El "deseo" de un tratamiento privado no obliga a su financiación por el SNS

Escasos días han separado dos sentencias judiciales relativas a la conveniencia o no de que las administraciones sufraguen los gastos médicos de pacientes que son tratados en un centro privado. Una de ellas se inclina en favor de la demandante; la otra, del servicio público de salud. El ‘quid’ de la cuestión, explica Ricardo De Lorenzo, presidente del bufete De Lorenzo Abogados, radica en la necesidad de diferenciar “entre necesidad y deseo” a la hora de determinar si una asistencia sanitaria es “urgente y de carácter vital”. En cualquier caso, aleja la idea de que pueda generarse jurisprudencia al respecto, dado que ninguno de los citados dictámenes parte del Tribunal Supremo y además se deben a casos “excepcionales”.

En declaraciones a Redacción Médica, el también presidente honorífico de la Asociación Española de Derecho Sanitario (AEDS) se ha referido a estas dos recientes sentencias emitidas por los tribunales superiores de Justicia de Extremadura y País Vasco. El primero de ellos desestimó la petición de una paciente que pidió que se sufragaran los gastos de una operación de cadera en una clínica privada a la que acudió debido al alto tiempo de espera que le requería el servicio público de salud. En el caso vasco, la Justicia sí se posicionó a favor de que Osakidetza abonara los costes de la asistencia que requirió una mujer con cáncer que acudió a centros de gestión indirecta para solicitar una segunda y tercera opinión sobre su patología.

"El reembolso de los gastos de asistencia sanitaria por servicios ajenos es excepcional"

“Es importante destacar que el reembolso de los gastos de asistencia sanitaria por servicios ajenos es excepcional”, comienza Ricardo De Lorenzo, quien incide en que no es posible que un paciente elija acudir a una clínica privada para una operación o tratamiento “y luego solicite que se le devuelvan los costes”. Así lo recoge la Ley 16/2003, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud (SNS), que establece que las prestaciones sanitarias “únicamente se facilitarán” en centros “propios o concertados” a excepción de que exista un “riesgo vital” que no pudiera abordarse en la pública.

Por lo tanto, “en principio se podrán devolver los gastos de asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital”, así como los costes de farmacia que hayan sido atendidos fuera del SNS “una vez comprobado que no se pudieron utilizar oportunamente los servicios” públicos “y que no constituye una utilización desviada o abusiva de esta excepción”.

La delimitación de la 'urgencia vital' en sanidad

Respecto a si las sentencias anteriormente citadas pueden dar lugar en el futuro a que se fije jurisprudencia o que puedan dar lugar a una oleada de reclamaciones, el presidente del bufete De Lorenzo Abogados zanja que dichos dictámenes “no son del Tribunal Supremo” (es este último el que puede establecer jurisprudencia cuando se repite en más de una resolución) y, en cualquier caso, todavía “son susceptibles de recurso”.

Reitera, además, el carácter “excepcional” de este tipo de casos, que emplazan a “analizar el significado de la urgencia vital” y su delimitación. Esto lo determinó el propio Tribunal Supremo en una sentencia de febrero de 1988 en la que se establece como término ‘urgente’ e introduce una nota de perentoriedad, “por lo que no basta que la medida terapéutica aplicada sea susceptible de mejorar las expectativas de vida y el estado general del enfermo” sino que es “necesario que su aplicación se revele como inaplazable”, de forma que cualquier demora “determine un peligro grave para su integridad”.

“Sentencias más actuales han considerado que la expresión 'urgencia vital’ no debe limitarse a aquellos casos en que se halle en peligro la propia vida, sino también cuando esa premura influya en algún daño irreparable a la integridad física y siempre que exista la imposibilidad de resolverlo con la misma urgencia por los servicios médicos de la Entidad Gestora”, continúa.

Esta es la razón por la que el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura desestimó la demanda de la paciente que se operó de cadera en una clínica privada. Según la sentencia, esta fue una decisión “personal” de la afectada, pero “urgente ni vital”.

