ésta no ha de ser cualquier negativa, sino la denegación de la asistencia o el abandono del servicio.Todas estas diferencias aproximan en mayor medida el delito de omisión de socorro sanitario a los delitos de comisión por omisión, si no fuera porque, en ellos, se requiere que la omisión cause un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico.

Pero los restantes requisitos de la comisión por omisión se cumplen: la no evitación del resultado deriva de un especial deber jurídico del autor tanto exista una obligación legal o contractual de actuar –denegación de asistencia estando obligado a ello- como si deriva de una acción u omisión precedente creadora de riesgo para el bien jurídicamente protegido – abandono de la asistencia sanitaria -.

Y, por último, el bien jurídico protegido no es cualquiera, o no lo es sólo el derecho-deber de mutua asistencia correlativo a los deberes del hombre en sociedad, la solidaridad humana o la seguridad pública, sino la salud de las personas.

En definitiva, el delito de omisión de socorro específicamente sanitario se fundamente en la previa asunción voluntaria de una obligación de asistencia que se incumple.

La conducta típica puede revestir dos modalidades: la denegación de asistencia sanitaria y el abandono de los servicios sanitarios. El delito se consuma desde el mismo momento en que se deniegue el auxilio o se abandonen los servicios pero, además de la existencia de una obligación de prestar asistencia, es necesario que de la omisión se derive un riesgo grave para la salud de las personas.

Ello lleva a discutir la atribución al Tribunal del Jurado de los delitos de omisión del deber de socorro, especialmente, con todas las dificultades jurídicas y prácticas que ello comporta. A este respecto, el Jurado, así como es muy generoso para absolver en determinados delitos, en cambio es muy estricto cuando juzga delitos imprudentes o de omisión, sin que esta objeción pueda quedar salvada por el hecho de que el Jurado no sea competente para establecer indemnizaciones.

En todo caso, debe señalarse que cuando el médico no esté obligado a prestar la asistencia sanitaria, no podrá ser acusado por la modalidad del delito de omisión de socorro específicamente sanitario, pero ello no implica que pueda ser condenado por la omisión del deber de socorro común o genérica, que puede imponer la obligación de demandar los servicios que esté obligado a prestar, y ello porque el deber de solidaridad del médico no es distinto, aunque pueda ser más extenso, del que corresponde a cualquier otro.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 28 de junio de 2011. Número 1488. Año VII.

CONTRADICCIONES JUDICIALES EN OBJECIÓN DE CONCIENCIA

2011-06-21T08:33:00.002+02:00

No ha pasado mucho tiempo sin que se haya hecho realidad lo que tanto habíamos demandado sobre, la necesidad de la promulgación de una Ley de rango suficiente, que, a mi juicio, debería ser una Ley Orgánica por así establecerlo expresamente el artículo 81 de la Constitución, al señalar que las leyes relativas al desarrollo de “derechos fundamentales y libertades públicas” deben ser orgánicas, es decir, aprobadas por la mayoría absoluta en el Congreso. Y habida cuenta de que, ya se conceptúe la objeción de conciencia como un derecho fundamental o, ya se considere la misma como un derecho constitucional conectado con el artículo 16 de la Constitución, los derechos fundamentales potencialmente afectados harían necesaria dicha norma legal, que regule la objeción de conciencia, debiendo llamar nuevamente la atención sobre la situación existente al respecto en el derecho comparado, en el que prácticamente todos los Estados de nuestro entorno han regulado legalmente su ejercicio en aras de la seguridad y de la certeza jurídica.

La complejidad de las decisiones en un ámbito como el sanitario, las importantes consecuencias jurídicas, la falta de acuerdo entre los juristas y por tanto la ambigüedad e inseguridad que se deriva de ello, las especificidades de la objeción de conciencia en el ámbito sanitario con respecto a otros ámbitos, así como la multiplicidad de actos médicos cuyas implicaciones pueden afectar a la libertad de conciencia de los profesionales sanitarios, nos hacen reafirmarnos en petición de una deseable ley general reguladora de la objeción de conciencia en el ámbito sanitario reconociéndose de forma clara y precisa la objeción de conciencia al aborto, así como la forma en que la misma pueda ser ejercida y sus requisitos y ello para garantizar la seguridad jurídica de los profesionales sanitarios que intervendrán en dichos actos clínicos, pues mal puede predicarse que la futura ley tiene como objetivo la garantía de la seguridad jurídica de las pacientes que se acojan a los plazos establecidos en la misma y que, por el contrario, se niegue a los profesionales sanitarios cuyas convicciones ideológicas, morales o religiosas choquen con dicha práctica médica la misma seguridad jurídica que se garantiza a las pacientes, por falta de regulación de la objeción de conciencia.

Situaciones como la planteada en Málaga en la que la titular del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 ha autorizado de forma cautelar a un médico de atención primaria de Antequera a invocar motivos morales para no asesorar y derivar a las mujeres al especialista, dejando sin efecto con carácter provisional en un auto una instrucción del Servicio Andaluz de Salud (SAS) en la que se advertía de que la objeción solo amparaba al personal sanitario directamente implicado en el aborto, en sentido literalmente opuesto al del titular del Juzgado nº 3, también de Málaga, quien a su vez había rechazado la misma petición de otro médico de atención primaria igualmente de Antequera fijando la obligación de informar y derivar a las mujeres pone bien a las claras la necesidad de seguridad jurídica de pacientes y profesionales sanitarios.

La presencia – o su negación – de la objeción de conciencia en los ordenamientos jurídicos contemporáneos presenta muchas más dificultades que las meramente derivadas de la comprobación de si el legislador ordinario las acepta, las rechaza, o guarda silencio sobre ella. Dificultades que se acrecientan cuando nuestras sociedades se hacen progresivamente más heterogéneas, plurales y multiculturales. No resuelve el problema el mero hecho de verificar hasta qué punto la objeción se ha incluido en una determinada ley ya dada. Si, con acierto, se ha podido afirmar que los derechos fundamentales no son creados por la Constitución, en cuanto su contenido es anterior a ésta, aunque sea el poder constituyente quien los positiviza en un texto, algo análogo habrá de afirmarse con la objeción de conciencia, incluso en el supuesto hipotético de que se admitiera que no ostenta la condición de derecho fundamental.

No parece defendible, con carácter general, indeterminado e incondicionado, que los individuos tengan el derecho a incumplir cualquier derecho legal bajo el pretexto o el motivo de que va en contra de sus propias creencias o convicciones.

Pero la afirmación anterior no obsta para que, en la mayor parte de los ordenamientos jurídicos democráticos, se reconozca un ámbito garantizado de libertad de conciencia, máxime si las razones de conciencia se hallan revestidas de los requisitos de seriedad exigibles al caso; ámbito éste que puede y debe ser examinado desde el prisma del Derecho cuando se hayan de enjuiciar decisiones personales que, sobre la base de aquella libertad, pretendan incumplir algún deber impuesto por la Ley.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 21 de junio de 2011. Número 1484. Año VII.

LA PLANIFICACIÓN ANTICIPADA DE LA ASISTENCIA MÉDICA

2011-06-16T09:08:00.003+02:00

Poder contar en un libro “Guía Ética en la Práctica Médica sobre la Planificación anticipada de la asistencia” “Historia de valores; Instrucciones Previas; Decisiones de representación”, con la colaboración de Médicos del prestigio de los Doctores Jose Luis Monzón, y Alfonso Canabal entre otros, junto a los Profesores Diego Gracia ó Jose Antonio Seoane, es una garantía de lo mejor, como buena Guía de Ética que es.

¿Pero qué se entiende por Planificación de la Asistencia? La planificación anticipada de la asistencia médica es una consecuencia del nuevo estilo de la relación clínica. Se trata de que el o los profesionales vayan planificando con el paciente la atención médica, previendo las situaciones futuras y tomando decisiones sobre cómo proceder ante sucesos que pueden sobrevenir Se trata, pues, de ver la atención médica como un continuo no ocasional, esporádico o fortuito, sino planificado, intentando limitar la improvisación así como la función del Médico como una actuación puntual.

La planificación anticipada incluye procedimientos como el Consentimiento Informado, la Historia de valores, los Documentos de instrucciones previas y el nombramiento de Representantes. Y lógicamente el Consentimiento informado es el primer paso en la planificación de la asistencia dado que, el paciente, por el hecho de serlo, y de utilizar las prestaciones sanitarias, no pierde su dignidad de persona humana ni los derechos que les son inherentes, entre los que se encuentra la libertad y, más en concreto, el derecho de autodeterminación, con relación a su salud. De este modo, con arreglo a la normativa vigente, tiene derecho a conocer el diagnóstico de su proceso patológico, las consecuencias de la misma, los posibles tratamientos y sus efectos para luego decidir lo que quiera y crea conveniente.

Así se reconoce expresamente el artículo 5 del Convenio del Consejo de Europa para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la biología y la medicina, suscrito en Oviedo el 4 de abril de 1997, que entró en vigor en España el día 1 de enero de 2000; y el artículo 3. 2 de la Carta Europea de Derechos Humanos 2000/ C 364/01 también señala al respecto que “en el marco de la medicina y la biología se respetarán en particular: el consentimiento libre e informado de la persona de que se trate, de acuerdo con las modalidades establecidas en la ley”.

En este marco normativo internacional, la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica regula el contenido y alcance de este derecho del paciente al consentimiento informado, así como las formas en que puede ser ejercido para establecer decisiones.

Decisiones que como bien ha indicado Juan José Rodríguez Sendín "hoy, especialmente las decisiones médicas no pueden tomarse sólo con hechos, sino que han de incluir valores, lo cual obliga a la exploración de este aspecto por parte de los profesionales sanitarios, que es una gran asignatura pendiente de la medicina". La historia de valores "orientará el proceso de toma de decisiones, eliminando posibles conflictos y disminuyendo la incertidumbre y ansiedad de aquellos que asumen esa tarea".

La historia de valores es un documento en el que el paciente pretende expresar y dejar constancia de sus preferencias y valores en materia de salud, proporcionando información a los profesionales sanitarios, sus familiares y otras personas que deban tomar decisiones sobre su vida y salud cuando él ya no sea capaz de tomarlas.

Y comparto con el Dr. Rodriguez Sendín que "es recomendable revisarla y actualizarla periódicamente", y para garantizar su conocimiento y su aplicabilidad, "conviene incorporar este documento a los de voluntades anticipadas y a la historia clínica", dado que el profesional tiene con frecuencia muchas dudas sobre la solvencia de este tipo de declaraciones. "La mejor manera de resolver los problemas que plantea la expresión anticipada de la voluntad de los pacientes es a través de un buen conocimiento de su sistema de valores, que el paciente puede haber transmitido al profesional y que debe haber quedado registrado en la historia clínica y en el documento de voluntades anticipadas".

Publicado en Redacción Médica el Jueves, 16 de junio de 2011. Número 1481. Año VII.

LA ORDEN TIN/1362/2011, DE 23 DE MAYO

2011-06-14T08:46:00.003+02:00

Tras la corrección de errores de la Orden TIN/1362/2011, de 23 de mayo, publicada en el Boletín Oficial del Estado número 125, de 26 de mayo de 2011, sobre régimen de incompatibilidad de la percepción de la pensión de jubilación del sistema de la Seguridad Social con la actividad desarrollada por cuenta propia por los profesionales colegiados, incluyendo también a los profesionales que al día 1 de julio de 2011 tuvieran 65 años cumplidos, estando en situación de prórroga o no, junto a los profesionales que al día 1 de julio de 2011 ya vinieran compatibilizando ambas cosas, no ha generado sosiego al sector, máximo cuando desde la perspectiva jurídica se aprecian aspectos de la Orden que no son reparables.

En efecto la Orden infringe el propio régimen jurídico de la incompatibilidad de pensiones, en el que es admisible una serie de excepciones al régimen general de la incompatibilidad (el artículo 165.1 de la LGSS dice que “el disfrute de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, será incompatible con el trabajo del pensionista, con las salvedades y en los términos que legal o reglamentariamente se determinen”). Entre esas “salvedades puede incluirse la que establece el párrafo tercero, del apartado 1 de la Disposición adicional decimoquinta, de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de Seguros Privados (modificada por la Ley 50/1998, de 30 de diciembre), que dice lo siguiente: “quedan exentos de la obligación de alta en el Régimen Especial de los Trabajadores por cuenta propia o autónomos los colegiados que opten o hubieren optado por incorporarse a la Mutualidad de Previsión Social que pudiera tener establecida el correspondiente Colegio Profesional”. Por lo que si quedan exentos por Ley de su inclusión en el RETA, no puede prever una simple Orden ministerial lo contrario para, además, declarar la incompatibilidad, lo que pone de manifiesto que la Orden carece del rango suficiente para establecer la incompatibilidad que se pretende entre el percibo de la pensión de jubilación y el ejercicio de las profesiones colegiadas, al no existir norma legal que habilite al legislador reglamentario para el establecimiento de la incompatibilidad que se pretende en la Orden.

Y también se infringe el principio de legalidad (reserva de Ley), pues la introducción de un sistema de incompatibilidades en relación al percibo de las prestaciones de la Seguridad Social, es una de las materias que la Constitución reserva a la Ley, de la misma forma que ha sido una Ley, y no un reglamento, la que ha establecido la excepción o salvedad (la citada Ley de Seguros Privados). De ahí que, en su caso, debió ser una Ley y no un mero reglamento (una Orden ministerial), la que tendría que haber introducido la reforma (y, por ejemplo, por el mismo motivo anuló el Tribunal Supremo, en sentencia de 22 de junio de 2004, la norma del Reglamento de mutualidades de previsión social, aprobado por Decreto 1430/2002, de 27 de diciembre, que, precisamente, incompatibilizó las pensiones dispensadas por dichas entidades con las establecidas en el RETA, por infracción de los principios de legalidad y de seguridad jurídica).

Por último la Orden incide radicalmente en la seguridad jurídica de los profesionales colegiados, al contener tras su Artículo único, solamente una Disposición Adicional, pero sin contener una Disposición Transitoria que contemple expresamente las previsiones respecto a aquellos profesionales colegiados que, confiando en que la regulación contenida en el párrafo tercero, del apartado 1 de la Disposición adicional decimoquinta, de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de Seguros Privados (modificada por la Ley 50/1998, de 30 de diciembre), constituía para ellos una premisa inmodificable, y habían planificado su futura jubilación con ella.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 14 de junio de 2011. Número 1479. Año VII.

EL INTRUSISMO INTERPROFESIONAL

2011-06-07T16:56:00.001+02:00

Es un hecho conocido que, en la vida real, lo mismo que en la ordenación de las profesiones sanitarias, se plantea con mucha frecuencia un problema relativamente nuevo: ciertos grupos de médicos especialistas reclaman para sí el derecho exclusivo a practicar determinadas intervenciones profesionales. Así, por ejemplo, los especialistas en Medicina Legal consideran que sólo a ellos corresponde la valoración del daño corporal, los Radiólogos quieren ser los expertos únicos en las diferentes técnicas del diagnóstico por imagen, los Anatomopatólogos reivindican el monopolio de la citología diagnóstica. Estos conflictos sobre territorios de competencia exclusiva no se dan sólo entre especialidades más o menos vecinas, sino también entre generalistas y especialistas.

Es decir, hay grupos de profesionales que, invocando la especialidad de que son titulares, reclaman la exclusiva en la aplicación de determinadas técnicas nuevas, de la actuación sobre ciertas áreas del cuerpo, de la ejecución de algunas funciones o, incluso, del uso de títulos o designaciones específicos. Y, en consecuencia, consideran que la conducta de otros médicos que llevan a cabo las intervenciones para las que ellos reclaman esa competencia exclusiva podría constituir un delito de intrusismo interprofesional, que debería ser reprimido.

Hay factores en la Medicina de hoy que favorecen la producción de estos conflictos fronterizos, que se presentan con intensidad similar en la Medicina privada y en la pública. Entre ellos se cuentan la presencia de un importante contingente de médicos que pugnan desde hace años para que se les reconozca su cualificación especializada, que consideran obtenida de facto tras largos años de trabajo en instituciones públicas, pero que no se les ha concedido de iure; la demografía médica excesiva, agravada por la presencia de biólogos, químicos, psicólogos y farmacéuticos que compiten por empleo y funciones que solían antes ser desempeñadas por médicos; la tendencia creciente a la subespecialización, condicionada por la complejidad cognitiva e instrumental de las especialidades del presente: la proliferación de tecnologías cada vez más caras, sofisticadas y de vida más corta que exigen rendimientos intensivos, o la acentuación de una mentalidad de mercado que trata de imponer criterios económicos al ejercicio profesional y a la gestión sanitaria.

Por tratarse de un fenómeno relativamente nuevo y muy complejo, no existe todavía una regulación legal que le haga frente. Tampoco se ha desarrollado una deontología médica “Ad Hoc” y las normas legales que regulan el ejercicio de la Medicina guardan silencio acerca de la existencia de fronteras que circunscriban el ejercicio de la profesión médica entre las diversas especialidades.

El asunto, aunque no regulado por normas de rango legal, es, sin embargo, susceptible de ser analizado según criterios doctrinales y jurisprudenciales a fin de dar respuesta a la pregunta consistente en ¿Cómo evaluar jurídicamente al profesional de la Medicina que realiza un acto médico que, por decirlo así, es extraño al área de su actuación ordinaria, e invade un territorio que se supone propio de otra especialidad médica reconocida?
Tal situación pone en tensión la relación que existe entre competencia y titulación. Si el médico se aventurara en un territorio que, en principio, no le es familiar y si su actuación resultara desafortunada o deficiente, podría juzgársele bien por falta de título, bien por falta de competencia. Y, en cualquiera de ambos casos, su actuación deficiente podría ser atribuida a una acción intencionada, a una acción imprudente o negligente, o a una acción de mero riesgo. La carencia de título o la carencia de competencia conducen a situaciones jurídicas distintas. Aunque al final tanto desde el punto de vista legal como ético, el criterio decisivo para el ejercicio profesional responsable será la posesión de la competencia debida para realizar la correspondiente intervención médica. El procedimiento habitual y ordinario para la adquisición y mantenimiento de la debida competencia seguirá siendo el seguimiento de los oportunos programas de formación inicial y continuada de cada especialidad

Publicado en Redacción Médica el Martes, 7 de junio de 2011. Número 1474. Año VII.