"Legítima" petición de que sufraguen los costes de la privada

Concluye De Lorenzo que de lo que se trata es de “diferenciar entre necesidad y deseo”. Porque “la satisfacción de los deseos, por muy legítima y comprensible que resulte, no puede ser objeto de un sistema público de protección sostenido por la solidaria contribución de todos los ciudadanos”.

“El marcado carácter extraordinario de la cuestión reside, por tanto, en razones estrechamente imbricadas en la racionalización que ha de presidir la gestión de los recursos sanitarios disponibles”, zanja.

Ley de Paridad y su incidencia en el sector sanitario

 

En España hay 47,6 millones de personas, y más de la mitad son mujeres: 24,3 millones según los últimos datos consolidados del INE, además de 23,3 millones de hombres. Sin embargo, y a pesar de ser más de la mitad de la población y de que España está en la parte alta del Índice de Igualdad de Género —es la cuarta, con 76,4 puntos sobre 100—, el desequilibrio es patente en algunos sectores, como la política, las empresas, los sindicatos, las universidades, el deporte y una larga lista de ámbitos. En este contexto social se ha producido y publicado la Ley Orgánica de representación paritaria y presencia equilibrada de mujeres y hombres, conocida como Ley de Paridad, que entró en vigor el pasado 22 de agosto, Ley que continúa la senda trazada por la Ley orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, que incorporó el principio de representación equilibrada entre mujeres y hombres y transpone la Directiva 2022/2381 cuyo objetivo principal es velar por que las entidades cotizadas alcancen unos umbrales mínimos de presencia del sexo menos representado en sus consejos de administración.

Las medidas se extienden para avanzar en igualdad de género incluyendo las sociedades no cotizadas, incorporando, además, la obligatoriedad de representación equilibrada en las listas electorales, en órganos constitucionales y de relevancia constitucional, en el consejo de ministros, en el sector público estatal y en los colegios profesionales. Así como también, medidas en el mismo sentido respecto de la elección de los miembros de los Consejos de Informativos de la radio y la televisión de titularidad estatal, de los órganos de representación, gobierno y administración de los sindicatos y las asociaciones empresariales, del Consejo de Estudiantes Universitario del Estado, de los órganos de gobierno y representación de las fundaciones y de las organizaciones reguladas por la Ley del Tercer Sector de Acción Social y por la Ley de Economía Social que superen determinados umbrales de personas empleadas y volumen presupuestario.

La Constitución Española reconoce el principio de igualdad entre hombres y mujeres en el artículo 14, al proclamar que todos los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. Por su parte, el artículo 9.2 consagra la obligación de los poderes públicos de promover las condiciones para que la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sea real y efectiva, pilar fundamental de la igualdad material.

El actual Tratado de la Unión Europea consagra, en su contenido, la igualdad entre mujeres y hombres en su artículo 2 como uno de los valores en los que se fundamenta la propia Unión, así como un derecho fundamental protegido por la misma (artículo 3 del Tratado de la Unión Europea). La Ley supone como he indicado la trasposición de la Directiva 2022/2381 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de noviembre de 2022, para un mejor equilibrio de género. No se trata de una “originalidad” española, sino de la plasmación normativa de una Directiva europea.

La normativa de la Unión Europea se encuentra transpuesta en España fundamentalmente a través de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, que constituyó el punto de partida de los principales avances logrados en esta materia en nuestro país, sobre la base, expresada en su Exposición de Motivos de la necesidad de "una acción normativa dirigida a combatir todas las manifestaciones aún subsistentes de discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo y a promover la igualdad real entre mujeres y hombres, con remoción de los obstáculos y estereotipos sociales que impiden alcanzarla". "La novedad de esta Ley radica» «en la prevención de esas conductas discriminatorias y en la previsión de políticas activas para hacer efectivo el principio de igualdad".

Esta Ley Orgánica, de Paridad, se dicta al amparo de la competencia exclusiva atribuida al Estado por el artículo 149.1. 1ª de la Constitución Española, sobre la regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales.