EL DERECHO DE DEFENSA

2011-06-02T09:18:00.001+02:00

Resulta llamativo la poca repercusión, que en el sector sanitario están produciendo los dos proyectos de ley que tienen como objeto la supuesta agilización de la Justicia, uno de ellos destinado a simplificar los procesos civiles y contencioso-administrativos y otro que regula el uso de las nuevas tecnologías, suprimiendo, en mi opinión, importantes derechos procesales de los justiciables. Estamos hablando del Proyecto de Ley de medidas de agilización procesal y del Proyecto de Ley de Nuevas Tecnologías en la Administración de Justicia.

En efecto, con el pretexto de acelerar y dar fluidez a la actividad judicial, el proyecto de ley de medidas de agilización procesal, acomete reformas en las jurisdicciones civil y contencioso-administrativo destinadas a simplificar el proceso y reducir, supuestamente repito, costes y tiempo, a través de la eliminación de trámites innecesarios y la racionalización del sistema de recursos (sic), eliminando de un plumazo el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en juicios verbales. Así, se suprime el recurso de apelación en los juicios por asuntos de menos de 6.000 euros en el orden jurisdiccional civil -el competente para reclamación de cantidades- de tal forma que la sentencia de primera instancia será firme y no recurrible. Y se sube igualmente de 150.000 euros a 800.000 euros las cuantías mínimas para recurrir ante las Salas Civil y Contencioso Administrativa del Tribunal Supremo, con lo que el Tribunal Supremo hoy máximo exponente del conocimiento de nuestro Derecho Sanitario, verá pocos procedimientos de responsabilidad profesional, salvo que se incrementen los importes de las reclamaciones con su gravísima consecuencia en el sector asegurador sanitario.

Los argumentos de la Exposición de Motivos son más que discutibles por su negativo recorte de derechos, e incluso rebatibles con datos oficiales del CGPJ, dos de cuyos vocales votaron en contra del informe favorable al proyecto de ley. La exclusión de determinados recursos es admisible en ciertos procesos, pero lo que plantea la reforma no es una respuesta específica, sino una tabla rasa que requiere un estudio y un debate más amplios que los que pretende el Gobierno, cuando apenas quedan ocho meses de actividad legislativa.

No se pueden recortar las garantías de los ciudadanos para agilizar la Justicia ni para hacer disminuir la litigiosidad , es evidente que no tiene ninguna justificación suprimir el recurso de apelación en juicios verbales, creando situaciones como que dos Juzgados dicten sentencias contradictorias en un asunto de cuantía inferior a 6.000 euros y no puedan recurrirse. Y qué decir tiene que en la Jurisdicción Contenciosa, jurisdicción de la Administración, se limiten los recursos, colocando en una situación de desventaja a los profesionales sanitarios frente a la Administración, que afectará y no garantizará el principio fundamental de defensa y con él su acceso a la tutela judicial efectiva.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 2 de junio de 2011. Número 1471. Año VII.

¿A QUIÉN BENEFICIA?

2011-05-31T09:40:00.003+02:00

La publicación en el Boletín Oficial del Estado número 125, del pasado jueves 26 de Mayo de la Orden TIN/1362/2011, de 23 de mayo sobre régimen de incompatibilidad de la percepción de la pensión de jubilación del sistema de la Seguridad Social con la actividad desarrollada por cuenta propia por los profesionales colegiados, por la cual declara incompatible el ejercicio por cuenta propia de una profesión, en nuestro caso de Médico, con la percepción de una pensión de jubilación del sistema de la Seguridad Social, cuando hasta ahora los jubilados de la Seguridad Social, podían compatibilizar el percibo de su pensión pública con el trabajo como profesional libre, ha generado por su oportunidad, gran malestar entre los profesionales afectados.

Esta incompatibilidad afectará tanto a los Médicos que hayan cotizado en el Régimen General de la Seguridad Social, como a los que lo hayan hecho en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA). A partir de ahora, estos Profesionales no podrán seguir ejerciendo como Médicos si, a su vez, perciben la prestación de jubilación de esos sistemas. Para ejercerla, tendrán que aplazar el cobro de la pensión pública, en una clara medida, por parte de la Seguridad Social, de ahorrarse estos costes.

Por lo tanto, todos aquellos Médicos que están afiliados a algún régimen de Seguridad Social y que pensaban complementar la pensión de la Seguridad Social trabajando incluso parcialmente, dándose de alta en la Mutualidad, ya no podrán hacerlo.

La Orden deja totalmente al margen a aquellos Médicos que hubieran optado por la Mutualidad como único sistema de previsión. Éstos podrán seguir ejerciendo libremente mientras perciben la prestación de jubilación de su Mutualidad, ya que se trata de un régimen privado.

La entrada en vigor de la Orden el próximo 1 de julio de 2011 prevé que los profesionales que en el momento de la entrada en vigor de la misma, ya estuvieran cobrando su pensión de la Seguridad Social y cotizando a la Mutua correspondiente ejerciendo como Médicos, estos si, podrán seguir haciéndolo.
Llama la atención que, en el presente momento, en que todavía no se ha terminado la reforma de las prestaciones del Sistema de Seguridad Social, se acometa esta regulación, máxime cuando varios de los requisitos para tener derecho en el futuro a la pensión de jubilación (edad y periodo de carencia, por ejemplo), van a ser afectados por dicha reforma.

En segundo lugar, en la Exposición de Motivos de la Orden, se reconoce – aún sin nombrarlos así expresamente – unos derechos adquiridos o condiciones más beneficiosas aplicables a los profesionales colegiados que se hallan en trance de adquisición de la pensión de jubilación, los cuales son plenamente aplicables al ámbito laboral y de Seguridad Social, dimanantes del desarrollo reglamentario del artículo 165.1 de la Ley General de la Seguridad Social en la materia que ahora se regula por esta Orden y que se llevó a cabo por parte de la Resolución de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social de 6 de noviembre de 1996 constituyendo un verdadero desarrollo reglamentario de la materia, ante la falta de previsiones sobre la misma contenidas en la Orden de 18 de enero de 1967.

En tercer lugar, el Proyecto de Orden incide radicalmente en la seguridad jurídica de los profesionales colegiados, al prever en su Disposición Adicional Única que el régimen de incompatibilidad a que se refiere la Orden únicamente no resultará de aplicación a los supuestos de compatibilidad producidos con anterioridad a la entrada en vigor de la misma, pero sin contener una Disposición Transitoria que contemple expresamente las previsiones respecto a aquellos profesionales colegiados que, confiando en que la regulación contenida en la Resolución de 6 de noviembre de 1996 citada, constituía una premisa inmodificable, se planificaron para acogerse a la misma a fin de causar derecho a la pensión de jubilación, y ahora la Orden les deja sin poder establecer una programación futura de sus situaciones personales, organización ésta que, ante la falta de previsión de un periodo transitorio amplio de entrada en vigor de la Orden, como he dicho la hace inviable.

Por último, y al hilo de los razonamientos anteriores sobre la oportunidad de la norma publicada, llama la atención que, la Orden publicada aborde ahora la presunta incompatibilidad del trabajo de los profesionales colegiados con el percibo de la pensión de jubilación, también presuntamente producida tras la nueva redacción de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley 30/1995, que surtió efectos con fecha de 1 de enero de 1999, modificando radicalmente el criterio establecido en la Resolución tantas veces citada más de veinte años después de la entrada en vigor de la reforma que, solo a juicio del Departamento Ministerial, fundamenta la incompatibilidad entre la prestación de servicios de los profesionales colegiados y el percibo de la pensión de jubilación, con las consecuencias que de ello se derivan para la seguridad jurídica de dichos profesionales colegiados.

En suma, desde la perspectiva de la oportunidad, Cui prodest, ¿Quién se beneficia?

Publicado en Redacción Médica el Martes, 31 de mayo de 2011. Número 1469. Año VII.

COLEGIOS PROFESIONALES Y LA LEY DE ORDENACION DE PROFESIONES SANITARIAS

2011-05-26T08:37:00.003+02:00

Históricamente, la primera regulación de las profesiones sanitarias en nuestro país se produce mediado el siglo XIX, pues ya el Reglamento para las Subdelegaciones de Sanidad Interior del Reino, de 24 de julio de 1848, determinaba que el ejercicio de las profesiones de Medicina, Farmacia y Veterinaria estaba comprendido dentro del ramo de la Sanidad.

Mediante la Ley de 28 de noviembre de 1855, sobre el Servicio General de Sanidad, se instituyeron los Jurados Médicos Provinciales de Calificación, que tenían por objeto prevenir, amonestar y calificar las faltas que cometieran los profesionales en el ejercicio de sus facultades, así como regularizar sus honorarios, reprimir los abusos y establecer una severa moral médica.

Tanto dicha Ley de 1855 como la posterior Instrucción General de 12 de enero de 1904, se preocuparon de reglamentar, siquiera embrionariamente, el ejercicio profesional de lo que denominaron el arte de curar con el establecimiento de un registro de profesionales que pusieron a cargo de los Subdelegados de Sanidad.

Desde el año 1904, hasta el año 1986, en que, ya promulgada la vigente Constitución Española de 1978, no existió otra ordenación de las profesiones sanitarias de importancia, con la única excepción de la Ley de Bases de la Sanidad Nacional, de 25 de noviembre de 1944, norma ésta que, con carácter mínimo, dedicó su Base 12 a la organización profesional de médicos, practicantes y odontólogos, con la única mención al respecto de la futura existencia de corporaciones profesionales.

Pero, por otra parte, la entrada en vigor de la Ley General de Sanidad, norma ésta más de carácter organizativo de la sanidad pública que establecedora de normas sustantivas respecto al ejercicio de las profesiones médicas, tampoco supuso en el ámbito profesional médico innovaciones de calado. En efecto, la Ley únicamente se refiere al ejercicio libre de las profesiones sanitarias, sin afrontar su regulación, aunque prevé, como competencia del Estado, la homologación de programas de formación postgraduada, perfeccionamiento y especialización de personal sanitario, así como la homologación general de los puestos de trabajo de los servicios sanitarios.

Esta situación de práctico vacío normativo en la regulación de las cuestiones esenciales de la profesión médica aconsejó el tratamiento específico y diferenciado de las profesiones sanitarias mediante la promulgación de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias.

En efecto, las finalidades que persigue la promulgación de la Ley de Ordenación de las Profesiones Sanitarias son sobradamente conocidas: dotar al sistema sanitario de un marco legal que contemple los diferentes instrumentos y recursos que hagan posible la mayor integración de los profesionales en el servicio sanitario, en lo preventivo y en lo asistencial, tanto en su vertiente pública como en la privada, facilitando la corresponsabilidad en el logro de los fines comunes y en la mejora de la calidad de la atención sanitaria prestada a la población, garantizando, asimismo, que todos los profesionales sanitarios cumplen con los niveles de competencia necesarios para tratar de seguir salvaguardando el derecho a la protección de la salud.

Y aquí es donde es conveniente señalar la importancia que la Ley de Ordenación de las Profesiones Sanitarias atribuye, para el cumplimiento de los principios generales antes expuestos, a los Colegios Profesionales y a los Consejos Generales al disponer que para garantizar de forma efectiva y facilitar el ejercicio de los derechos mencionados anteriormente, los colegios profesionales, consejos autonómicos y consejos generales, en sus respectivos ámbitos territoriales, establecerán los registros públicos de profesionales que, de acuerdo con los requerimientos de esta Ley, serán accesibles a la población y estarán a disposición de las Administraciones sanitarias. Los indicados registros, respetando los principios de confidencialidad de los datos personales contenidos en la normativa de aplicación, deberán permitir conocer el nombre, titulación, especialidad, lugar de ejercicio y los otros datos que en esta Ley se determinan como públicos.

Publicado en Redacción Médica el Jueve, 26 de mayo de 2011. Número 1466. Año VII.

EL DIA MUNDIAL DE INTERNET

2011-05-24T16:25:00.002+02:00

El 17 de Mayo se celebró el Día Mundial de las Telecomunicaciones y Sociedad de la Información (Día de Internet), evento que cada año que transcurre tiene más importancia dada la expansión que va adquiriendo Internet. Actualmente Internet es una herramienta imprescindible en todos los ámbitos de la sociedad actual y cada vez más usuarios utilizan servicios tales como correos Web, buscadores, redes P2P, chats o mensajería instantánea, siendo el ejemplo más significativo la utilización de las conocidas como redes sociales.

Con motivo de la celebración de este Día, la Agencia Española de Protección de Datos ha manifestado su especial preocupación por el grado de cumplimiento de la LOPD y concretamente las medidas de seguridad a adoptar por las empresas y organizaciones, justificándola sobre todo por los recientes sucesos acontecidos en grandes compañías tales como Sony, Nintendo o Facebook y que han desembocado en brechas de seguridad, concretamente accesos no autorizados a datos personales de miles de usuarios. Consecuencia de estos sucesos, son las aperturas de diversas investigaciones a estas empresas para esclarecer las causas por las que han existido dichos accesos no autorizados y que se suman a las ya iniciadas por hechos similares a otras compañías en meses anteriores.

Con independencia del tamaño de la empresa y organización la AEPD demanda que se extreme la diligencia a la hora de adoptar medidas urgentes de mejora de sus políticas de privacidad. La Ley impone obligaciones en materia de seguridad y confidencialidad de la información, que las empresas deben respetar en los servicios prestados a través de internet y off-line.

Ahora bien, el gran inconveniente a nuestros efectos, esto es el sector salud, es que en primer lugar las empresas y organizaciones se encuentran constituidas por grandes grupos de trabajadores, en ocasiones multitudes de grupos. En nuestro ámbito, nos podemos encontrar desde una pequeña clínica con una recepcionista/auxiliar y un doctor hasta grandes superficies con auxiliares, recepcionistas, asesores comerciales, doctores colaboradores, etc. Aunque la empresa actúe con la debida diligencia, los usuarios pueden incurrir en actuaciones graves, que considera y tipifica la Ley, a la hora de navegar por Internet vulnerando de este modo las medidas de seguridad impuestas por dicha empresa. Esta situación debe ser susceptible de consideración pues el responsable último es la empresa y/o organización. En segundo lugar es que al estar enmarcados estas empresas en el sector salud, el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento que desarrolla la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, en su artículo 81.3 dice que además de aplicar las medidas de seguridad básico y medio, se deberán de aplicar las medidas de seguridad de nivel alto con respecto a los datos que se refieren a salud. Esto es, tener un cuidado más remarcable con respecto a estos datos ya que se consideran como especialmente protegidos.

En este sentido, en la celebración del Día de Internet, la AEPD, pretende reclamar a empresas y organizaciones un compromiso decidido con la adopción de políticas que garanticen la privacidad de los usuarios y la seguridad de los datos en la red. Por otro lado la AEPD ha publicado una sección Web con importante información práctica sobre el rastro de los datos personales en la Red, los riesgos asociados a servicios de Internet, guías, recomendaciones y videos.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 24 de mayo de 2011. Número 1464. Año VII.

RESPONSABILIDAD DEL PROFESIONAL FARMACEUTICO

2011-05-19T09:30:00.001+02:00

En orden a la responsabilidad del profesional farmacéutico, en los últimos años, la entrada en vigor de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de Garantías y Uso Racional de los Medicamentos y Productos Sanitarios, la promulgación de las normas de ordenación farmacéutica por parte de las Comunidades Autónomas y la celebración de conciertos farmacéuticos autonómicos entre las Consejerías de Sanidad de algunas Comunidades Autónomas y los Colegios Farmacéuticos, han modificado los tradicionales criterios de exigencia de responsabilidad profesional a los farmacéuticos, desplazándolos desde los daños causados por el medicamento al respeto de los derechos del paciente, circunstancia ésta que pone de manifiesto la existencia de nuevas responsabilidades.

A tal efecto, conviene poner de manifiesto una serie de obligaciones vinculadas con los derechos del paciente respecto a su autonomía de su voluntad y a la información y documentación clínica que se establecen, a nivel básico, en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre y, a nivel complementario, en las disposiciones legales y reglamentarias dictadas respecto a dichos derechos del paciente por parte de las Comunidades Autónomas, y se exigen también, como no podía ser de otro modo, a los profesionales farmacéuticos, obligaciones éstas de las que se derivan responsabilidades específicas, entre las cuales pueden mencionarse, sin ánimo exhaustivo, las siguientes: La obligación de adquisición, custodia, conservación y dispensación de medicamentos y productos sanitarios; La obligación de consejo farmacéutico; El seguimiento farmacoterapéutico de los pacientes; La historia clínica farmacéutica y la confidencialidad de los datos personales contenidos en las historias clínicas farmacéuticas.

Por lo que respecta a la obligación de adquisición, custodia, conservación y dispensación de medicamentos y productos sanitarios como actividad propia y específica de los farmacéuticos, ya desde la entrada en vigor de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (artículo 103 de la misma) se calificó a la oficinas de farmacia abiertas al público como establecimientos sanitarios privados de interés público, a los que se les asignan las funciones de adquisición, custodia, conservación y dispensación de medicamentos. En idéntico sentido se pronuncia la Ley de Garantías y Uso Racional de los Medicamentos (en su artículo 84.6), en la que también se señala, respecto al cumplimiento de las obligaciones de los profesionales farmacéuticos que se vienen examinando que: en las oficinas de farmacia, los farmacéuticos, como responsables de la dispensación de medicamentos a los ciudadanos, velarán por el cumplimiento de las pautas establecidas por el médico responsable del paciente en la prescripción, y cooperarán con él en el seguimiento del tratamiento a través de los procedimientos de atención farmacéutica, contribuyendo a asegurar su eficacia y seguridad. Asimismo participarán en la realización del conjunto de actividades destinadas a la utilización racional de los medicamentos, en particular a través de la dispensación informada al paciente.

Como es obvio, el incumplimiento, o el cumplimiento defectuoso de la obligación de adquisición, custodia, conservación y dispensación de medicamentos, o, en fin, el incumplimiento de las prohibiciones en materia de dispensación de medicamentos y productos sanitarios, por parte del profesional farmacéutico, da lugar a la exigencia de responsabilidad por el producto.

Sobre la obligación de consejo farmacéutico, la misma dimana de algunas de las leyes de ordenación farmacéutica dictadas por las Comunidades Autónomas en el ámbito de sus competencias. Así, por ejemplo, en la Ley 5/2005, de 27 de junio, de Ordenación del Servicio Farmacéutico de Castilla La Mancha, se hace referencia al mismo (artículo 14), señalándose al efecto que los profesionales farmacéuticos darán consejo farmacéutico a los pacientes que lo soliciten; para ello destinarán en su establecimiento un espacio independiente dedicado a consulta farmacéutica, difiriendo a la regulación reglamentaria el establecimiento de los requisitos básicos de la consulta farmacéutica, y señalando expresamente que el consejo farmacéutico, en ningún caso, implicará diagnóstico clínico.