La aportación clave de la nueva norma consiste en establecer porcentajes mínimos del “sexo menos representado”, y fija como objetivo “avanzar en la consecución del ejercicio real y efectivo del principio constitucional de igualdad” y lo hace, “esencialmente”, en las áreas de decisión de “la vida política y económica” a través de la modificación de múltiples leyes del ordenamiento jurídico español.

Se entiende por representación paritaria y presencia equilibrada entre mujeres y hombres aquella situación en la que las personas de cada sexo no superen el 60% por ciento ni sean menos del 40% en un ámbito determinado. Se establece que podrá no aplicarse el criterio de representación paritaria y presencia equilibrada entre mujeres y hombres, en consonancia con el principio de acción positiva, cuando exista una representación de mujeres superior al 60% que, en todo caso, deberá justificarse.

Debe notarse que se habla de miembros del “sexo menos representado”, no de sexo femenino, pues puede, en el plano teórico suceder, que afecte esta condición al masculino. Por otro, si el porcentaje de miembros del sexo menos representado no alcanza el 40 por ciento se proporcionará una explicación de los motivos y de las medidas adoptadas para alcanzar ese porcentaje mínimo.

En términos generales, la norma entrará en vigor a los 20 días de su publicación en el BOE, y por lo tanto, como se ha indicado, ya lo está desde el pasado 22 de agosto, aunque en sus disposiciones transitorias se establecen fechas específicas para la aplicación de las medidas que contempla en determinados ámbitos que consignamos a continuación.

Ateniéndonos al sector sanitario, el capítulo V traspone la Directiva (UE) 2022/2381 relativa a un mejor equilibrio de género entre los administradores de las sociedades cotizadas y a medidas conexas, y para ello, modifica:

La Ley de Sociedades de Capital, aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 2 de julio, así como la Ley 6/2023, de 17 de marzo, de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión.

En particular en la primera, se modifica su título XIV, en lo relativo a los consejos de administración y la información societaria, dado que el ámbito de aplicación de la directiva se limita a las entidades cotizadas.

Sin embargo, la Ley de Paridad, no limita su ámbito a la mera transposición o cumplimiento de los objetivos de la Directiva, siendo su objeto más ambicioso y ampliándose también a las entidades de interés público. Se extienden a estas los mínimos porcentuales de presencia del sexo menos representado en esta materia, incluyendo la obligación de que las sociedades de capital que no sean cotizadas, pero que a efectos de la legislación de auditoría de cuentas sean consideradas entidades de interés público, deban cumplir también el principio de presencia equilibrada en los consejos de administración; a partir del ejercicio siguiente al que concurran ciertos requisitos, como son que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio sea superior a 250 y que el importe neto de la cifra anual de negocios supere los 50 millones de euros o el total de las partidas de activo sea superior a 43 millones de euros. Por otra parte, al igual que en el caso de las sociedades cotizadas, las obligaciones se extienden a los puestos de alta dirección.

"Una de las modificaciones más destacadas es la inclusión del artículo 11, que establece que todas las organizaciones colegiales deberán elaborar y publicar una Memoria Anual que, entre otros aspectos, informe sobre la composición por género de sus Juntas de Gobierno"

Pese a su inminente entrada en vigor, la Ley de Paridad contempla que la norma deberá aplicarse a las compañías del Ibex antes del 30 de junio de 2025, el resto de empresas cotizadas tendrán que hacerlo en 2026, y en cambio los sindicatos y las asociaciones empresariales tendrán margen hasta 2028.

Además, los Consejos de Administración y alta dirección de las entidades de interés público, deberán alcanzar el porcentaje del 33% del sexo menos representado en dichos órganos a fecha 30 de junio de 2026, y del 40% del sexo menos representado el 30 de junio de 2028.

Colegios y Consejos Generales Sanitarios y Ley de Paridad

En lo que respecta a los Colegios y Consejos Generales sanitarios, el capítulo VI modifica la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales. Da nueva redacción a sus artículos 11 y 15 para aumentar la presencia de mujeres en los órganos de decisión de este tipo de entidades con impacto en la actividad económica general. Se incorporan previsiones en materia de igualdad de género a las Juntas de Gobierno, Comités de Dirección u órganos asimilados de los Consejos Generales y Colegios Profesionales; así como la obligación de incorporar en las memorias anuales o informes de gobierno, la explicación de los motivos y medidas correctoras adoptadas si no se alcanza el porcentaje mínimo del 40 % del sexo menos representado.

En las juntas directivas y posiciones similares, tendrá que estar garantizado que los miembros del sexo menos representado ocupen como mínimo el 40 por ciento de los puestos de manera general. En un consejo de doce miembros el género de menor representación debería tener, al menos cinco componentes y si fuera de ocho miembros el número mínimo serían tres.

Una de las modificaciones más destacadas es la inclusión del artículo 11, que establece que todas las organizaciones colegiales deberán elaborar y publicar una Memoria Anual que, entre otros aspectos, informe sobre la composición por género de sus Juntas de Gobierno. Si el porcentaje de mujeres no alcanza el 40%, será obligatorio justificar los motivos y describir las medidas adoptadas para alcanzar este umbral. Esta Memoria Anual se convierte en una herramienta clave para garantizar la transparencia y el compromiso con la igualdad de género.

Las modificaciones previstas en el artículo 15.2 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales, se aplicarán gradualmente en la designación de los miembros de las Juntas de Gobierno de los Colegios profesionales o Consejos Generales, debiendo alcanzar el porcentaje del cuarenta por ciento del sexo menos representado en dichos órganos a fecha de 30 de junio de 2029.

Además, se establece la figura de un responsable de igualdad en cada Consejo General o Superior de los colegios profesionales, cuya función será supervisar la correcta aplicación de estas medidas y asegurar que se alcancen los objetivos de paridad establecidos por la ley.

En lo que respecta a las Fundaciones sanitarias, se modifica la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones, Ley por la que se rigen estas en la que no había mención alguna al asunto de la representación paritaria en su composición, siendo afectadas por esta Ley de Paridad por expreso mandato contenido en el Artículo decimosexto, que modifica la antes mencionada Ley, a la que añade una Disposición Adicional, siempre y cuando concurran las siguientes circunstancias: Que el número medio de personas empleadas durante el ejercicio sea   superior a 125, y que el importe del volumen de presupuesto anual supere los 20 millones de euros.

Se aplican a esta Fundaciones los mismos principios de representación paritaria que a otras figuras y órganos de naturaleza jurídica pública, sin perjuicio de que se admita motivación que pueda excluir a una concreta Fundación de la aplicación normativa. Por lo tanto, cada Fundación deberá analizar, si se encuentran afectadas por la Ley, teniendo en cuenta los elementos cuantitativos de empleados y presupuesto mencionados. Si no estuvieran afectadas deberá llevarse a cabo la acción de detallar, en el plan de actuación fundacional, las razones fundadas y los objetivos que justifican dicha exención.

La aplicación de los principios de paridad y representación equilibrada son de obligatoria adaptacion desde la entrada en vigor de la norma, sin perjuicio de que el objetivo de cumplimiento, horizonte real de la norma, se sitúa el 30 de junio de 2028, cuatro años, para el caso concreto de las Fundaciones, si no se hubiera obtenido con anterioridad.

Es obligado hacer una referencia a lo que ha sido calificado como un “desafortunado error técnico» de la Ley, que deberá ser tenido en cuenta por los departamentos laborales que correspondan, como es el de desproteger a los trabajadores que se acojan al nuevo permiso de cinco días por cuidado de un familiar tras un accidente, enfermedad grave u hospitalización, o a una adaptación de jornada. El error se encuentra en la disposición final novena de la Ley de Paridad, en la que se modifica el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores, en concreto, el apartado referido a los despidos nulos.