Los límites del consejo farmacéutico, por cuya infracción podría exigirse la correspondiente responsabilidad profesional, al menos en su regulación legal, afectan al respeto de la confidencialidad e intimidad de los datos de salud del paciente como a su diferenciación del diagnóstico clínico, cuestión esta última cuyo ejercicio se encomienda en el ordenamiento jurídico vigente, a los profesionales de la medicina y de la odontología.

De igual modo, esta distinción entre diagnóstico clínico y consejo terapéutico permite delimitar con mayor precisión el ámbito del mismo, puesto que por consejo farmacéutico solamente cabría entender las recomendaciones emitidas por el profesional de farmacia que tengan por finalidad la prevención o tratamiento de síntomas menores, entendiendo por tales síntomas aquellos que no afectan de modo grave a la salud, que remiten en poco tiempo y que pueden ser aliviados con medicamentos dispensables sin receta médica.

Publicado en Redacción Médica el Jueves, 19 de mayo de 2011. Número 1461. Año VII.

LEY REGULADORA DE LOS DERECHOS DE LA PERSONA ANTE EL FINAL DE SU VIDA

2011-05-17T10:32:00.002+02:00

La Ley reguladora de los derechos de la persona ante el final de su vida, fue aprobada el pasado viernes en la reunión del Consejo de Ministros. Esta Ley, tendrá como principales objetivos los siguientes, por un lado, la protección de la dignidad de las personas cuando se encuentran enfermas en fase terminal o en situación de agonía y la garantía del pleno respeto a su autonomía de su voluntad en la toma de las decisiones sanitarias que afecten a dicho proceso.

Además en esta Ley reguladora de los derechos de la persona ante el final de su vida, también se recoge lo que se entiende por situación terminal, siendo la definición de esta, aquella en la que el paciente presenta una enfermedad avanzada, incurable y progresiva, sin posibilidades razonables de respuesta al tratamiento específico con un pronóstico de vida limitado a semanas o meses
y en el que pueden concurrir síntomas que requieren una asistencia paliativa especializada.

Por otra parte, se entiende por situación de agonía la fase gradual que precede a la muerte y que se manifiesta clínicamente por un deterioro físico grave, debilidad extrema, trastornos cognitivos y de consciencia, dificultad de relación y de ingesta y pronóstico vital de pocos días.
La futura Ley garantiza una serie de derechos tales como: El Derecho a la información asistencial, el Derecho a la toma de decisiones: El Derecho al tratamiento del dolor, El Derecho al acompañamiento y el Derecho a la intimidad personal y familiar.

Con respecto a los Profesionales Sanitarios, estos estarán obligados a respetar la voluntad y las convicciones y creencias manifestadas por el paciente sobre los cuidados y el tratamiento asistencial que desea recibir en el proceso final de su vida, en los términos establecidos por la Ley. En cualquier caso el personal médico deberá consultar el Registro Nacional de Instrucciones Previas y dejar constancia de dicha consulta en la historia clínica. En caso de que existe una contradicción entre los manifestado por el paciente y por su representante, prevalecerá siempre la voluntad del paciente. El cumplimiento de la voluntad del paciente excluirá cualquier exigencia de responsabilidad por las correspondientes actuaciones de los profesionales sanitarios.

La Ley también establece que, antes de proponer una intervención a un paciente en el proceso final de su vida, el médico responsable deberá asegurarse de que responde a la "lex artis ad hoc " y que está clínicamente indicada, basándose para ello en la evidencia científica disponible, en su saber profesional, su experiencia y en el estado, gravedad y pronóstico del paciente.

En este sentido, el personal sanitario adecuará el esfuerzo terapéutico de modo proporcional a la situación del paciente y evitará la adopción o mantenimiento de intervenciones de soporte vital carentes de utilidad clínica sin menoscabo del bienestar del paciente. En todo caso, la adecuación del esfuerzo terapéutico requerirá del juicio coincidente de, al menos, otro médico que participe en la atención sanitaria y se adoptará tras informar al paciente o a su representante y teniendo en cuenta su voluntad y el criterio profesional del personal de enfermería responsable de los cuidados.

La norma que salga del proceso de trámite de consultas que atravesará antes de iniciar su trámite parlamentario en el Congreso deberá ser integradora y consensuada, a la vez que nítida en sus prescripciones, por tratarse de una ley que gira en torno a la enfermedad grave, la muerte y las convicciones de las personas. Descartada la eutanasia, no debería haber inconvenientes de mayor alcance para que la Ley reguladora de los derechos de la persona ante el final de su vida ayude a morir con sosiego y dignidad a las personas que, informadas y conscientes, decidan que no pueden seguir viviendo en sus condiciones.

Es cierto que la Ley Básica 41/2002 de 14 de Noviembre ya regulaba bastantes aspectos al respecto, y esta Ley que será también Básica, cubrirá algunos aspectos que debían regularse más nítidamente, y sobre todo unificará su regulación en todas las Comunidades Autónomas por igual, pero no debemos olvidar que para prestar una atención integral y de calidad a los pacientes graves o terminales, se hace necesario desarrollar mucho más los cuidados paliativos, formar a los profesionales en esta materia, dotar de medios específicos suficientes a los centros sanitarios, no cargar contra los profesionales, ni obligarles a actuar contra sus conocimientos y conciencia. Cualquier Ley reguladora de los derechos de la persona ante el final de su vida que no cuente con los profesionales sanitarios, como lo que realmente son “garantes de nuestros derechos”, no aportará dignidad ni a los profesionales sanitarios, ni a los pacientes, ni al propio sistema sanitario. Por ello me parece muy valorable se cuente con todos los sectores profesionales implicados en el trámite de consultas.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 17 de mayo de 2011. Número 1459. Año VII.

LA INFORMACIÓN AL PACIENTE SOBRE SU ESTADO DE SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL

2011-05-12T10:22:00.000+02:00

La Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica distingue los siguientes tipos de información exigibles al profesional sanitario que conviene recordar máxime cuando en el trascurso del tiempo parece existir un único tipo de Información.

La información clínica. El legislador conceptúa la información clínica como “todo dato, cualquiera que sea su forma, clase o tipo, que permite adquirir o ampliar conocimientos sobre el estado físico y la salud de una persona o la forma de preservarla, cuidarla, mejorarla o recuperarla”.

De acuerdo con la anterior definición, la información clínica es la que se obtiene a partir de la relación médico paciente y para el ejercicio de los derechos y la imposición de obligaciones derivados de tal relación. Constituye el elemento objetivo de la relación médico paciente en sus variadas facetas de obtención, utilización, archivo, custodia y transmisión. Por ello, la información clínica tiene un carácter personalizado e individual, pues se refiere a un paciente concreto y constituye el substrato necesario para que el paciente pueda adoptar las decisiones que afecten a su salud con plena autonomía.

La información asistencial. El término “información asistencial” suele referirse a la de un paciente en concreto, y alude al conjunto de información que se le debe prestar sobre su estado de salud con anterioridad, durante y después de su atención médica y a lo largo de todo su proceso y en cada una de sus etapas.

La información sanitaria. Es la información relativa al Sistema Nacional de Salud, o al Servicio de Salud de una Comunidad Autónoma, sobre los servicios y unidades asistenciales disponibles y su forma de acceso. La información sanitaria, por ende, tiene un carácter más global, referida a la organización sanitaria y al modo de acceder a la misma por los pacientes o usuarios. Constituye un deber general de las Administraciones Públicas y de los Servicios Sanitarios a fin de que los pacientes o usuarios conozcan sus programas, sus prestaciones, su funcionamiento y su acceso, y puedan desarrollar sus derechos y cumplir sus deberes.

De algún modo, los términos información clínica, asistencial y sanitaria podrían imaginarse a modo de círculos concéntricos en los que el relativo a la información sanitaria tendría un carácter general – todo lo relativo a la organización de la salud en el Estado o en una Comunidad Autónoma – y comprende la información clínica del paciente, la información asistencial y la información epidemiológica. La información asistencial tiene un carácter más particular – todo lo relativo a la salud de un individuo inmerso en un proceso de asistencia en el servicio sanitario.

Y, finalmente, la información clínica tendría aún un carácter más reducido y, si se prefiere, técnico y específico, que se identifican con el dato que forma parte del elemento objetivo de la relación médico paciente.

La información epidemiológica. Puede entenderse como la información que afecta a los problemas sanitarios de una colectividad en la medida que implican un riesgo para la salud colectiva o individual. El concepto y significado de la epidemiología ha sufrido mutaciones, pues si bien inicialmente se identificaba con la “ciencia o doctrina de las epidemias”, posteriormente se ha identificado como la “ciencia de los fenómenos masa”.

La información terapéutica. Se referiría a los pacientes no hospitalizados, y su objeto sería el modo de vida, las precauciones que habría que guardar el paciente, los modos alimenticios, los análisis y pruebas periódicas a los que tendría que someterse, etc. La finalidad de la misma es facilitar el deber de colaboración en el tratamiento que corresponde, desde luego, al paciente, pero también a quienes deben, moral o jurídicamente, prestarle asistencia.

Publicado en Redacción Médica el Jueves, 12 de mayo de 2011. Número 1456 Año VII.

FINALIZA EL PLAZO PARA LA ADOPCIÓN DE LA NUEVA REGULACIÓN DE LAS COOKIES

2011-05-10T12:29:00.002+02:00

A finales del presente mes, en concreto el día 25 de mayo, se cumple el plazo para la transposición de la Directiva 2009/136/CE sobre la privacidad en materia de telecomunicaciones.

Según la citada normativa, debería entrar en vigor en España una nueva regulación sobre el uso de estos elementos que denominamos cookies, los cuales se han venido conceptualizando como archivos y/o programas instalados en el disco duro de un ordenador, mediante la navegación por internet, que permite conocer por dónde navega el usuario, así como reconocer determinados datos del mismo, como puede ser una clave de acceso o un nombre de usuario, con la finalidad básica de poder enfocar estrategias de marketing y publicidad online, denominado a su vez como Behavioural Advertising, según la propia Directiva anteriormente mencionada.

Nuestra legislación vigente sobre esta materia la encontramos en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, única norma reguladora hasta la fecha del uso de Internet y de la problemática derivada del mismo. Es en esta Ley donde en su artículo 22.2, se expone que los prestadores de servicios, (entendidos como transmisores de contenido a través de redes de telecomunicación), que empleen dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos en equipos terminales, (cookies) informarán de manera clara y completa sobre su utilización y finalidad, ofreciéndoles la posibilidad de rechazar el tratamiento de datos mediante un procedimiento sencillo y gratuito. Por lo tanto, actualmente sólo es necesario informar sobre la existencia de las cookies y sobre cómo pueden evitarse.

La gran novedad es que a partir de ahora, dada la Directiva se introducirá la obligación de obtener un consentimiento informado del usuario antes de instalarlas, no bastando con la referencia a su existencia y forma de eliminación de las mismas, en un intento por parte del legislador de proteger la privacidad (datos personales) del usuario que navega en la red sin tener en cuenta, como siempre, todo lo que se esconde detrás.

Los Estados Miembros deberán de velar por que únicamente se permita el almacenamiento de información, o la obtención de acceso a la información ya almacenada, en el equipo terminal de un abonado o usuario, a condición de que dicho abonado o usuario haya dado su consentimiento después de que se le haya facilitado información clara y completa, en particular sobre los fines del tratamiento de los datos, con arreglo a lo dispuesto en la Directiva 95/46/CE. Lo anterior no impedirá el posible almacenamiento o acceso de índole técnica al solo fin de efectuar la transmisión de una comunicación a través de una red de comunicaciones electrónicas, o en la medida de lo estrictamente necesario a fin de que el proveedor de un servicio de la sociedad de la información preste un servicio expresamente solicitado por el abonado o el usuario.

Por lo tanto, la Directiva incide en que resulta, por tanto, básico que los usuarios reciban una información clara y completa cuando realicen una acción que pueda dar lugar a dicho almacenamiento u obtención de acceso, debiendo ser el modo en que se facilite la información y se ofrezca el derecho de negativa, el más sencillo posible para el usuario. Las excepciones a la obligación de facilitar información y proponer el derecho de negativa deben limitarse a aquellas situaciones en las que el almacenamiento o el acceso sean estrictamente necesarios con el fin legítimo de permitir el uso de un servicio específico solicitado específicamente por el abonado o usuario.

En el caso español como vemos, es necesario atacar la reforma de la normativa ya mencionada para la puesta al día de esta nueva legislación.

Por último, así se cumpliría con lo dicho en la opinión del Grupo de Trabajo del Artículo 29, que ya desde tiempo atrás viene solicitando que la normativa contemple como obligatorio el consentimiento del internauta de manera previa a que se instale cualquier tipo de cookie en su navegador, como una medida suficiente para garantizar la privacidad del consumidor.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 10 de mayo de 2011. Número 1454. Año VII.

25 AÑOS DE LA LEY GENERAL DE SANIDAD

2011-05-05T13:42:00.004+02:00

Es este un hito, veinticinco años, que me van a permitir una reflexión, que hoy especialmente me interesa destacar, por el paralelismo de los caminos entre la Ley General de Sanidad y el Derecho Sanitario.

Organización, coordinación, universalización, participación... Estos términos, acuñados en relación al Sistema Nacional de Salud, suenan hoy muy familiares, pero eran completamente nuevos hace 25 años. Llegaron con la Ley General de Sanidad que tenía y tiene a mi juicio una virtud sobre todas. Era ciertamente una Ley organizadora, pero era y es una Ley que superó la concepción hasta entonces imperante y nos ponía, y nosotros así en su día lo comprendimos, en el camino de la construcción del auténtico Derecho Sanitario: tiene por objeto, así lo dice su artículo 1º, regular todas las acciones que permitan hacer efectivo el derecho a la protección a la salud y a la atención sanitaria de todos, definir y regular los derechos y deberes de todos respecto al bien salud, en la expresión del artículo 43 de nuestra Constitución.

Pues bien, esta concepción: no sólo organización, no sólo técnicas administrativas, no sólo el añoso concepto “salud pública”, sino regulación integral, derechos y deberes de todos, nos han permitido acuñar, no ya el término, sino el concepto de Derecho Sanitario que igualmente hoy suena familiar, caminando hacia su destino de auténtica rama del Derecho, reclamando para él una total autonomía, y hoy tras estos años de andadura seguimos y seguiremos pretendiendo porque esa es nuestra razón de ser entre otras, poner de manifiesto que el bien salud, es ciertamente un bien de todos pero también de cada uno y que la consideración de ese bien ordena, matiza y hace necesario estudiar conjuntamente desde su punto de vista todo un conjunto de normas que es a lo que llamamos Derecho Sanitario y que aspiramos a sacar de su dispersión secular y hacer objeto de estudio sistemático.

Aunque la mayoría de las disposiciones contenidas en la Ley General de Sanidad tienen carácter organizativo, se contenían en ella diversas previsiones relativas a la autonomía y derechos y obligaciones de los pacientes. Entre las que destacaban la voluntad de humanización de los servicios sanitarios. Así, mantenía el máximo respeto a la dignidad de la persona y a la libertad individual, de un lado, y, de otro, declaraba que la organización sanitaria debe permitir garantizar la protección de la salud como un derecho inalienable de la población mediante la estructura del Sistema Nacional de Salud, que debe asegurarse en condiciones de escrupuloso respeto a la intimidad personal y a la libertad individual del usuario, garantizando la confidencialidad de la información relacionada con los servicios sanitarios que se prestan, y sin ningún tipo de discriminación.

A partir de dichas estipulaciones básicas, la Ley 41/2002, de 14 de noviembre básica reguladora de autonomía de los pacientes y de los derechos de información y documentación clínica, completó las previsiones contenidas en materia de derechos y obligaciones de los pacientes en la Ley General de Sanidad, adaptando dichas previsiones al Convenio del Consejo de Europa, para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la biología y la medicina, así como a otras disposiciones legales posteriores a la Ley General de Sanidad, como es el caso de la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal entre otras muchas. Normas estas que han vertebrado el Derecho Sanitario actual quedando en evidencia las concepciones que intentan aplicar la vieja idea de “Legislación Sanitaria”, por cierto todavía vigente en muchas Universidades Españolas, consistente en trasplantar directamente y sin más, conceptos y técnicas jurídicas generales a los problemas de la salud, olvidando la especificidad de los mismos.

Publicado en Redacción Médica el Jueves, 5 de mayo de 2011. Número 1451. Año VII.

LA CUMBRE MUNDIAL MÉDICO-ENFERMERA Y LA LEY DE SERVICIOS PROFESIONALES

2011-04-28T09:37:00.003+02:00

La cumbre Mundial Médico-Enfermera, ha tenido una gran repercusión técnica desde el análisis efectuado por ambas profesiones del proyecto de Ley de Servicios Profesionales que prepara el Ministerio de Economía, al que se le pidió una mayor sensibilidad y concreción sobre la obligatoriedad de la colegiación para los profesionales sanitarios. El presidente del Partido popular Mariano Rajoy aseguró en su intervención en la cumbre Médico-Enfermera, que «Los Colegios y la colegiación obligatoria son un elemento clave para impulsar el profesionalismo, la toma de decisiones con autonomía y responsabilidad. Tienen un compromiso de servicio a la sociedad que ejercen con sentido de equidad, integridad, honestidad y excelencia».

La Ley de Servicios Profesionales, anunciada por el ministro de la Presidencia, Ramón Jáuregui, y que el Gobierno aprobará, no cerrará ningún Colegio, ahora bien, sí planteará que haya profesiones en las que no sea necesario colegiarse para poder ejercer, y entre ellas podrían encontrarse las sanitarias según ha trascendido. Ahora bien, utilizar el proceso de trasposición de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, para enmarcar la anunciada reforma del sector de los servicios profesionales, haciendo hincapié en la colegiación obligatoria de los Colegios Profesionales, resulta chocante hasta con la propia directiva, puesto que la Directiva de Servicios aprobada en el marco de la estrategia de Lisboa, tiene por objetivo la creación de un mercado interior de servicios introduciendo principios de aplicación general para el acceso y ejercicio de actividades de servicios dentro de la Unión, que sirvan para eliminar barreras legales y administrativas que puedan restringir injustificadamente el desarrollo de estas actividades entre Estados miembros.