Esta disposición elimina dos causas de nulidad objetiva o automática de los despidos relacionados con la conciliación laboral, introducidas por el Real Decreto-Ley 5/2023. Eliminación que además podría vulnerar la Directiva europea y generar inseguridad jurídica. Curiosamente esta eliminación perjudica especialmente a las mujeres porque, a día de hoy, siguen siendo ellas las que solicitan mayoritariamente los permisos y medidas de conciliación como es el caso de la adaptación de jornada.

Al introducir a las víctimas de violencia sexual en los supuestos previstos para que sea nulo el despido, se olvida incluir a las personas que se hayan acogido al nuevo permiso de «cinco días por accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario del cónyuge, pareja de hecho o parientes hasta el segundo grado por consanguineidad o afinidad, incluido el familiar consanguíneo de la pareja de hecho, así como de cualquier otra persona distinta de las anteriores, que conviva con la persona trabajadora en el mismo domicilio y que requiera el cuidado efectivo de aquella.

A pesar de este error técnico la Ley Orgánica 2/2024 es un instrumento crucial para promover la igualdad de género en España, asegurando que mujeres y hombres tengan las mismas oportunidades en la representación política, económica y pública. Al modificar diversas leyes y establecer cuotas de representación, esta ley busca eliminar la desigualdad de género y fomentar una sociedad más justa y equitativa. El hecho de la constancia constitucional de estos postulados de igualdad de género en nuestra Constitución (artículos 9.2 y 14) les confiere máxima relevancia y motiva, ineludiblemente, el posicionamiento del Alto Tribunal interprete de dicha norma suprema, en sintonía con los postulados de igualdad y paridad de géneros, en el espacio normativo, allá donde se produzcan.

La sanidad estudia judicializar el control a la autonomía de sus colegios

 

Organizaciones colegiales de naturaleza sanitaria sopesan recurrir, mediante la vía contencioso-administrativa, la reforma normativa del Gobierno que atribuye a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) la potestad de evaluar sus códigos deontológicos antes de su aprobación. Diferentes asociaciones médicas y enfermeras vienen denunciando que esta injerencia de la autoridad estatal estaría “fuera de la Ley”, y añaden que se asienta sobre unos presupuestos “que no son existentes”. 

En el último tercio del pasado año, el Gobierno alumbró este real decreto con el que daba respuesta a la Directiva 2018/958 del Parlamento Europeo y del Consejo. Dicha norma, que fue ratificada a través del Boletín Oficial del Estado (BOE) este mismo mayo, establece que consejos generales y colegios profesionales de ámbito nacional “someterán sus propuestas de códigos deontológicos o de modificación de los mismos” al escrutinio de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) “para su evaluación antes de su aprobación”.

Consultado sobre esta voluntad de las organizaciones de profesionales, Ricardo De Lorenzo, presidente del bufete De Lorenzo Abogados, explica a Redacción Médica que dicha vigilancia preventiva de la CNMC “infringe de forma palmaria y manifiesta el principio de autonomía normativa” de la Ley de Colegios Profesionales, que, añade, “no contempla ningún control externo de la legalidad en la elaboración y aprobación de los códigos deontológicos, exentos como están de cualquier injerencia administrativa”.

El letrado destaca que los estatutos generales son las únicas disposiciones normativas de las corporaciones colegiales “sujetas a un control de legalidad” que efectúa el Gobierno o Ministerio de adscripción con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina legal del Consejo de Estado. La nueva normativa, continúa, “asimila” a los códigos deontológicos esta vigilancia, aunque no por parte del Ejecutivo “sino por la autorirad estatal de competencia”.

“Creo que se está olvidando que estamos ante la figura de la corporación colegial como entidad de derecho público, con potestades públicas atribuidas por la ley, con un estructura y funcionamiento que es sectorial pero amparada por la Constitución Española y que se sitúan entre la Administración del Estado o la Administración autonómica y el administrado”, sentencia.