Si la justificación de la existencia del Colegio Profesional como institución, más aún como institución protegida constitucionalmente, es incorporar una garantía, frente a la sociedad, de que los profesionales actúan correctamente en su ejercicio profesional. Si, en último extremo, las actuaciones profesionales afectan directamente a los propios ciudadanos que recaban los servicios de los profesionales, comprometiendo valores fundamentales como la vida, la salud, la integridad física, la seguridad, la libertad, el honor... valores, que los ciudadanos confían a los profesionales, difícilmente puede concebirse un Colegio Profesional como barrera que pueda obstaculizar el desarrollo de las actividades de servicios entre los estados miembros y mas para desregularizarse.

Al margen del papel de las Administraciones sanitarias como reguladoras de la organización de las prestaciones, la atención a la salud, tanto a la salud pública como a la individual requiere unas condiciones de confianza entre los actores sociales, los pacientes y los profesionales que proporcionan servicios sanitarios asistenciales, que hacen imprescindible la presencia de los Colegios Profesionales como Corporaciones que tienen encomendada de forma típica la regulación del ejercicio de la profesión velando por la ética y deontología profesional y por el progreso en la formación de los profesionales sanitarios y en la calidad asistencial.

El nacimiento del derecho a la salud de la mano de la ética médica implica que la forma de prestación de servicios, aunque se lleve a cabo en el seno de uno u otro sistema de salud, y aunque sus principios rectores y sus técnicas hayan evolucionado, se siga llevando a cabo sobre el modelo de relación profesional sanitario-paciente, que sigue prevaleciendo sobre la relación sistema- usuario-cliente.

Publicado en Redacción Médica el Jueves, 28 de abril de 2011. Número 1447. Año VII.

OBJECION DE CONCIENCIA Y JUSTICIA

2011-04-26T10:07:00.003+02:00

Es un hecho notorio que la prestación de la asistencia sanitaria afecta, por definición, a la salud e integridad física de las personas atendidas – e incluso a su propia vida – pero no es menos conocido que la dispensación de las prestaciones sanitarias incide sobre otros derechos fundamentales de los pacientes como acontece con la libertad ideológica y religiosa, bastando señalar al efecto los no infrecuentes supuestos en los que se plantean conflictos entre la libertad personal de los pacientes y la protección de su salud o su vida; o el derecho a la intimidad personal de los pacientes. Pero también puede afectar la dispensación de las prestaciones sanitarias a los derechos fundamentales de terceras personas como en el caso del aborto o, lo que constituye el objeto de la presente reflexión, al propio personal sanitario, como sucede en el caso de la objeción de conciencia.

La reflexión surge como consecuencia del Auto dictado por el juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de la capital malagueña, emitido por el magistrado Óscar Pérez, en el que estima existe "una afectación periférica" al derecho del facultativo a obrar conforme a su conciencia, ya que su quehacer se limita, se indica, "a una tarea informativa y derivación de la mujer, sin estar implicado directamente en la Interrupción Voluntaria del Embarazo (IVE)". El facultativo solicitó la suspensión de una resolución de la Gerencia del Área Sanitaria Norte de Málaga, con la que se respondió a la manifestación del médico de declararse objetor. En esa comunicación se considera que el derecho a la objeción de conciencia "sólo ampara a los profesionales que están directamente implicados en la IVE".

Situaciones como esta seguirán siendo frecuentes en el ámbito sanitario, que son problemáticas desde el punto de vista de la Ética y el Derecho, e incluso situaciones en las que entran en conflicto diferentes derechos fundamentales de las personas afectadas por la relación médico – paciente, como es en el caso de Málaga, y de ahí que haya un espacio muy importante en dichas relaciones para las regulaciones deontológicas y para el tratamiento normativo específico de determinadas actuaciones, tratamiento normativo en el que sigue siendo fundamental la necesidad de regular la objeción de conciencia.

Pero es que, además, las características de la actividad sanitaria asistencial, en la que la adopción de las medidas oportunas resultan difíciles y dolorosas, no sólo para los enfermos y sus familiares, sino también para los profesionales sanitarios, hacen que el análisis de la materia no pueda abordarse exclusivamente con meras pautas de gestión burocrática, ni tampoco de simple eficiencia o aplicación automática del Derecho a las situaciones fácticas que se plantean a los profesionales sanitarios, sino que se requiere lo que el desaparecido, Profesor Ruiz Jiménez denominó como “suplemento de alma”, esto es, una especial atención desde el punto de vista de la “individualización, la dignidad y la humanidad en el trato a los pacientes y sus familiares”.

En efecto, la separación entre Derecho y Moral plantea un problema de primera magnitud que es el de la obediencia al Derecho. Aparte de la importancia, en la actualidad, en la importancia de la fuerza y la coacción como fundamento de la obediencia al Derecho, encontramos en la modernidad las teorías del reconocimiento, para las cuales la obediencia a las leyes descansa en la aceptación y el convencimiento de la validez de las normas jurídicas por parte de los destinatarios. No se trataría tan sólo de un reconocimiento individual o psicológico, cuanto también general o sociológico en la medida en que el reconocimiento se refiere al ordenamiento jurídico en su conjunto, de sus principios jurídicos más que de normas jurídicas concretas Pero siempre, frente a las teorías del reconocimiento se puede expresar la objeción de Hans Welzel, según la cual ¿por qué debe valer respecto a mí una norma por razón de que otros la acaten?

En esta confrontación entre la obediencia y la desobediencia al Derecho el problema existente en la actualidad estriba en que ni la coacción, ni el reconocimiento, ni la fuerza ni el consenso fundamentan y justifican el deber de obediencia al Derecho pues dichos extremos solamente ofrecen una explicación causal de la validez del Derecho. De ahí la necesidad de superar estos obstáculos y de reconocer la necesidad de remitir a una instancia ulterior de carácter ético; de ahí la necesidad de remitirnos al problema de la legitimidad, la soberanía popular, y el problema de la validez moral del Derecho que, en definitiva, nos llevan al problema de la justicia en su sentido más hondo.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 26 de abril de 2011. Número 1445. Año VII.

LA DOCUMENTACIÓN CLÍNICA

2011-04-14T11:42:00.002+02:00

La documentación clínica constituye uno de los elementos fundamentales en la relación Médico–Paciente, reiteradamente reconocido por nuestra Doctrina y Jurisprudencia como medio para acreditar la cumplimentación por parte de los profesionales sanitarios de los derechos reconocidos, con carácter básico, en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía de los Pacientes y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica, así como elemento esencial de prueba de la conducta observada por el profesional sanitario.

La atención que, a la documentación sanitaria, otorgó en su día la Ley General de Sanidad supuso un notable avance, como reflejan, entre otros, sus artículos 9 y 10 así como en sus normas reglamentarias de desarrollo, parcialmente derogados por la Ley 41/2002, de 14 de noviembre.

Sin embargo, la regulación de la documentación clínica ha sido objeto, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley General de Sanidad, de diversas matizaciones y ampliaciones, llevadas a cabo por normas y disposiciones de distinto rango. Así, por ejemplo, la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal califica los datos relativos a la salud de los ciudadanos como datos especialmente protegidos, estableciendo un régimen singularmente riguroso para su obtención, custodia y eventual cesión, habiendo sido ya esta defensa de la intimidad de los datos sanitarios puesta de manifiesto por la Directiva Comunitaria 95/46, de 24 de octubre, en la que, además de reafirmarse la defensa de los derechos y libertades de los ciudadanos europeos, en especial de su intimidad relativa a la información relacionada con su salud, se apunta la presencia de otros intereses generales como los estudios epidemiológicos, las situaciones de riesgo grave para la salud de la colectividad, la investigación y los ensayos clínicos, etc.

Posteriormente, la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguló con carácter básico cierta documentación clínica, entre la que cabe citar el documento del consentimiento informado, el documento de instrucciones previas, la historia clínica, el informa de alta y la emisión de certificados médicos, señalando, por último, el artículo 23 de dicha Ley que los profesionales sanitarios, además de las obligaciones señaladas en la materia de información clínica, tienen el deber de cumplimentar los protocolos, registros, informes, estadísticas y demás documentación asistencial o administrativa, que guarden relación con los procesos clínicos en los que intervienen, y los que requieran los centros o servicios de salud competentes y las autoridades sanitarias, comprendidos los relacionados con la investigación médica y la información epidemiológica.

Pero es que, además, las obligaciones de los profesionales sanitarios con respecto a la documentación clínica, información técnica, estadística y administrativa, no se agotan con la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, sino que otras disposiciones legales, como la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la Ley de Enjuiciamiento Civil, o la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, imponen determinadas obligaciones a los profesionales sanitarios con respecto a la documentación clínica.

Por otra parte, tanto las Comunidades Autónomas, como los Colegios Profesionales y la Organización Médica Colegial, a través del Código de Ética y Deontología Médica, también han colaborado en el establecimiento de determinadas obligaciones con respecto a la documentación sanitaria.
Todo lo anteriormente expuesto configura la existencia de un marco jurídico, ético y deontológico muy disperso con respecto a la documentación clínica y una ausencia sistemática, si bien paliada en parte mediante la promulgación de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, tanto a nivel estatal como autonómico de la documentación sanitaria.

No puede olvidarse que la documentación sanitaria, en la medida en que se elabora por los profesionales sanitarios para facilitar la asistencia a los pacientes y para dar cumplimiento a las obligaciones que a aquéllos imponen las distintas normas jurídicas, plantea a los citados profesionales sanitarios problemas nuevos y complejos derivados, de una parte, del uso de los sistemas informáticos para almacenar y tratar la información sanitaria y, de otra, por la presencia de intereses públicos relevantes en una sociedad democrática que pueden justificar, en ocasiones, una utilización de los datos personales relativos a la salud de los ciudadanos en atención a intereses generales debidamente motivados y reconocidos por las leyes.

A mayor abundamiento, debe señalarse que, hoy en día, la documentación sanitaria se elabora cada vez con más frecuencia por equipos de profesionales multidisciplinares integrados en el Sistema Nacional de Salud, por lo que surge la necesidad de contemplar los derechos y obligaciones con respecto a la citada documentación sanitaria de todos aquellos sujetos que guardan relación con la misma, esto es, los facultativos que la elaboran, los pacientes para cuya asistencia se deja constancia de sus datos personales y sanitarios y los centros sanitarios que son los encargados de la custodia de los datos referentes a la salud de los pacientes. Y todo ello, en un marco jurídico que presta especial atención a la defensa de la intimidad de las personas, como al libre ejercicio del derecho a la difusión de la información que consta en la documentación clínica.

Publicado en Redacción Médica el Jueves, 14 de abril de 2011. Número 1439. Año VII.

BIOLEYES Y BIODERECHO

2011-04-12T10:16:00.000+02:00

Como es bien sabido, en el período comprendido entre los años 1978 y 1997 tuvo lugar el proceso de desarrollo y consolidación de la Bioética. En dicho período temporal se dictaron un gran número de regulaciones, recomendaciones y leyes. En efecto, las técnicas de fecundación in vitro, de ingeniería genética, de trasplantes, de diagnóstico prenatal, etc, que tienen en la actualidad un gran impacto social, entraron a formar parte de las carteras de servicios de los principales hospitales universitarios del mundo occidental.

En esta época tuvo lugar la publicación del Informe Belmont; el primer éxito sobre la fecundación humana in vitro y la transferencia embrionaria, así como importantes progresos en el diagnóstico prenatal y en la ingeniería genética. Además, en el plano institucional, se crearon el Grupo Internacional de Estudios de Bioética, la Asociación Europea de Centros de Ética Médica, así como el Comité Consultivo Nacional de Francia.

Sin duda, el cambio más profundo en la relación médico – paciente durante los últimos treinta años lo ha constituido el reconocimiento de la persona del paciente como agente moral autónomo. Es decir, el paciente tiene derecho a ser informado correctamente, a rehusar el tratamiento que se le propone si no es compatible con su escala de valores. El reconocimiento práctico de este derecho fundamental chocó con la formación tradicional hipocrática en la que la relación médico – enfermo, reconocida como asimétrica, se establecía con el sobreentendido de que el médico sabía lo que más le convenía al enfermo y éste, en principio, solamente tenía que obedecer las indicaciones y prescripciones del médico.

La Biología Molecular y la Microelectrónica, como tecnologías puntas, representan, juntamente con el incremento del saber, un incremento del poder, con el peligro que eso representa en su utilización de alcance prácticamente universal. Los factores que intervienen en estas altas tecnologías son ciertamente peligrosos en la medida en que no se tengan en cuenta los efectos sociales, puesto que, de ser así, la dinámica que genera la tecnología invierte la relación existentes entre los medios y el fin, tendiendo a imponer los medios como fines, con el riesgo que se produce de que se eliminen los elementos de responsabilidad, tanto en el ámbito de la conciencia individual como de los poderes colectivos
Las nuevas biotecnologías, especialmente las derivadas de los avances en Biología molecular y celular (Ingeniería Genética, manipulación del proceso reproductivo, etc.) están irrumpiendo con fuerza en amplios ámbitos de las actividades humanas, trayendo consigo promesas de riqueza y bienestar, pero despertando igualmente suspicacias y temores, no sólo ante su posible mal uso, sino como representantes de la "agresividad intrínseca" de las modernas tecnologías. Ello se debe en buena parte a que la manipulación de la base de los procesos vitales remueve profundos símbolos e intuiciones que están en la raíz de cosmovisiones de numerosas culturas.

Diversos actores sociales (profesionales, industrias, gobiernos, ecologistas, grupos de consumidores, religiones, etc.) están interviniendo activamente en la polémica sobre las aplicaciones de la Biotecnología, lo que debería llevar eventualmente a algún tipo de participación ciudadana en el diseño y control de éstas y otras aplicaciones científicas que tanta capacidad tienen de modificar relaciones sociales y económicas a escala global.

Reforzar la ética y la regulación jurídica de la Biotecnología en general, y de la investigación en particular, es una necesidad, no sólo en los países occidentales, sino también en los países en desarrollo. La Biotecnología y la investigación en los países desarrollados exigen que los nuevos tratamientos se contrasten frente al mejor de los actuales. Pero ni siquiera la incorporación de estos puntos en las Declaraciones y Normas Jurídicas Internacionales mejoraría, por sí sola, el panorama. La clave está en la gente, en adaptar las normas internacionales a las circunstancias locales, desarrollar y reforzar los códigos nacionales, impulsar los comités éticos e implantar procesos éticos para la toma de decisiones en investigación.

Pues bien, cuando están en juego las bases en que se asienta nuestra herencia, cuando visualizamos la posibilidad de lesión al derecho a la intimidad, cuando existen motivos para pensar posibles conductas discriminatorias fundadas en la información genética, cuando la ingeniería genética ha dotado a los científicos de instrumentos capaces de alterar el genoma con el agregado de transmitir tales modificaciones a generaciones futuras es cada vez más necesaria la promulgación de una disposición legal que, alejándose de regulaciones parciales en la Biotecnología, establezca de manera sistemática y adecuada el marco normativo en el que todos los

Publicado en Redacción Médica el Martes, 12 de abril de 2011. Número 1437. Año VII.

DERECHO DE PROPIEDAD INTELECTUAL EN LA TECNOLOGÍA DIGITAL Y LAS REDES SOCIALES

2011-04-07T11:51:00.000+02:00

Ante el avance imparable de la tecnología digital y de las redes sociales en concreto de la proliferación de herramientas 2.0, nos preguntamos si tiene sentido el concepto que manejamos de propiedad intelectual o se ha visto alterado por las nuevas formas de información, comunicación y expresión ante el nacimiento de la llamada blogosfera y periodismo ciudadano, transformando la web social en contenidos generados por los usuarios.

El concepto de propiedad intelectual aparece definido en el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia y se entiende como el conjunto de derechos que corresponden a los autores y a otros titulares (artistas, productores, organismos de radiodifusión...) respecto de las obras y prestaciones fruto de su creación.

En este sentido, el creador no es únicamente el titular de la web, sino también los usuarios que aportan sus contenidos a los cuales es preciso otorgar protección. Gran parte de los contenidos que leemos online son generados por los propios usuarios. Hoy, más que nunca, internet en su variante 2.0 es la herramienta más poderosa de inteligencia colectiva. Con todo, la creación y explotación de la propiedad intelectual está ahora en manos de todos y cada uno de los ciudadanos, ya sea como autores y/o como usuarios de las obras protegidas, facilitando la comunicación, el intercambio de información, la interoperabilidad y la colaboración.

Es en este punto, en el que se encuentra la dificultad y la necesidad de la propiedad intelectual, la dificultad para distinguir entre actos lícitos e ilícitos y la necesidad de encontrar un sistema que satisfaga los intereses de los creadores y usuarios, asegurando el equilibrio entre los intereses privados y colectivos.

La tecnología digital y las redes sociales permiten una mayor libertad en la creación y explotación de contenidos de propiedad intelectual y como es lógico una mayor libertad exige siempre una mayor responsabilidad. En este sentido, entendemos que únicamente a través del conocimiento de la ley y del respeto a los derechos ajenos conseguiremos que el régimen de propiedad intelectual funcione en beneficio de todos, autores, titulares de derechos y usuarios, no siendo necesario crear una normativa ad hoc para el nuevo entorno digital en general, y para las redes sociales en particular.

Por todo ello, es conveniente que el usuario de la web como autor que cuelga su obra en internet establezca condiciones de utilización en cuyo caso la obra quedará sujeta a las mismas y que la web social establezca sistemas de autorregulación y directrices que garanticen la protección de los derechos de las personas sin obstaculizar el desarrollo de las nuevas tecnologías.

Publicado en Redacción Médica el Jueves, 07 de abril de 2011. Número 1434. Año VII.

LA ASOCIACIÓN ANDALUZA DE DERECHO SANITARIO

2011-04-05T16:00:00.003+02:00

“Derecho Sanitario”, no era desde luego, ésta, una expresión de uso habitual en el momento fundacional de la Asociación Española de Derecho Sanitario, hace ya casi diecinueve años, ni evocaba un concepto asentado y reconocido como creo que es en la actualidad y como pretendemos que lo sea aun más en el futuro. Derecho Sanitario es, y lo es por oposición a las normas aisladas, dispersas, a menudo casi ocultas que caracterizan la idea de legislación sanitaria, el cuerpo normativo hecho de los principios, reglas y disposiciones que tutelan y organizan los intereses y obligaciones de todos los que participan en la relación sanitaria para hacer efectivos sus derechos individuales y el derecho de todos a la protección de la salud.