Acerca de la necesidad de reforzar el control sobre este tipo de organizaciones, De Lorenzo se muestra tajante: “No hay ninguna —señala—. Únicamente ellas pueden garantizar la neutralidad en la aplicación de la normativa colegial y asegurar que en todo momento se respete y se proteja la independencia en la actuación facultativa de sus miembros, en el caso de los sanitarios”. Además, incide en que la independencia de los facultativos en el ejercicio de su profesión, su ética profesional y su responsabilidad deontológica y médica “exige un control independiente” ejercido por los colegios.

“El control deontológico que pudiera llevar a efecto la Administración frente a estos profesionales que trabajan o prestan sus servicios profesionales para ella choca con el grave inconveniente de la falta de independencia e imparcialidad de aquella, al tener que actuar en tales casos como enjuiciadora y parte”, concluye el también expresidente de la Asociación Española de Derecho Sanitario (AEDS). A ello cabe añadir que el régimen sancionador que la autoridad estatal de competencia tuviera previsto “contemplaría una tipología de infracciones relacionadas con el vínculo que le une con el profesional funcionario y no con el propio acto profesional”.

De hecho, el Consejo Económico y Social (CES) ya emitió un dictamen en el que aludía a una cierta “inconcreción” del concepto de “autoridades competentes” para aplicar el RD en los códigos deontológicos de los colegios profesionales.

En definitiva, subraya, “la nueva norma no se ajusta a Derecho”. “Ni los códigos deontológicos en general ni el de la Organización Médica Colegial, de reciente aprobación, reúnen las condiciones para ser sometidas durante su proceso de elaboración a una evaluación previa de proporcionalidad”, defiende.

De Lorenzo recuerda las palabras de Antonio Pedrol Rius, senador y jurista ya fallecido, abogando por la constitucionalización de los Colegios: “Cuando yo voy a ver a un médico le entrego, en una relación ilimitada de confianza por mi parte, mi salud y mi vida. Cuando un cliente viene a mi despacho, él me entrega, en esa relación de ilimitada confianza, su libertad, su honor y su patrimonio. Y cuando por parte del cliente se produce hacia el profesional esa entrega, como digo, tan ilimitada de confianza, es necesario que equilibremos esa relación, asegurando que el profesional respetará con honestidad las reglas propias de la deontología de cada una de esas profesiones”.

Regulación del influencer sanitario

La Real Academia Española, nos enseña que la voz “influencer” es un anglicismo usado en referencia a una persona con capacidad para influir sobre otras, principalmente a través de las redes sociales, recomendando en español, el uso de la voz “influyente".

 

Pero veamos cómo se puede ser influyente en redes sociales. Pues bien, el pasado 1 de Mayo se publicaba, por el Ministerio para la Transformación Digital y de la Función Pública, en el B.O.E., el Real Decreto 444/2024, de 30 de abril, por el que se regulan los requisitos a efectos de ser considerado “usuario de especial relevancia de los servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma”, en desarrollo del artículo 94 de la Ley 13/2022, de 7 de julio, General de Comunicación Audiovisual.

 

Los “influencers sanitarios” son cada vez más abundantes, y es que las redes sociales son una gran herramienta para divulgar conocimientos y conocer nuevas perspectivas sobre temas de salud. La futura ley de publicidad de productos sanitarios restringirá la promoción por parte de ‘influencers’ y prohibirá mensajes exagerados y engañosos que induzcan a error comparándoles con medicamentos, despertando expectativas de éxito asegurado o atribuyéndoles funciones que no posean, entre otros, y así se contempla en el proyecto de Real Decreto, que el Ministerio de Sanidad ha sometido a audiencia pública, delimitando los productos sobre los que podrán realizarse una publicidad directa al público, y obligando a quienes la hagan a disponer de una autorización previa de las autoridades sanitarias autonómicas.