Y como quiera que ese derecho subjetivo de cada uno y el derecho objetivo de todos, están configurados como derechos sociales, importa a todos, pacientes médicos y profesionales sanitarios primero, médicos profesionales sanitarios y juristas después e instituciones sociales y políticas y, por último, singularmente la Administración sanitaria.

He nombrado al paciente en primer lugar, con los profesionales sanitarios, y podría o debería haber dicho el hombre enfermo o simplemente el hombre para recordar el origen y el sentido de la consagración constitucional del derecho a la protección de la salud, reconocimiento que surge en contra de la experimentación y del desprecio del derecho a la vida de regímenes totalitarios, pero al colocar al paciente y al médico en ese lugar primero he querido destacar que la relación central y esencial del Derecho Sanitario es la relación profesional sanitario-paciente, evocar el fin del derecho a la salud y establecer que su moderna concepción se basa en la constatación de la libertad y la igualdad del paciente.

Naturalmente que todo lo anterior sugiere nuevas reflexiones. Ante todo su carácter social. Es preciso preservarlo y potenciarlo desde la sociedad civil como garantía de independencia y de libertad en su desarrollo, y como freno para su colonización por intereses políticos o económicos, lo que lleva a tomar conciencia de que la lucha por su progreso no ha finalizado, y precisamente por ello debemos celebrar nuevas iniciativas como la de la recién nacida Asociación Andaluza de Derecho Sanitario que se incorpora ante la importancia de la realidad contemplada en la Comunidad Autónoma Andaluza, que ha servido de acicate para que un grupo de expertos, exponentes de la excelencia en el Derecho Sanitario en esa Comunidad, se hayan movilizado con el propósito de estudiar tales cuestiones, tratando, como es lógico, de influir en su conformación.

El punto de partida no ha sido otro, que el reconocimiento de la complejidad de la materia sobre la que se debe proyectar el esfuerzo y su pertenencia a realidades científicas diferentes. Es, en consecuencia, el reconocimiento multidisciplinario del campo acotado en el se ha construido la base asociativa con profesionales de reconocido prestigio provenientes de diferentes sectores, Abogados del sector sanitario, enfermero y farmacéutico, Médicos y Economistas, pero todos unidos por el concreto interés que suscitan las actividades del Derecho y de la Salud.

Y con la obligada felicitación y bienvenida solamente un consejo, el recordar siempre el carácter profundamente social, que nace y quiere revertir en la sociedad misma, en todos y para todos quienes aportan interés, trabajo e ilusión por el Derecho Sanitario, en este caso en la Comunidad Andaluza.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 5 de abril de 2011. Número 1432. Año VII.

EL ACCESO A DATOS DE SALUD POR PARTE DEL EMPLEADOR PÚBLICO

2011-03-31T16:05:00.000+02:00

Son ya varias las ocasiones en las que la Agencia Española de Protección de Datos se ha pronunciado acerca de la posibilidad del acceso por parte del empresario a los datos sanitarios de un trabajador, derivados de los informes de salud que emanan de los servicios en materia de Prevención de Riesgos laborales.

En todas estas ocasiones de la AEPD, ha considerado que este acceso por parte de un empleador se entiende como una cesión de datos, en los términos del artículo 3 i) de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre de Protección de Datos, en la que adicionalmente se manejan datos que son especialmente protegidos, por lo que siempre desde la Agencia se ha informado de la necesidad de disponer de un consentimiento expreso del titular de los datos tal y como establece el artículo 7.3 de la citada Norma, salvo que exista una normativa con rango de Ley que permita la comunicación sin necesidad de consentimiento del afectado.

Una de las últimas interpretaciones llevadas a cabo por parte de la AEPD sobre este punto, ha sido a raíz de una consulta planteado, sobre el acceso a los datos de salud de trabajadores de la Administración Pública por parte de empleadores, derivados de los informes de vigilancia de la salud realizados por los servicios de prevención de riesgos laborales, cuando adicionalmente los citados trabajadores son miembros de dicho servicios, en concreto un enfermero.

Como vemos, dada la cuestión en ella intervienen varios principios fundamentales de la protección de datos, como son la aplicación universal de la normativa de protección de datos en cualquier ámbito, incluido el sector público, la necesidad del consentimiento para el acceso a datos especialmente protegidos, junto con el deber de secreto por el hecho de ser conocidos datos de salud de un trabajador por sus propios compañeros e incluso superiores.

La consulta planteada, como ya hemos dicho procede de un servicio de prevención de riesgos laborales propio de la Administración Pública, reflejándose con ello, que el ámbito de aplicación de la Ley Orgánica de Protección de Datos, se extiende tanto para tratamiento de datos en el sector público como privado, ya sea para finalidades públicas o privadas.

Este servicio tiene como finalidad la prevención de la salud de los trabajadores en función de los riesgos inherentes al trabajo, señalándose en el dictamen de la AEPD, que en aplicación de la Ley 31/1995, los datos resultantes de la vigilancia serán comunicados a los trabajadores afectados, limitándose el acceso a los mismos al personal médico y a las autoridades sanitarias que llevan a cabo la vigilancia de la salud de los trabajadores, sin que pueda facilitarse al empresario o a otras personas sin el consentimiento expreso del trabajador, tal y como señala el artículo 7.3 de la LOPD anteriormente señalado.

Con carácter adicional se señala, que el acceso a los datos pertenecientes a un trabajador del servicio por parte de sus compañeros, que es evaluado para el desempeño de sus tareas, se realiza en la condición de profesionales de la salud, y no como superiores jerárquicos, lo que lleva a resaltar que este acceso se produce como parte de sus funciones, imponiéndose un especial deber de confidencialidad
y diligencia en el uso y conocimiento de dichos datos, prohibiéndose el uso de los mismos para algo más que no se circunscriba al servicio médico de prevención.

Con todo ello, podemos observar como la materia referente a la protección de datos se incardina en cualquier orden, imponiendo no solo uno de sus principios sino el respeto a toda la normativa existente sobre la materia.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 31 de marzo de 2011. Número 1429. Año VII.

LA AUDIENCIA NACIONAL DECLARA NULA LA NORMATIVA QUE REGULA EL CANON DIGITAL

2011-03-29T09:49:00.002+02:00

La Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional, acaba de declarar nula la Orden Ministerial que regula desde el año 2008 el canon digital, concretamente la tasa por copia privada, tras haber resuelto favorablemente sobre una demanda interpuesta por la Asociación de Internautas tras la declaración de ilegalidad del canon digital por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

La Sentencia de la Audiencia Nacional se refiere a la Orden Ministerial que establece las tarifas por recaudación de la compensación equitativa por copia privada y los equipos, aparatos y soportes sujetos al pago de esta compensación.

Importante es destacar que la Audiencia Nacional declara sobre la nulidad de la Orden Ministerial y que esto no implica anular el Canon. Es decir, la nulidad no versa sobre el contenido de la Orden Ministerial sino por algunos defectos formales en su proceso de elaboración. Concretamente, se destaca la ausencia del informe del Consejo de Estado y de las memorias justificativa y económica. Como consecuencia de estos defectos, la Audiencia Nacional considera que “la mencionada orden está afectada de vicio radical que determina su nulidad de pleno derecho”.

Ahora bien el fallo emitido por la Audiencia Nacional no ha motivado la suspensión directa del mismo. El canon se mantiene porque tanto la Directiva que obliga a establecer la compensación como su regulación en la Ley de Propiedad Intelectual mantienen plena vigencia.

Por otro lado no obliga a devolver lo recaudado. Con respecto a este punto la Asociación de Internautas ve incongruente no poder percibir dinero que según ellos ha sido cobrado indebidamente. Más todavía cuando organizaciones como la Unión de Consumidores exigen la devolución solapada por la idea de que ha habido un enriquecimiento ilícito.

El único cambio sustancial, aunque susceptible de recurso ya que la Sentencia no es firme, es que a partir de ahora se aplicarán las tarifas de 2006 en vez de las del 2008.

Por lo tanto el gobierno debe realizar varias modificaciones. Debe modificar el reglamento declarado nulo y adecuar el canon digital a la Sentencia de ilegalidad del Tribunal europeo. Todos estos cambios lo hará sin alterar la aplicación de la Orden Ministerial, es decir sin suspenderla después de que la Audiencia Nacional encontrase defectos formales.

Ante estos cambios que nos afectan a todos, incluso en nuestro ámbito que es el sanitario, ha salido un defensor que ha supuesto una victoria moral a las Sociedades de Gestión, concretamente a las SGAE. Una reciente resolución de la Audiencia Provincial de Barcelona ha tratado sobre las páginas web de descarga directa, reproducción en línea (streaming) o los vínculos para descargar en redes p2p contenidos audiovisuales.

El tribunal, que curiosamente dictó una de las primeras sentencias eximiendo a una empresa del pago del Canon, entiende ahora que tanto las descargas directas como el streaming suponen “poner a disposición del público las obras afectadas”, reconociendo por lo tanto que se infringen los derechos de propiedad intelectual de los autores.

Además, el tribunal procura limitar el intercambio que existe entre particulares al señalar que ofrecer vínculos para descargas en red p2p, aún siendo una infracción de estos derechos, sí es un modo de contribuir a ello.

A falta de que instancias superiores lo confirmen, la Sentencia plantea un supuesto que de realizarlo va a ser indiscriminado para todosd los usuarios, algo prohibido de antemano por el Tribunal de la Unión Europea.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 29 de marzo de 2011. Número 1427. Año VII.

REFORMA DEL RÉGIMEN SANCIONADOR DE LA LEY ORGÁNICA DE PROTECCIÓN DE DATOS

2011-03-24T09:36:00.000+01:00

Tras un año en su tramitación desde que llegara por primera vez a la Cámara Baja, el pasado 5 de marzo se publicó en el Boletín Oficial del Estado, la tan esperada Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (LES), que introduce en nuestro ordenamiento jurídico gran cantidad de reformas estructurales (114 artículos, 15 disposiciones adicionales, 10 transitorias y 60 disposiciones finales, casi todas modificando Leyes en vigor) con el objetivo, según reza su artículo primero, de introducir las reformas estructurales necesarias para crear las condiciones que favorezcan un desarrollo económico sostenible. Economía sostenible que en su art. segundo establece, es “el patrón de crecimiento que concilia el desarrollo económico, social y ambiental en una economía productiva y competitiva que permita satisfacer las necesidades de las generaciones presentes sin comprometer las posibilidades de las generaciones futuras para atender sus propias necesidades”.

Ley que en su Disposición final quincuagésima octava, se dedica a la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, modificando especialmente su régimen sancionador.

Régimen sancionador en el que se introduce la figura del apercibimiento como alternativa a la multa, de modo que la Agencia Española de Protección de Datos podrá aplicarlo de forma excepcional, no iniciando el procedimiento sancionador cuando los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave y el infractor no hubiese sido sancionado o apercibido con anterioridad.

La ley modifica la calificación de determinadas infracciones. Así, la cesión de datos que no sean especialmente protegidos se tipifica como infracción grave, en lugar de muy grave, y la transmisión de los datos a un encargado del tratamiento sin dar cumplimiento a los deberes formales establecidos en el artículo 12 constituye una infracción leve.

Igualmente se amplía el número de criterios para graduar las sanciones. A título de ejemplo, se permite graduar el importe de la sanción en función del volumen de negocio del infractor o si el mismo acredita que tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal. El número de criterios se establece en diez, lo que permitirá a la Agencia poder establecer unas sanciones más ajustadas y acordes con la realidad que esté detrás de cada infracción.
A la par, también se amplían los criterios para la consideración de la escala de sanciones inmediatamente inferior a la inicialmente aplicable. En este sentido, cabe destacar el reconocimiento espontáneo de su culpabilidad por parte del infractor o que la entidad infractora haya regularizado su situación de forma diligente

Por último, se aumenta la cuantía mínima de las sanciones correspondientes a las infracciones leves (de 601,01 a 900 euros) y se reduce el límite superior (de 60.101,01 a 40.000 euros).

En resumen, una reforma que deberá llevarse a la práctica, reevaluando los riesgos en materia de protección de datos, de nuestras Clínicas, Hospitales y Empresas del sector salud y sobre todo sus estrategias proactivas y reactivas ante procedimientos sancionadores. Sin duda estos cambios aportarán una mayor seguridad jurídica, apostando asimismo por reducir la apertura de procedimientos sancionadores al introducir mecanismos de apercibimiento, y en caso de que se inicien procedimientos sancionadores, se permitirá modular las cuantías de las multas con la introducción de criterios atenuantes.

Publicado en Redacción Médica el Jueves, 24 de marzo de 2011. Número 1424. Año VII.

REABIERTO EL DEBATE ÉTICO Y JURÍDICO SOBRE EL DIAGNÓSTICO GENÉTICO PREIMPLANTACIONAL

2011-03-22T15:33:00.002+01:00

En abril de 2009, la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida, órgano adscrito al Ministerio de Sanidad y Política Social, acordó la aprobación de casos de Diagnóstico Genético Preimplantacional relacionados con patologías de origen genético poco comunes y entre ellos la selección genética de embriones de dos parejas con antecedentes hereditarios graves de cáncer de mama y de tiroides. Era la primera vez que se permitía en España la aplicación del llamado (DGP) a casos de cáncer.

Concretamente, la Comisión aprobó el uso del Diagnóstico Genético Preimplantacional, citado en un caso de cáncer de mama hereditario remitido por la Generalitat de Cataluña y en el que se había detectado la mutación del gen BRCA1., que implicaba un alto riesgo de padecer cáncer de mama.

Con el nacimiento del bebé libre del gen BRCA1 se ha conseguido sin lugar a dudas un importantísimo avance científico, junto a la esperanza para otras parejas que se encuentren en las mismas circunstancias, conseguido con esta técnica gracias al trabajo conjunto que han realizado los Servicios de Ginecología y de Oncología del Hospital de Sant Pau y los Servicios de Laboratorios y de Andrología de la Fundació Puigvert, así como a la participación de Reprogenetics, laboratorio especializado en Diagnóstico Genético Preimplantacional, pero también se abre un debate ético y posiblemente a pesar de su actual regulación también el jurídico.

Esta técnica es posible en España gracias a la Ley de Reproducción Humana Asistida, aprobada en 2006. Según la cual el diagnóstico genético preimplantacional está autorizado para “la detección de enfermedades hereditarias graves, de aparición precoz y no susceptibles de tratamiento curativo posnatal con arreglo a los conocimientos científicos actuales, con objeto de llevar a cabo la selección embrionaria de los preembriones no afectos para su transferencia” y para “la detección de otras alteraciones que puedan comprometer la viabilidad del preembrión”.

Desde la perspectiva estrictamente legal, el diagnóstico preimplantatorio y a la selección de embriones así como a la investigación y experimentación con ellos, se reguló en España en 1988 a través de dos leyes: la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre Técnicas de Reproducción Asistida, y la Ley 42/1988, de 28 de diciembre, de donación y utilización de embriones y fetos humanos o de sus células, tejidos u órganos. El artículo 12.1 de la Ley 35/1988, dice: "toda intervención sobre el preembrión [expresión con la que se designaba al embrión preimplantatorio en esta ley], vivo, in vitro, con fines diagnósticos, no podrá tener otra finalidad que la valoración de su viabilidad o no, o detección de enfermedades hereditarias, a fin de tratarlas, si ello es posible, o de desaconsejar su transferencia para procrear".

Por su parte, el artículo 8.2.a de la Ley 42/1988, especificó, entre otras cosas: "la aplicación de la tecnología genética se podrá autorizar para la consecución de los fines y en los supuestos que a continuación se expresan: a) Con fines diagnósticos, que tendrán el carácter de diagnóstico prenatal, in vitro o in vivo, de enfermedades genéticas o hereditarias, para evitar su transmisión o para tratarlas o curarlas".

Con posterioridad la normativa se actualizó sucesivamente en el año 2003 y 2006, para llegar a lo establecido en el art. 12.1 de la Ley de Reproducción Humana Asistida en vigor por la que autorizó el uso de esta técnica en los términos indicados.

La novedad de este caso es que hasta la fecha solo se había contemplado la selección genética (o lo que es lo mismo, el descarte) en enfermedades en las que la causa es un único gen y el niño nacía ya con la enfermedad (hemofilia, distrofias musculares) o para enfermedades raras (corea de Huntington, poliposis) en las que la relación es directa y segura: quien tenga el gen correspondiente, desarrollará la enfermedad.

También impidiendo la transmisión de enfermedades con la selección de embriones destinados a servir de donantes a sus hermanos. Aquí ya no sólo se seleccionaban los embriones sanos, sino, además, tenían que cumplir con determinados factores de compatibilidad para que la sangre de su cordón umbilical sirviera para curar a sus hermanos con un trasplante.

Ahora, ya no se trata de permitir la selección de embriones para evitar que tengan un gen que va a causar, con un 100% de seguridad, una enfermedad, sino de evitar una probabilidad, que, en estos casos, es muy alta a desarrollar cualquier tumor cancerígeno, lo que ha conllevado a plantearse el debate ético sobre la aplicación del Diagnóstico Genético Preimplantacional de forma protocolizada en el caso de probables enfermedades graves hereditarias, sin necesidad de que la Comisión Nacional de Reproducción Asistida tuviera que analizar caso por caso, como ocurre ahora.

Y en este sentido comparto íntegramente las opiniones de la Dra. Núria Terribas, Directora del Instituto Borja de Bioética sobre la aplicación de técnicas de DGP en reproducción asistida, en las que se deberán tener en cuenta dos elementos básicos:

La aplicación de los criterios de prudencia y proporcionalidad, que deben conducir a la autorización específica de cada caso, junto a la no generación de la falsa expectativa en la sociedad de que todo es diagnosticable en el laboratorio, garantizando que nuestros hijos nazcan sin riesgo de padecer enfermedad.

Publicado en Redacción Médica el jueves, 22 de marzo de 2011. Número 1422. Año VII.

APLICACION DE LA NORMATIVA DE PROTECCION DE DATOS EN EL ENVIO DE CORREOS ELECTRONICOS

2011-03-17T11:45:00.004+01:00

El correo electrónico se ha convertido en una herramienta de comunicación imprescindible en nuestros días. En este sentido, hay algunos aspectos en el manejo de este recurso a los que deberíamos prestar especial atención, frecuentemente se reciben y se envían correos sin observar la normativa de protección de datos. Hoy vamos a referirnos al envío de correos electrónicos a varios destinatarios, práctica cada vez más frecuente, tanto a nivel profesional como a nivel personal.

El correo electrónico se considera un dato de carácter personal porque con independencia de que la denominación de la dirección corresponda o no con el nombre y apellido de su titular, país o empresa en la que trabaja, lo cierto es que se puede mediante una operación nada difícil identificar perfectamente a una persona física. Por tanto, la dirección de correo electrónico de una persona física, en la medida que permite identificar a su titular sin plazos ni actividades desproporcionadas, constituye un dato personal, amparado por la Ley Orgánica de Protección de Datos.

En los últimos años se han duplicado las denuncias por el envío de correos sin ocultar a los destinatarios en el campo CCO del sistema de correo electrónico. En el año 2010 se contabilizaron un total de veinticuatro denuncias, de las cuales, cuatro fueron archivadas al no apreciarse vulneración de la ley, seis terminaron en sanción, una en declaración de infracción y otras cinco están pendientes de ser resueltas. En las ocho restantes, tras iniciarse el trámite se determinó que no había infracción. En lo que va de 2011 se han presentado nueve denuncias.

La mayoría de las denuncias comentadas fueron impuestas por vulnerar el deber de secreto recogido en el art. 10 de la Ley Orgánica de Protección de Datos que establece que “el responsable del fichero y quienes intervengan en cualquier fase del tratamiento de los datos de carácter personal están obligados al secreto profesional respecto de los mismos y al deber de guardarlos, obligaciones que subsistirán aún después de finalizar sus relaciones con el titular del fichero, o en su caso con el responsable del mismo”.
El problema jurídico se plantea por la forma de remitir los correos, normalmente quien los envía suele pulsar en la extensión “Para” y esto origina que cada persona que recibe el mensaje vea las direcciones de los demás usuarios a quien va dirigido. La solución que puede evitar la denuncia, consiste en enviar el texto mediante la extensión CCO que significa copia oculta.

La legislación para este tipo de sanciones contra la privacidad ha cambiado con la nueva reforma de la Ley de Protección de Datos Personales, tras la entrada en vigor de la Ley de Economía Sostenible, su vulneración se considera una infracción grave que oscila entre 40.001 y 300.000 euros. Además con la incorporación de la figura del “apercibimiento”, se puede optar por una medida preventiva en lugar de la sanción directa. Esta medida limitada y excepcional se aplicará siempre y cuando el infractor no hubiese sido sancionado o apercibido con anterioridad, la sanción no sea muy grave y el denunciado adopte las medidas correctoras necesarias para corregir la situación en un plazo determinado.

Publicado en Redacción Médica el jueves, 17 de marzo de 2011. Número 1419. Año VII.

NECESIDAD DE SEGURIDAD JURÍDICA

2011-03-15T09:25:00.003+01:00

Circula estos días por las diferentes asesorías jurídicas implicadas un proyecto de Orden Ministerial, que tiene por objeto declarar de forma expresa la incompatibilidad de la percepción de la pensión de jubilación del sistema de la seguridad social con la actividad desarrollada por cuenta propia por los profesionales colegiados, en nuestro caso Médicos que ejercitaron la opción de la Mutualidad.

Según la memoria que acompaña al proyecto, la justificación para cambiar de criterio se basa en la modificación que hubo en la disposición adicional decimoquinta de la Ley 30/1995 (por la Ley 50/98) en virtud de la cual, y a diferencia de la redacción anterior, desde el 1/01/1999 los profesionales colegiados que ejercen por cuenta propia quedan obligatoriamente incluidos en el ámbito del RETA, sin perjuicio de quedar encuadrados mediante alta en el RETA o en la Mutualidad correspondiente, por haber ejercitado esa opción.

Obviamente este proyecto como a nadie se le escapa, incide radicalmente en la seguridad jurídica de los profesionales colegiados, al prever en su Disposición Adicional Única que el régimen de incompatibilidad a que se refiere el Proyecto de Orden únicamente no resultará de aplicación a los supuestos de compatibilidad producidos con anterioridad a la entrada en vigor de la misma, pero sin contener una Disposición Transitoria que contemple expresamente las previsiones respecto a aquellos profesionales colegiados que, confiando en que, la regulación contenida en la Resolución de 6 de noviembre de 1996, constituía una premisa inmodificable, se acogieron a la misma a fin de causar derecho a la pensión de jubilación, de tal modo que si, finalmente se promulga la Orden con la misma redacción propuesta en el Proyecto, dichos profesionales colegiados ante la falta de previsión de un periodo transitorio amplio de entrada en vigor de la Orden, quedarán sin la planificación futura de sus situaciones personales.

Pero resulta igualmente llamativo que, en el presente momento, en que los medios de comunicación social han dado cuenta cumplida de la reforma de las prestaciones del Sistema de Seguridad Social, se acometa la regulación de la incompatibilidad de la pensión de jubilación del sistema de la seguridad social con la actividad desarrollada por cuenta propia por los profesionales colegiados, máxime cuando varios de los requisitos para tener derecho en el futuro a la pensión de jubilación (edad y periodo de carencia, por ejemplo), van a ser afectados por dicha reforma.

Por último tanto en la Memoria de Análisis de Impacto Normativo sobre la Orden que se proyecta como en la propia Exposición de Motivos de la Orden, se reconoce – aún sin nombrarlos así expresamente – unos derechos adquiridos o condiciones más beneficiosas aplicables a los profesionales colegiados que se hallan en trance de adquisición de la pensión de jubilación, los cuales son plenamente aplicables al ámbito laboral y de Seguridad Social, dimanantes del desarrollo reglamentario del artículo 165.1 de la Ley General de la Seguridad Social en la materia que ahora se pretende abordar mediante el Proyecto de Orden y que se llevó a cabo por parte de la Resolución de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social de 6 de noviembre de 1996 y todo ello en sentido radicalmente distinto a lo establecido en dicha Resolución.

Al respecto cabe señalar que, al contrario de lo que se dice en la Memoria del Análisis Normativo de Impacto que acompaña al Proyecto la, anteriormente citada, Resolución de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social de 6 de noviembre de 1996 no constituyó, entonces ni ahora, una mera “resolución interpretativa” – carácter éste que se atribuye a la misma tanto en la Exposición de Motivos del Proyecto de Orden y en la Memoria de Impacto – sino un verdadero desarrollo reglamentario de la materia, ante la falta de previsiones sobre la misma contenidas en la Orden de 18 de enero de 1967, aunque dicho desarrollo reglamentario se hubiese llevado a cabo mediante una disposición de rango ínfimo cual es la referida Resolución de 6 de noviembre.
En definitiva, no se trata de que la Resolución de 6 de noviembre de 1996 haya tenido hasta el momento simple carácter interpretativo – como se dice en la Memoria de Impacto – sino que dicha Resolución ha constituido el desarrollo reglamentario en la materia y así se reconoce implícitamente en la citada Memoria de Impacto, cuando se dice – tras calificar de “pintoresca” la solución arbitrada en la misma – que “el criterio sentado en dicha Resolución parece que ha sido tomado como referencia a partir de entonces para ser repetido miméticamente desde distintas instancias administrativas ante las consultas formuladas acerca de esta misma cuestión”.

El hecho de que el criterio sentado en la Resolución haya sido tomado como referencia por las distintas instancias administrativas da fe de que, desde la propia Administración, se otorgó a la misma carácter de desarrollo reglamentario de la Ley General de la Seguridad Social y que no se trató la misma de un mero instrumento interpretativo.

Publicado en Redacción Médica el martes, 15 de marzo de 2011. Número 1417. Año VII.

¿QUEREMOS UNA JUSTICIA MENOS ACCESIBLE?

2011-03-10T16:32:00.001+01:00

La aprobación por el Gobierno de dos proyectos de ley que tienen como objeto la supuesta agilización de la Justicia, uno de ellos destinado a simplificar los procesos civiles y contencioso-administrativos y otro que regula el uso de las nuevas tecnologías, suprimirá importantes derechos procesales de los justiciables

En efecto, con el pretexto de acelerar y dar fluidez a la actividad judicial, el proyecto de ley de medidas de agilización procesal, acomete reformas en las jurisdicciones civil y contencioso-administrativo destinadas a simplificar el proceso y reducir, supuestamente repito, costes y tiempo, a través de la eliminación de trámites innecesarios y la racionalización del sistema de recursos (sic), eliminando de un plumazo el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en juicios verbales.

Así, se suprime el recurso de apelación en los juicios por asuntos de menos de 6.000 euros en el orden jurisdiccional civil -el competente para reclamación de cantidades- de tal forma que la sentencia de primera instancia será firme y no recurrible. Y se sube igualmente de 150.000 euros a 800.000 euros las cuantías mínimas para recurrir ante las Salas Civil y Contencioso Administrativa del Tribunal Supremo, con lo que el Tribunal Supremo hoy máximo exponente del conocimiento de nuestro Derecho Sanitario, verá pocos procedimientos de responsabilidad profesional, salvo que se incrementen los importes de las reclamaciones con su gravísima consecuencia en el sector asegurador sanitario.

Los argumentos de la Exposición de Motivos son más que discutibles por su negativo recorte de derechos, e incluso rebatibles con datos oficiales del CGPJ, dos de cuyos vocales votaron en contra del informe favorable al proyecto de ley. La exclusión de determinados recursos es admisible en ciertos procesos, pero lo que plantea la reforma no es una respuesta específica, sino una tabla rasa que requiere un estudio y un debate más amplios que los que pretende el Gobierno, cuando apenas quedan ocho meses de actividad legislativa

No se pueden recortar las garantías de los ciudadanos para agilizar la Justicia ni para hacer disminuir la litigiosidad , es evidente que no tiene ninguna justificación suprimir el recurso de apelación en juicios verbales, creando situaciones como que dos Juzgados dicten sentencias contradictorias en un asunto de cuantía inferior a 6.000 euros y no puedan recurrirse. Y qué decir tiene que en la Jurisdicción Contenciosa, jurisdicción de la Administración, se limiten los recursos, colocando en una situación de desventaja a los profesionales sanitarios frente a la Administración, que afectará y no garantizará el principio fundamental de tutela judicial efectiva.

El interés casacional para poder acudir al Tribunal Supremo no debería ir de la mano de la cuantía de un asunto, aunque así haya sido tradicionalmente, pero en cuantía accesible, salvo que ahora se pretenda que las Salas Civil y Contencioso Administrativo queden para los grandes acreedores y para las Administraciones Públicas o para aquellos que, por su capacidad económica, planteen litigios en cuantías muy elevadas.

Es cierto que la Justicia requiere reformas y agilidad, pero no por este camino de pretender reducir el principal filtro interno de calidad y unificación de doctrina de las resoluciones judiciales, pues ello dice bien poco sobre garantías y seguridad jurídica. ¿Si en Sanidad se pide una segunda opinión porqué no en la Justicia?

Publicado en Redacción Médica el jueves, 11 de marzo de 2011. Número 1414. Año VII.

EL CATÁLOGO DE MEDICAMENTOS DE GALICIA Y LAS DESIGUALDADES SANITARIAS

2011-03-08T07:39:00.002+01:00

La admisión a trámite por el Tribunal Constitucional del recurso de inconstitucionalidad promovido por el Gobierno contra la Ley de Galicia 12/2010 de 22 de diciembre de racionalización del gasto en la prestación farmacéutica por el que se ha creó el catálogo priorizado de productos farmacéuticos, ha comportado su suspensión.

En la providencia dictada por el Tribunal Constitucional , se señala que al haber invocado el Gobierno el artículo 161.2 de la Constitución se produce la “suspensión de la vigencia y aplicación de los preceptos impugnados, desde la fecha de interposición del recurso” -11 de febrero de 2011- para las partes del proceso y desde el día en que aparezca publicada la suspensión en el Boletín Oficial del Estado para los terceros, lo que se comunicará a los presidentes de la Xunta y del Parlamento gallego, lo que implica que a partir de que sea publicada en el Boletín Oficial del Estado, los Médicos gallegos podrán volver a recetar todos los medicamentos que establece el nomenclátor nacional.

La admisión a trámite se apoya básicamente en los Informes previos del Consejo de Estado, por los que entiende que la normativa gallega podría "romper la equidad en el acceso de todos los españoles a la prestación farmacéutica reconocida como mínima y común por parte de la normativa estatal". Precisando que "quedaría comprometida la continuidad asistencial de pacientes que, procedentes de otra comunidad autónoma, debieran continuar su tratamiento en Galicia".

También estima en los Informes que "afectarían a la política farmacéutica común del SNS que tiene atribuida el Estado como competencia exclusiva, dejando sin efecto sus decisiones sobre política de precios de referencia o las decisiones sobre las innovaciones galénicas", al tiempo que "comprometería la cohesión del SNS y rompería la unidad del mercado de los medicamentos, dificultando cualquier negociación o actuación para el conjunto del Estado en materia de medicamentos, incluyendo las políticas de I+D+i".

Ahora el Tribunal Constitucional deberá analizar la cautela del artículo 149.1. 1 que el legislador constituyente incorporó a nuestra Carta Magna, con el objetivo de que el Estado evite que el despliegue de las competencias autonómicas cree rupturas no tolerables (divergencias irrazonables y desproporcionadas). Se trata, como ha dicho la doctrina científica, de un título de funcionalidad horizontal o transversal toda vez que no se mueve en la lógica bases estatales-legislación autonómica de desarrollo.

Conviene que recordemos que el Tribunal Constitucional, interpretando el alcance de las condiciones básicas de igualdad, en distintas sentencias (37/1987, de 26 de marzo, 14/1998, de 22 de enero y 54/1990, entre otras muchas) ha venido a declarar que los criterios de igualdad y equidad, en el ámbito de las prestaciones sanitarias obligan al Estado a garantizar un mínimo común denominador, es decir, un nivel mínimo pero que debe ser compatible con el desarrollo de situaciones diferenciales (en su contenido, formas o requisitos de aplicación).

Dicho de otra forma, los principios de igualdad y equidad así como la regulación uniforme que persiguen las bases de la sanidad (uniformidad en lo básico) no habilitan al Estado para exigir o imponer a las Comunidades Autónomas una uniformidad total y absoluta en el nivel de las prestaciones sanitarias, pero sí que todas las comunidades autónomas contando con más recursos puedan llegar a que todos los ciudadanos tengan garantizada la igualdad en los servicios públicos fundamentales como es en estos casos el sanitario o ya veremos tras la Sentencia el farmacéutico.

Publicado en Redacción Médica el martes, 8 de marzo de 2011. Número 1412. Año VII.

LEY DE SALUD PÚBLICA: ASIGNATURA PENDIENTE

2011-03-03T16:57:00.002+01:00

El Consejo de Ministros del pasado viernes recibió a propuesta de la Ministra de Sanidad, Política Social e Igualdad, Leire Pajín, el informe del anteproyecto de Ley General de Salud Pública, consensuado con las comunidades autónomas, que "quiere servir para reforzar las acciones preventivas y de promoción y protección de la salud de acuerdo con lo recogido en el artículo 43 de las Constitución, así como establecer las bases para las actuaciones de las distintas administraciones en salud pública".

Anteproyecto de Ley de Salud Pública que en mi criterio necesita todavía de una mayor elaboración jurídica y su contenido sanitario requiere una mayor concreción fruto del necesario debate en profundidad, para que pueda adecuarse no solo a las nuevas circunstancias, sino que debe realmente responder al objetivo de fortalecer la seguridad y la protección de los ciudadanos frente a los riesgos de salud potenciando las herramientas de coordinación necesarias para dar respuesta a situaciones como las suscitadas por las diversas crisis de Salud Pública vividas en los últimos tiempos como la aparición y desarrollo de la Gripe A. La Ley debe contemplar con visión de futuro la vigilancia epidemiológica, los sistemas de información, la promoción de la salud, y la prevención de enfermedades, la educación para la salud y la adopción de hábitos de vida así como los comportamientos saludables y también supone prever los programas de protección de la salud de los ciudadanos en el ámbito de la Sanidad Ambiental, la Salud Laboral y la Seguridad Alimentaria, con la localización de posibles riesgos de enfermedades o intoxicaciones.

Si como se ha indicado en el informe de la Ministra Leire Pajín, la “finalidad última" de esta norma es "alcanzar y mantener el máximo nivel de salud de la sociedad española" estableciendo las bases generales para que se deberá garanticen los derechos y deberes, "tanto individuales como colectivos respecto a las prestaciones de salud pública, la promoción y la prevención de la salud", sorprende que el repertorio de derechos y obligaciones de los ciudadanos siga siendo poco innovador, ya que en buena medida repite lo que está establecido en otras disposiciones ya en vigor, y aunque en algunas ocasiones la innovación parece prometedora, la realidad es que sigue siendo formulada en términos un tanto imprecisos (por ejemplo, salud global, derechos humanos, etc.).

La organización administrativa para el área de salud pública reproduce en buena medida la que hoy día existe, si bien cambiando las denominaciones de estructura y órganos. Hay que tener en cuenta que, actualmente, comunidades como Valencia, Cataluña, Castilla y León o Baleares tienen sus propias Leyes de Salud Pública y, próximamente, comunidades como Andalucía o Extremadura la están desarrollando. Por este motivo es más que necesario que se pueda coordinar la regulación sobre la materia que han ido desarrollando las comunidades autónomas, precisamente en estos momentos no existen programas homogéneos en materia de vacunación y se dan grandes diferencias entres unas comunidades autónomas y otras. El Ministerio de Sanidad, Política Social e Igualdad, cuenta con los medios técnicos para establecer una propuesta de cuáles debe ser el contenido de los planes y calendarios vacunales. Debería realizar esta propuesta en función de la opinión de asesores nacionales e internacionales independientes y de las prioridades en materia de Salud Pública. La coordinación de las políticas vacunales tendría que realizarse en función de la elaboración de estudios coste-oportunidad y coste-beneficio y sin interferencias políticas y de intereses. Hay que establecer indicadores básicos en Salud Pública para todo el SNS similares a los CMBD hospitalarios. Esto permitiría evaluar las políticas desarrolladas por las distintas CC.AA. y establecer comparativas.

En definitiva seguimos “pendientes”...

Publicado en Redacción Médica el jueves, 3 de marzo de 2011. Número 1409. Año VII.