 

La futura norma adaptará recientes reglamentos europeos en esta materia y afectará a productos oftálmicos como lentes de contacto, gafas o soluciones de limpieza; dentales y bucales (por ejemplo, para desinfección y limpieza); autodiagnósticos no sujetos a prescripción (test de embarazo, VIH, covid, fertilidad); nasales (apertura de las fosas o descongestión) o respiratorios (cámaras de inhalación o nebulizadores). También productos para el dolor (parches térmicos o cremas); materiales de cura; afecciones dermatológicas (callicidas, antiverrugas, psoriasis); incontinencia y ostomía (bolsas y filtros): aparato genito-urinario (preservativos, lubricantes, diafragmas); instrumental (agujas, plumas); aparatos de medición como tensiómetros, y de ortopedia, como plantillas, calzados, medias, así como láseres, como los usados para la fotodepilación.

 

Normativa que perfeccionará la recientemente citada del Real Decreto 444/2024, de 30 de abril, que fija a los efectos de la Ley General de Comunicación Audiovisual, los requisitos para los denominados comúnmente “influencer”,  “vloggers” o “creadores de contenido”, de una especial relevancia en el mercado audiovisual desde el punto de vista del consumo y la inversión publicitaria, especialmente entre el público más joven, todo ello en desarrollo del artículo 94 de la Ley 13/2022, de 7 de julio, General de Comunicación Audiovisual.

 

Pero hagamos un poco de historia: La aprobación de la Ley 13/2022, de 7 de julio, General de Comunicación Audiovisual, supuso la incorporación al ordenamiento jurídico español de la Directiva (UE) 2018/1808 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de noviembre de 2018, por la que se modificaba la Directiva 2010/13/UE sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas a la prestación de servicios de comunicación audiovisual.

 

Con base en la citada directiva, la Ley 13/2022, de 7 de julio, se establecía el objetivo de adoptar un marco jurídico actualizado, acorde con la evolución que el mercado audiovisual venía sufriendo en los últimos años y que pudiera permitir la consecución de un equilibrio entre el acceso a los contenidos, la protección de los usuarios y la competencia entre los distintos prestadores de dicho mercado, con la inclusión, bajo las mismas reglas de juego, de todos los actores que pudieran competir por una misma audiencia.

 

Aunque la Ley General de Comunicación Audiovisual ya imponía una serie de obligaciones para estos “influencers”, este nuevo Decreto-ley que delimita quienes son los sujetos obligados y el alcance de la norma. En este contexto donde se está construyendo el Mercado Único Digital Europeo y teniendo en cuenta ese contexto regulatorio, era imprescindible la regulación de los “influencers” y contenidos.

 

Francia ha sido el primer país de la UE en regularlo; lo hizo el pasado 1 de junio de 2023 a través de una ley destinada, según indicaba el Ministerio de Economía y Financias de Francia a regular mejor la influencia comercial y combatir los abusos de los “influencers” en las redes sociales. A grandes rasgos, una normativa que les obliga a cumplir con las leyes de publicidad que hay vigentes en Francia. En concreto, esta ley contempla a aquellos creadores de contenido que colaboran con otras marcas, promocionando sus productos en redes sociales y sacando provecho económico de ello. Así, se crea “una definición legal de la actividad de influencia comercial”, con el objetivo de prevenir diferentes tipos de fraudes y proteger a los consumidores.

 

Esta Ley establece como obligatoria la “transparencia de fotografías, videos retocados y representaciones de una silueta o un rostro producidos por inteligencia artificial”, prohibiéndose también la “promoción de determinados bienes, servicios o causas” como los productos de salud, medicina, cirugía estética, nicotina, abstención terapéutica o animales salvajes.

 

De forma pionera contempla los casos en los que el “influencer” emplee la táctica del “dropshipping”, método de envío y entrega de pedidos minoristas, para el cual no es necesario que tenga almacenados los productos que vende. En su lugar, cuando se vende un producto, se compra de un tercero y lo hace enviar directamente al cliente. En estos casos la Ley francesa obliga a ser transparente y responsable ante esta práctica, entre otras normas.

Esta novedosa Ley no solo cubre las obligaciones de la figura del “influcencer”, sino que también pone en vigor varios derechos, como la “definición legal de la actividad de influencia comercial, una guía de buenas prácticas y el recordatorio de la aplicación de las normas relativas a la publicidad”. El Ministerio de Economía francés ha anunciado que procederá en consecuencia de la creación de una definición legal de la agencia de “influencers”, así como establece la obligación de la firma de contratos por escrito entre marcas, agencias e “influencers”.