LEY DE CUIDADOS PALIATIVOS Y MUERTE DIGNA, NECESIDAD DE UNA LEY INTEGRADORA Y CONSENSUADA

2011-03-01T09:43:00.002+01:00

La ministra de Sanidad, Política Social e Igualdad, Leire Pajín, ha confirmado que en pocas semanas se presentará el borrador de la nueva norma que garantizará una muerte digna a los pacientes, una ley que pretende ser "consensuada" con todos los sectores, incluidos los colectivos cristianos, pidiendo a los Presidentes de la Organización Médica Colegial (OMC), Juan José Rodríguez Sendin, y del Consejo General de Colegios de Enfermería de España, Máximo González Jurado, su colaboración para elaborar el primer borrador de la futura Ley de Cuidados Paliativos y Muerte Digna, que podría estar listo "antes de un mes", poniendo como ejemplo el caso de Andalucía.

El debate sobre la inclusión o no de este nuevo derecho social en la legislación andaluza fué en su momento, uno de los obstáculos más importantes durante la negociación del Estatuto de Autonomía aprobándose finalmente una redacción garantista y prudente que satisfizo a todos los grupos parlamentarios transformándose en proyecto de ley uno de los contenidos del nuevo Estatuto haciendo desaparecer el temor de que el derecho a la muerte digna pudiera confundirse con la eutanasia activa o la ayuda al suicidio, dos prácticas de fuerte perfil polémico que, de hecho, están sancionadas en el Código Penal vigente, por lo que no tenían cabida en una norma autonómica como la comentada.

La norma Andaluza tuvo en su génesis, tres ejes fundamentales: garantizar la autonomía del paciente en el tramo final de su enfermedad; incrementar la seguridad jurídica de los profesionales que intervienen a través de comités de ética asistenciales; y elevar a la categoría de buena práctica clínica la sedación paliativa terminal.

La norma que salga del proceso anunciado por la Ministra Leire Pajín deberá ser integradora y consensuada, a la vez que nítida en sus prescripciones, por tratarse de una ley que gira en torno a la enfermedad grave, la muerte y las convicciones de las personas. Descartada la eutanasia, no debería haber inconvenientes de mayor alcance para que la Ley de Muerte Digna sea a medio plazo una realidad que ayude a morir con sosiego y dignidad a las personas que, informadas y conscientes, decidan que no pueden seguir viviendo en sus condiciones.

Pero, para prestar una atención integral y de calidad a los pacientes graves o terminales, se hace necesario desarrollar mucho más los cuidados paliativos, formar a los profesionales en esta materia, dotar de medios específicos suficientes a los centros sanitarios, no cargar contra los profesionales, ni obligarles a actuar contra sus conocimientos y conciencia. Cualquier ley de “muerte digna” que no cuente con los profesionales sanitarios, como lo que realmente son “garantes de nuestros derechos”, no aportará dignidad ni a los profesionales sanitario, ni a los pacientes, ni al propio sistema sanitario.

En el ámbito del Derecho Sanitario, uno de los valores que, de forma sobresaliente, le otorgan a los seres humanos el estatuto de la dignidad lo representa, sin lugar a dudas, la autonomía del paciente, entendida ésta como la capacidad de autogobierno que le permite al paciente elegir razonadamente en base a una apreciación personal sobre las posibilidades futuras, evaluadas y sustentadas en un sistema propio de valores.

Esta autonomía, no obstante, debe tener como complemento a la libertad dado que nadie puede autogobernarse si se le restringe, coarta, soslaya, limita o impide de alguna manera su ejercicio. Sin embargo, y esto también es importante, la autonomía tiene siempre ante sí la frontera que le impone su relación con otra u otras personas, el no causarles perjuicio.

Esta autonomía ejercida en libertad nos otorga el valioso don de elegir personalmente frente a los diferentes y diversos proyectos de vida. La autonomía, entonces, debe facilitarse y garantizarse para todos y, asimismo, como ninguna persona tiene facultades para intervenir de alguna manera en dicha elección, deben establecerse todos aquellos mecanismos necesarios para impedirlo.

Por ello es un buen comienzo y debe felicitarse la actitud de la Ministra Leire Pajín, al contar con los profesionales sanitarios como lo que son: “garantes de los Derechos de los pacientes” en el desarrollo de la futura Ley de Cuidados Paliativos y Muerte Digna.

Publicado en Redacción Médica el martes, 1 de marzo de 2011. Número 1407. Año VII.

MODIFICACIÓN DE LA LEY ORGÁNICA DE PROTECCIÓN DE DATOS

2011-02-24T08:22:00.004+01:00

Si la semana pasada comentamos la aprobación del Proyecto de Ley de Economía Sostenible, a través de cuya disposición final cuadragésimo tercera se modifican la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, y el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, de la Propiedad Intelectual, queremos hacer mención en esta ocasión a la disposición final quincuagésima octava que introduce modificaciones en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, en concreto en su título VII “Infracciones y Sanciones”.

Lo primero que uno se preguntará es si se han modificado las cuantías de las sanciones que la Agencia Española de Protección de Datos tiene facultad para imponer, y si bien se han variado ya debemos advertir que su límite máximo no se ha reducido.

De manera que, de conformidad con la modificación, la cuantía de las sanciones leves oscila entre los 900 y los 40.000 euros (hasta la fecha era de 600 a 60.000 euros), las graves de 40.000 a 300.000 euros y las muy graves de 300.000 a 600.000 euros.

Sí se han producido modificaciones en lo que se refiere a las conductas tipificadas como leves, graves o muy graves. Destacar en este sentido que la vulneración del deber de secreto, que antes se tipificaba como leve o grave, ahora pasa a considerarse grave en todo caso. Las cesiones de datos realizadas sin consentimiento es la conducta que se ha visto más afectada ya que hasta la fecha estaba tipificada como una infracción muy grave y con la modificación pasa a ser, con carácter general, una infracción grave, salvo que se cedan datos que revelen información sobre la ideología, afiliación sindical, religión y creencias, el origen racial, la salud o la vida sexual de las personas así como aquéllos que se refieran a la comisión de infracciones penales o administrativas, en cuyo caso estaríamos ante una infracción muy grave. Asimismo, se tipifica como leve la comunicación de datos a un encargado del tratamiento sin los requisitos previstos en el artículo 12 de la LOPD, conducta que hasta la fecha no estaba tipificada y se entendía que se producía una cesión inconsentida, tipificada como muy grave, tal como hemos dicho.

Otro aspecto que se modifica son los criterios a los que se debe atender para determinar la cuantía de las sanciones, incluyéndose expresamente el volumen de negocio o actividad del infractor, de manera que las clínicas pequeñas ya no quedan equiparadas a los grandes hospitales, sino que se valorará su tamaño, su volumen y su facturación a la hora de determinar la sanción.

Pero las dos novedades más relevantes son las que se refieren a la posibilidad de apercibir al sujeto en lugar de imponerle una sanción y al establecimiento de un elenco de atenuantes que serán valorados entre los que se incluyen que la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente, que el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad o cuando pueda apreciarse que la conducta de la persona afectada ha podido inducir a la comisión de la infracción.

Respecto del apercibimiento, se contempla esta posibilidad cuando se trate de hechos constitutivos de una infracción leve o grave, y siempre que el infractor no hubiese sido sancionado o apercibido con anterioridad. Cuando concurran estos requisitos, excepcionalmente la Agencia podrá no acordar la apertura del procedimiento sancionador y en su lugar apercibir al infractor para que en un plazo determinado acredite la adopción de las medidas correctoras que en cada caso resulten pertinentes.

Para la entrada en vigor de las modificaciones mencionadas debemos esperar a la publicación en el Boletín Oficial del Estado del la Ley de Economía Sostenible, pero sin duda estos cambios aportan una mayor seguridad jurídica, apostando asimismo por reducir la apertura de procedimientos sancionadores al introducir mecanismos de apercibimiento, y en caso de que se inicien procedimientos sancionadores, se permite modular las cuantías de las multas con la introducción de criterios atenuantes.

Publicado en Redacción Médica el jueves, 24 de febrero de 2011. Número 1404. Año VII.

LAS PENSIONES Y JUBILACIONES EN EL ACUERDO ECONOMICO Y SOCIAL

2011-02-22T08:34:00.004+01:00

El Acuerdo Social y Económico, firmado el 2 de febrero, entre los sindicatos UGT y CCOO, las organizaciones patronales CEOE y Cepyme, añadido al importante apoyo dado por los grupos parlamentarios al documento elaborado por la Comisión del Pacto de Toledo para el acuerdo de las pensiones, ha conseguido que la reforma del sistema de pensiones inicie su andadura al haberse alcanzado una solución de compromiso en cuanto a la edades de las diferentes jubilaciones, que analizamos a continuación.

Con respecto a la jubilación ordinaria, el derecho legal de jubilación se sitúa entre los 63 y los 67 años. Para los que tengan cotizados 38 años y 6 meses, el retiro con el 100% de la pensión será a los 65 años. El resto deberán trabajar hasta los 67. El paso de los 65 a los 67 años se hará de manera progresiva a partir de 2013, añadiendo un mes por año hasta 2018 y dos meses por año desde 2019 hasta 2027. El incremento del periodo de cotización de 35 años a 38 y 6 meses para jubilarse con el 100% a la edad de 65 años se hará a partir de 2013 a razón de tres meses por año.

En cuanto a jubilación anticipada, Los trabajadores se podrán jubilar voluntariamente a partir de los 63 años, con un mínimo de 33 años cotizados, pero se les aplicará un coeficiente reductor del 7,5% por cada año en que adelanten su retiro. La jubilación anticipada también se podrá aplicar a los 61 años en caso de crisis económica, pero serán necesarios los 33 años mínimos de cotización y un coeficiente reductor del 7,5% que no podrá ser inferior al 33% ni superior al 42% de la base reguladora. El documento especifica que “se mantendrán las condiciones pactadas antes de la suscripción de este acuerdo a todas las personas con relación laboral suspendida o extinguida como consecuencia de compromisos adoptados en expedientes de regulación de empleo o por medio de convenios colectivos y/o acuerdos colectivos de empresa, aprobados o suscritos con anterioridad a la firma de este acuerdo”. Se añade en el acuerdo que “singularmente» se respetarán también los acuerdos adoptados como consecuencia de procesos concursales aprobados o suscritos previos al pacto.

La jubilación parcial se mantiene en 61 años, pero se encarecerá para las empresas, que deberán aportar a la Seguridad Social la cotización íntegra tanto por el relevista (Contrato de relevo), como para el que deja la empresa. La jubilación especial a los 64 años desaparece.

El período de cálculo de la base reguladora se elevará de los 15 años actuales a 25. Se hará de manera progresiva, a razón de un año desde 2013 hasta 2022. En el caso de despidos, se permitirá aplicar periodos de cómputo más largos para evitar perjuicios de sus bases de cotización al final de su vida laboral. Si existen lagunas de cotización se complementarán de la siguiente manera: las correspondientes a los primeros 24 meses con la base mínima de cotización, y las que excedan ese periodo de tiempo, con el 50% de la misma.

Adicionalmente, la Seguridad Social arbitrará fórmulas que reconozcan los periodos cotizados de los 24 meses anteriores al de cómputo para el relleno de dichas lagunas de cotización, en los términos y con las condiciones que reglamentariamente se determinen.

Habrá que esperar a partir de ahora, a las diferentes valoraciones, a favor y en contra, quizás lo más importante son dos puntos: uno, la necesidad de la propia reforma y, el otro, el de la oportunidad de la reforma en el momento de la crisis actual especialmente de sus efectos económicos, aunque “ab initio”, la generacional está servida. Está claro que la generación que empiece ahora a cobrar la pensión o las que ya lo están cobrando tienen asegurado su cobro aunque no se hubiera hecho esta reforma y solo les preocupará si aumentan o disminuyen, pero las generaciones nacidas en los sesenta y setenta, serán las interesadas en este acuerdo/reforma porque si no se hace el sistema actual presumiblemente no será sostenible.

Publicado en Redacción Médica el martes, 22 de febrero de 2011. Número 1403. Año VII.

APROBADO EL PROYECTO DE LEY DE ECONOMÍA SOSTENIBLE

2011-02-17T11:39:00.001+01:00

El martes 15 del presente mes y tras una inevitable polémica se ha aprobado la redacción definitiva del texto de la Ley de Economía Sostenible por parte del Senado. Gran parte de la polémica suscitada por la citada Ley se debió a lo que en su redacción original era la Disposición Final Primera, que ahora pasa a ser la Cuadragésimo Tercera. En la misma se introducen cambios que afectan a varias normas, principalmente a la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, y el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, de la Propiedad Intelectual, nos estamos refiriendo a lo que se ha dado a conocer como “Ley Sinde”.

La modificación primordial que ha generado el resto de cambios es la introducida en el artículo 8 la Ley 34/2002, por la que se establece la posibilidad de interrupción de los servicios de prestación de servicios a través de Internet en el caso de que se produzca una vulneración de los derechos de propiedad intelectual, es decir, se da luz verde a la posibilidad del cierre de páginas webs que vulneren derechos de propiedad intelectual.

Para llevar a cabo la citada medida se crea la Comisión de Propiedad Intelectual, dividido en dos secciones con competencias diferenciadas. El citado organismo dependiente del Ministerio de Cultura, como órgano colegiado de ámbito nacional que ejercerá funciones de mediación y arbitraje y de protección de los derechos de propiedad intelectual.

Como ya hemos indicado la Comisión de Propiedad Intelectual una vez sea creada, estará divido en dos secciones. La primera de ellas como órgano de mediación sobre conflictos de derechos de propiedad intelectual suscitados entre sociedades de gestión y terceros, con valor de laudo sus decisiones. Una segunda sección, sobre la que recaerá el mayor peso y la que aquí nos interesa, encargada de llevar a cabo el procedimiento de salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual frente a la posible vulneración por parte de los responsables de servicios de la sociedad de la información.

Para proceder a la retirada de dichos contenidos esta segunda sección de la Comisión de Propiedad Intelectual, establece un procedimiento que puede ser iniciado a instancia de parte o de oficio. Para llevar a cabo tal medida previamente se informará al prestador del servicio para que un plazo de 48 horas proceda a la retirada del contenido protegido por propiedad intelectual o bien para la presentación de las alegaciones que considere oportunas. Una vez dictada una resolución por parte de la Comisión si la misma conlleva la retirada de los contenidos por infracción de derechos, para poder llevar a cabo la ejecución de esta medida, en todo caso, se exigirá la previa autorización judicial para proceder a su retirada.
Es en el procedimiento para la autorización judicial que se ha creado para proceder a la retirada de los contendidos donde se han producido mayores críticas, ya que el mismo se tramitará ante la jurisdicción Contencioso – Administrativa, en vez de reconducirse a la jurisdicción civil, que sería la encargada dado el contenido de propiedad de los citados derechos.

Este procedimiento se iniciará a instancia de la segunda Sección de la Comisión de Propiedad Intelectual, solicitando al Juzgado la autorización para su ejecución, que en un plazo de dos días, emitirá Auto en el que se de por validada la resolución o denegada, tras la convocatoria de ambas partes junto al Ministerio Fiscal.

En caso de intentarse el recurso de la citada resolución de la Comisión, se establece como competente la Sala de lo Contencioso - Administrativo de la Audiencia Nacional.

Independientemente de la opinión que nos pueda suscitar toda la polémica generada en lo que rodea a este Ley, deberemos de estar pendientes de futuros desarrollos legislativos que aún están por determinar para ambas secciones de la Comisión de Propiedad Intelectual, previsto para antes de los meses de junio, julio. Por ello, es sin duda recomendable proceder a una revisión a nivel legal, en profundidad de los contenidos recogidos dentro de las páginas webs corporativas de todas las entidades, para evitar posibles cierres por vulneración de derechos de autor.

Publicado en Redacción Médica el martes, 17 de febrero de 2011. Número 1399. Año VII.

ACCESO POR EL EMPRESARIO A LOS “e-mails” DEL TRABAJADOR

2011-02-16T12:28:00.008+01:00

Para poder acceder a la información contenida en los correos electrónicos que el empresario pone a disposición del trabajador, para el desarrollo de su actividad laboral resulta necesario que exista legitimación para dicho tratamiento de datos, y el artículo 6.1 de la Ley Orgánica de Protección de Datos dispone que “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga lo contrario”.

No obstante, la Agencia Española de Protección de Datos ha señalado en lo referente al tratamiento de los datos correspondientes a los trabajadores, que cuando el mismo se efectúa en el ámbito de la relación laboral, debe tenerse en cuenta que el artículo 6.2 de la Ley Orgánica de Protección de Datos exceptúa la obligación de recabar el consentimiento de los afectados en los supuestos en que los datos de carácter personal “se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento”.

La Agencia estableció que el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores habilita al empresario a controlar el correo electrónico que él otorga a sus trabajadores para el desarrollo exclusivo de sus funciones, pero siempre que previamente haya informado sobre dicho extremo y cumpla con el deber de información previsto en el artículo 5.1 de la LOPD.

No cabía ningún margen de duda que, para cualquier acceso al correo electrónico de los trabajadores debe haber siempre una información previa al respecto, que debe incluir también en su caso el principio de información y consentimiento del afectado desarrollados en el artículo 5 y 6 de la LOPD.

Por su parte el Tribunal Supremo también ha determinado que el acceso del empresario al ordenador de un trabajador no puede ser ni arbitrario ni desproporcionado. El empresario debe tener indicios o fundadas sospechas de una conducta inapropiada. Y no puede tener la posibilidad de hacerlo de forma menos intrusiva. Los expertos recomiendan a las empresas que pacten o informen a sus empleados de sus “políticas de uso de los medios informáticos” y de sus “políticas de privacidad”, y avisen de las actividades de control en las que, en ocasiones, se recomienda que esté presente un representante legal de los trabajadores.

Y decía que no cabía margen de duda, hasta que la Audiencia de Madrid ha permitido mediante un Auto que una empresa lea los correos de un trabajador sin su consentimiento y sin haber pactado antes una política de privacidad.

La Audiencia Provincial de Madrid ha estimado que un empresario puede acceder libremente a las comunicaciones por correo electrónico que un trabajador haya mantenido con el ordenador facilitado por la empresa, sin previo aviso y sin el conocimiento del empleado, y aunque el empresario no haya prohibido el uso personal del ordenador y no exista una política de control de las computadoras.

En su auto estima que los intereses de la compañía prevalecen. El trabajador enviaba, según se trató en otra demanda, e-mails con información confidencial de la empresa para competir deslealmente con ella.

El magistrado ponente, Carlos Ollero, se basa en que “con el ordenador se ejecuta la prestación de trabajo y, en consecuencia, el empresario puede verificar en él su correcto funcionamiento”. De esta forma, exime al empresario y a varios mandos de la comisión del delito tipificado en el artículo 197 del Código Penal, por vulnerar los derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones y a la intimidad.

A diferencia de la taquilla y de sus efectos personales, cuya intimidad protege el Estatuto de los Trabajadores, el auto entiende que “el ordenador es un instrumento de producción del que es titular el empresario y éste tiene, por lo tanto, facultades de control de la utilización, que incluye su examen”.

La empresa alegó que la presunta vulneración de la intimidad del trabajador no se produjo de una forma arbitraria o caprichosa, sino que se realizó para el posterior sustento probatorio en una acción por competencia desleal ya que el empleado estaba mandando información confidencial de la compañía a una dirección de correo con el presunto propósito de competir en el futuro con ella. La empresa utilizó la información obtenida a través de los correos electrónicos para demandar al trabajador, demanda que fue archivada.

Publicado en Redacción Médica el jueves, 15 de Febrero 2011. Número 1397 Año VII.

CONFLICTOS SOBRE LOS DOMINIOS DE INTERNET

2011-02-10T10:00:00.004+01:00

En una sociedad como la actual en la que vivimos inmersos en la sociedad de la información, la presencia en internet es fundamental, y cada vez son más las entidades de todos los ámbitos, incluidas las relacionadas con el sector sanitario, tanto público como privado, que utilizan una herramienta tan útil como es internet.

El primer paso para ello, es la reserva de un domino fácilmente localizable y accesible desde cualquier motor de búsqueda de la red. Este hecho, que en principio puede considerarse desde cualquier punto de vista como algo sencillo, presupone la adquisición de un bien intangible, que al igual que el resto, está sometido a legislación concreta y específica. En términos generales las entidades utilizan sus propios signos distintivos que le dan presencia en el mercado y reconocimiento por parte de consumidores, como es un nombre de dominio en internet, consiguiendo con ello una fácil identificación entre los consumidores/usuarios de internet.
Un problema que viene derivado de los registros de los nombre de dominio creciente en los últimos años, se basa en el propio funcionamiento del sistema de registro que se basa en el principio de “first come, first served”, es decir, registra el nombre quien primero lo solicita, lo que da lugar a prácticas desleales por parte de usuarios que podemos clasificar en tres.

La primera de ellas es la apropiación de nombres de dominio, por el que de forma deliberada se decide utilizar una denominación que corresponde a una marca o nombre comercial de otra entidad, con la vocación de posterior cesión del dominio con fines lucrativos. Otra sería la apropiación insuficiente de nombres de dominio cuyo fin es el uso de ese nombre de dominio en internet con el fin básico de llevar a error y confusión al consumidor/usuario de internet. La tercera conducta que se produce es el registro de nombre por parte de entidades que coinciden de modo involuntario con una marca o nombre comercial de un tercero.

El Derecho ha tratado de dar respuestas a estos conflictos, para ello se aprobaron la Política y el Reglamento de Solución de Controversias en materia de nombres de dominio. Se trata de dos normas aprobadas en el año 1.999 que han sido modificadas en el año 2.009, en las que se detalla el procedimiento a seguir para llevar a cabo la reclamación y/o recuperación de un nombre de dominio por parte de cualquiera que se considere en mejor derechos que el titular registral del mismo.

Se trata de un procedimiento que se sigue a través de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), ante quien se presentará la demanda y el sometimiento a su procedimiento, que a través de la elección de un experto – mediador decidirá sobre la titularidad del dominio.

El procedimiento administrativo se inicia una vez presentada la demanda, en la que deberá de probarse que están presentes una serie de hechos en el registro y utilización de mala fe de un nombre de dominio. Hechos que indiquen que el registro del nombre de dominio se hizo fundamentalmente con el fin de vender, alquilar o ceder de otra manera el registro del nombre de dominio al demandante; que se ha registrado el nombre de dominio a fin de impedir que el titular de la marca de productos o de servicios refleje la marca en un nombre de dominio correspondiente; que se ha registrado el nombre de dominio con el fin de perturbar la actividad comercial de un competidor al utilizar el nombre de dominio; o que se ha intentado de manera intencionada atraer, con ánimo de lucro, usuarios de Internet a su sitio Web o a cualquier otro sitio en línea.

Hoy en día son muy comunes este tipo de procedimientos en todas las esferasdel comercio, sin dejar de afectar incluso al sec tor sanitario, como referencia sólo citaremos el caso del nombre de dominio , suscitado entre la clínica y un particular perteneciente a la familia fundadora de la propia Clínica, reconociéndose finalmente el derecho del particular al registro y uso del citado dominio.

Por ello, siempre lo más conveniente previo al registro de cualquier dominio es realizar un estudio legal sobre el mismo, por posibles infracciones de derechos de marcas ajenas o posibles reclamaciones futuras de titularidad del mismo. Asimismo, es recomendable proceder al registro de los nombres de dominio de las marcas que figuren dentro de nuestros activos de propiedad intelectual, y viceversa.

Publicado en Redacción Médica el Jueves, 10 de febrero de 2011. Número 1394 Año VII.

LA DESREGULACIÓN DE LAS PROFESIONES SANITARIAS POR RAZONES ECONÓMICAS

2011-02-08T11:34:00.000+01:00

Utilizar el proceso de trasposición de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, para enmarcar la anunciada reforma del sector de los servicios profesionales, haciendo hincapié en la colegiación obligatoria de los Colegios Profesionales, resulta chocante hasta con la propia directiva, puesto que la Directiva de Servicios aprobada en el marco de la estrategia de Lisboa, tiene por objetivo la creación de un mercado interior de servicios introduciendo principios de aplicación general para el acceso y ejercicio de actividades de servicios dentro de la Unión, que sirvan para eliminar barreras legales y administrativas que puedan restringir injustificadamente el desarrollo de estas actividades entre Estados miembros.

Como se justifica en el primero de sus Considerandos, la Comunidad Europea tiene por objetivo estrechar cada vez más los lazos entre los Estados y los pueblos de Europa y garantizar el progreso económico y social. Con arreglo al artículo 14, apartado 2, del Tratado, el mercado interior implica un espacio sin fronteras interiores en el que esté garantizada la libre circulación de servicios; a su vez, el artículo 43 del Tratado garantiza la libertad de establecimiento y el artículo 49 establece la libre prestación de servicios dentro de la Comunidad. La eliminación de las barreras que obstaculizan el desarrollo de las actividades de servicios entre Estados miembros es un medio esencial de reforzar la integración entre los pueblos de Europa y de fomentar un progreso económico y social equilibrado y sostenible.

Si la justificación de la existencia del Colegio Profesional como institución, más aún como institución protegida constitucionalmente, es incorporar una garantía, frente a la sociedad, de que los profesionales actúan correctamente en su ejercicio profesional. Pues, en último extremo, las actuaciones profesionales afectan directamente a los propios ciudadanos que recaban los servicios de los profesionales, comprometiendo valores fundamentales como la vida, la salud, la integridad física, la seguridad, la libertad, el honor... que los ciudadanos confían a los profesionales, difícilmente puede concebirse un Colegio Profesional como barrera que pueda obstaculizar el desarrollo de las actividades de servicios entre los estados miembros y mas para desregularizarse.

El documento hecho público por la Organización Médica Colegial titulado “Legitimación Democrática y Social de la Colegiación Universal de la Profesión Médica", pone de manifiesto las líneas fundamentales del porqué de la legitimación democrática y social de la Colegiación Universal, analizando todos los elementos para el mantenimiento de la colegiación como universal para toda la profesión médica, y especialmente desde el punto de vista de la legislación europea, en la que el estudio comprueba que en otros países europeos no se observa ningún caso similar en el proceso de trasposición de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, a lo que se está planteando en nuestro País.

Al margen del papel de las Administraciones sanitarias como reguladoras de la organización de las prestaciones, la atención a la salud, tanto a la salud pública como a la individual requiere unas condiciones de confianza entre los actores sociales, los pacientes y los profesionales que proporcionan servicios sanitarios asistenciales, que hacen imprescindible la presencia de los Colegios Profesionales como Corporaciones que tienen encomendada de forma típica la regulación del ejercicio de la profesión velando por la ética y deontología profesional y por el progreso en la formación de los profesionales sanitarios y en la calidad asistencial.

El nacimiento del derecho a la salud de la mano de la ética médica implica que la forma de prestación de servicios, aunque se lleve a cabo en el seno de uno u otro sistema de salud, y aunque sus principios rectores y sus técnicas hayan evolucionado, se siga llevando a cabo sobre el modelo de relación profesional sanitario-paciente, que sigue prevaleciendo sobre la relación sistema- usuario-cliente.

Publicado en Redacción Médica el martes, 8 de febrero de 2011. Número 1392. Año VII.

EL DERECHO AL OLVIDO EN INTERNET

2011-02-03T09:10:00.001+01:00

El “derecho al olvido”, no es un nuevo derecho, sino un nuevo concepto mediante el que se designa el derecho a la cancelación o a la oposición al tratamiento de datos que aparecen en Internet. Al incremento de reclamaciones, junto con el elevadísimo porcentaje de resoluciones desestimatorias, es decir, de reclamaciones infundadas, y la larga tramitación de los procesos, con su carga de desprestigio para el profesional sanitario que lo sufre, sometido a la denominada “pena de banquillo”, se une la “pena de buscador”, como consecuencia de no existir, por ahora el “Derecho al olvido”, en internet. El derecho a la pena de buscador, a que una información te persiga toda la vida, ha quedado ahora en manos de los jueces de la Sección Primera de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, que ha celebrado la vista que enfrenta en España a Google con la Agencia Española de Protección de Datos, poniendo sobre el tapete judicial un clásico la colisión entre el derecho a la información y derecho a la privacidad, y de forma más concreta, el derecho al honor, intimidad e imagen del afectado en cuestión.

Hemos pasado de la fase en la que si uno no aparecía en Internet, no era nadie, a ser conscientes de los perjuicios que puede implicar la sobreexposición de nuestra intimidad que ha dado lugar a que hacer una búsqueda en Internet sea una fase más de un proceso de selección.

Esta creciente preocupación de los ciudadanos por cancelar sus datos que aparecen en páginas web y en servicios de Internet, ha llevado la situación a los Tribunales. En este caso ha sido Google al impugnar varias resoluciones de la Agencia Española de Protección de Datos, que le obligan a eliminar los datos de cinco particulares que figuran en su buscador sin haber dado su consentimiento, y entre ellos el caso de un cirujano plástico de cuya imputación por presunta negligencia dio cuenta el diario «El País» en 1991. El Médico fue absuelto, pero de ello nada se dice en la red, y como éste Médico, muchos profesionales sanitarios más.

No son los únicos casos en los que la Justicia tiene que estudiar el nuevo concepto de «Derecho al olvido», pues hay 93 procedimientos más, abiertos contra Google, de los cuales 24 están pendientes de recurso o de resolución por la Agencia Española de Protección de Datos. Todos debidos a las mismas causas: la negativa de Google a eliminar los datos solicitados.

Los argumentos de la representación procesal de Google, se apoyan en que «los buscadores no son más que un reflejo de los contenidos de los servidores (...) Retirar de Google la información de carácter personal implicaría aplicar la censura», vulnerando con ello derechos fundamentales como el honor y la información. La red, sostuvo, «no es un álbum de familia donde todo el mundo sonríe y se da besos», para justificar que en internet no sólo puede estar «lo que uno quiere que digan de él». En opinión de la representación procesal de Google, se está persiguiendo al intermediario, «están cargando el mochuelo a Google para proteger a quien no está cumpliendo la ley», manteniendo que además, y en virtud del principio de territorialidad, a Google España no se le puede aplicar la Ley de Protección de Datos. Y ello porque, la matriz del buscador se encuentra en California (EE.UU.)

Por contra, para la Abogacía del Estado y los letrados que defienden los intereses de los cinco particulares que quieren desaparecer de la web, tiene que prevalecer el derecho a la privacidad, «a que no hablen de uno» si ese uno no quiere. A preguntas del tribunal, el abogado del Estado, respondió que Google no sólo es un buscador al uso. "Almacena en sus ficheros toda la información que capta, posee enlaces directos con los servidores y se lucra con el tratamiento de los datos gracias a su posición predominante" en la Red. En suma, "a más contenidos indexados, mayores ingresos publicitarios". En la misma línea, uno de los Abogados de los interesados añadió que "no se puede proponer un escenario en el que los derechos individuales no tengan vigencia ante la inmensidad de Internet". El letrado representa el caso de un Médico que fue imputado en 1991 por un asunto profesional y exonerado poco después. Su caso apareció en un periódico de tirada nacional y fue recogido por el buscador. Cuando se teclea su nombre aparece sólo la imputación. Una sombra que no le ha dejado desde entonces y que le ha costado años de batalla judicial.

Es evidente que estamos ante un choque de opiniones entre libertad de expresión y derecho a la intimidad y la privacidad de las personas. Y, por tanto, pueden estar en camino sonados pleitos judiciales en razón que el Derecho llega siempre después del fenómeno –social político económico o cultural-, sobre todo entre quienes sostienen -con razón- que la dignidad de las personas vale más que las fortunas. Vistas así las cosas, es altamente probable que en los próximos años –tal vez décadas- se construya un nuevo Derecho positivo -con más jurisprudencia y doctrina- para regular estas nuevas tendencias de las tecnologías de información. Pero siempre estará presente en el balance: libertad de expresión vs derecho a la intimidad. Esperamos la Sentencia

Publicado en Redacción Médica el jueves, 3 de febrero de 2011. Número 1389. Año VII.

EL DERECHO A MORIR

2011-02-01T09:08:00.000+01:00

Quizás pueda decirse que si bien una de las promesas electorales que estableció en su día el PSOE fue la regularización de la eutanasia en España, y en este sentido conviene recordar la entrevista en el diario El Mundo del entonces ministro de Sanidad y Consumo, Bernat Soria, admitiendo como la eutanasia “es una asignatura pendiente en la sociedad española” y que, por lo tanto, en algún momento debe plantearse su legalización, mostrándose partidario de abogar por generar un específico marco legal, la realidad social ha llevado a la sustitución de la posibilidad de que un paciente pueda solicitar terminar con su vida ante una enfermedad irreversible, por la prioridad de los cuidados paliativos a través de la Ley de Muerte Digna, de la que aunque no se conoce el texto, todo indica que pretenderá garantizar los mejores cuidados al final de la vida. Con derechos para los enfermos y también con una mayor seguridad de los Médicos.

Francia acaba de rechazar, antes de comenzar su debate, el proyecto de ley, que pretendía establecer la regulación legislativa de la eutanasia, mediante la revisión de la Ley actualmente en vigor aprobada en 2005, que prohíbe el "encarnizamiento terapéutico", autorizando que se detenga el tratamiento cuando lo pida el paciente, facultando la receta de sedantes para paliar el dolor aunque estos puedan acarrear la muerte. Sin embargo el propio periódico “Liberatión” recuerda con esta ocasión que cada año, desde hace diez, un grupo de parlamentarios, ya sean de derechas o de izquierdas, presenta una proposición de ley parecida, la última en 2009, sin ir más lejos, fue rechazada por el Parlamento galo.

El artículo de la discordia inicialmente aprobado por la Comisión de Asuntos Sociales y rechazado finalmente en el Senado, literalmente establecía que, "Toda persona, en fase avanzada o terminal de una enfermedad grave e incurable que le cause un sufrimiento físico o psíquico que le sea insoportable, puede pedir asistencia médica a fin de procurarse una muerte rápida y sin dolor"

El razonamiento planteado por el primer ministro, François Fillon, para explicar su oposición al proyecto recogido en una editorial de Le Monde, puede ser muy significativo y desde luego analizable desde nuestra perspectiva cuando afirma que: "La cuestión consiste en saber si la sociedad está en condiciones de legislar la muerte. Creo que ese límite no debe sobrepasarse. Por otra parte, sé que en este debate ninguna convicción carece de sentido". Y añade: "Nuestra estrategia es clara: desarrollar los cuidados paliativos y evitar un encarnizamiento terapéutico". El primer ministro agrega que el texto le parece precipitado, improvisado, que no ofrece garantías y especifica: "Sobre estas cuestiones tan profundas, con resonancias éticas tan profundas, no nos deben guiar ni los sondeos ni el humor del instante".

En el ámbito del Derecho Sanitario, uno de los valores que, de forma sobresaliente, le otorgan a los seres humanos el estatuto de la dignidad lo representa, sin lugar a dudas, la autonomía del paciente, entendida ésta como la capacidad de autogobierno que le permite al paciente elegir razonadamente en base a una apreciación personal sobre las posibilidades futuras, evaluadas y sustentadas en un sistema propio de valores.

Esta autonomía, no obstante, debe tener como complemento a la libertad dado que nadie puede autogobernarse si se le restringe, coarta, soslaya, limita o impide de alguna manera su ejercicio. Sin embargo, y esto también es importante, la autonomía tiene siempre ante sí la frontera que le impone su relación con otra u otras personas, el no causarles perjuicio.

Esta autonomía ejercida en libertad nos otorga el valioso don de elegir personalmente frente a los diferentes y diversos proyectos de vida. La autonomía, entonces, debe facilitarse y garantizarse para todos y, asimismo, como ninguna persona tiene facultades para intervenir de alguna manera en dicha elección, deben establecerse todos aquellos mecanismos necesarios para impedirlo. Y en este sentido creo que el camino es correcto en la línea del testamento vital y la extensión de los cuidados paliativos en la futura regulación de Muerte Digna.

Creo que al igual que en Francia, no es necesario abrir un debate sobre la eutanasia, máxime si nos hacemos eco de la preocupación que realmente suscita el mismo, los temores de una profesión y el confusionismo existente en torno a este debate, motivada por el tratamiento periodístico, que no científico y jurídico, en el que es constante la mezcla de conceptos tales como cuidados paliativos, sedación terminal y eutanasia.ción impuesta, en este caso, al tratarse de una Administración Pública se limita declarar la vulneración y comunicarla a las entidades responsables así como al Defensor del Pueblo, pero si se tratara de un hospital privado estaríamos hablando de una multa que oscilaría entre los 60.000 y los 300.000 euros. Es por esto que no es suficiente con implementar las medidas de seguridad, sino que es necesario formar y concienciar al personal para que en el manejo diario de la documentación clínica sean minuciosos y conozcan los riesgos que puede conllevar.

Publicado en Redacción Médica el martes, 1 de febrero de 2011. Número 1387. Año VII.