 

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"Es necesario proteger bienes jurídicos fundamentales que tienen que ver con la salud pública, la protección del menor, los derechos de los consumidores y usuarios"

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Pero volvamos a España, tras la publicación del texto del Real Decreto de Usuarios de Especial Relevancia, en el mismo se prevé que los derechos y obligaciones que regula, sean de aplicación a los usuarios de los servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma que cumplan de forma simultánea los requisitos recogidos en el artículo 94.2 de la Ley General de Comunicación Audiovisual LGCA, ya sean personas físicas o jurídicas, incluyendo  como novedad la inclusión adicional a las personas jurídicas, que en un primer momento en el Proyecto no se consideraban sujetos obligados.

 

La nueva norma obliga a los creadores de contenido que tengan unos ingresos anuales superiores a 300.000 euros brutos al año, superen el millón de seguidores en alguna red social, o publiquen 24 o más videos, a cumplir este Real Decreto ya en vigor. Asimismo, deberán inscribirse en los próximos dos meses en el Registro Estatal de Prestadores Audiovisuales.

 

Era imprescindible atender el vacío legal o limbo jurídico en el que se encontraban los creadores de contenidos en YouTube, TikTok y el resto de plataformas y redes sociales, donde se generaban todo tipo de contenidos con una migración de audiencias consolidadas, y de esta forma, homologarse en obligaciones a las plataformas registradas, aunque una vez conocida no deja de ser una normativa polémica, ya que no es una regulación homogénea a nivel de los reglamentos europeos como pueden ser, la Ley de Mercados Digitales (DMA) o la Ley de Servicios Digitales (DSA) que ya contemplan algunas cuestiones específicas, lo que pone de manifiesto la ausencia de una normativa europea homogénea en toda la Unión.

 

Hay que tener en cuenta que los “influencers” operan con total impunidad en toda la UE, impunidad relacionada con la identidad digital, ya que muchos de estos creadores de contenido operan desde el más absoluto anonimato, incluso desde fuera de la UE., cometiéndose todo tipo de ilícitos penales debido a la falta de una autoridad de control que pueda velar por el cumplimiento de estos preceptos.

 

Es necesario proteger bienes jurídicos fundamentales que tienen que ver con la salud pública, la protección del menor, los derechos de los consumidores y usuarios, así como la Ley General de Publicidad. Al final, de lo que se trata es de evitar situaciones de desequilibrio o de distinta velocidad regulatoria en la UE. Esta normativa era necesaria, pero llega muy tarde en nuestro país.

Homologaciones médicas en las autonomías: ¿riesgo de desigualdad?

 

El pasado 9 de abril, y tras la previa deliberación en reunión del Consejo de Ministros, el Gobierno aprobó tres reales decretos de traspaso de competencias al País Vasco, consecuencia del acuerdo del Gobierno Vasco con el Ejecutivo de Pedro Sánchez, para el traspaso de dos de las tres transferencias comprometidas para este primer trimestre, como son las concernientes a los ferrocarriles de cercanías y a la homologación de titulaciones extranjeras, a los que próximamente se sumará la tercera de las materias apalabradas, referida a la política migratoria. Y con ello se materializa el Acuerdo de traspaso adoptado por la Comisión Mixta de Transferencias -integrada por igual número de representantes del Gobierno Vasco y del Gobierno del Estado-, en sesión de 11 de marzo de 2024, presidida por el Ministro de Política Territorial y Memoria Democrática.

Consecuentemente el pasado 19 de abril 2024, el Boletín Oficial del Estado publicaba el Real Decreto 366/2024, de 9 de abril, de ampliación de funciones y servicios traspasados a la comunidad autónoma del País Vasco por el Real Decreto 2808/1980, de 26 de septiembre, en materia de enseñanza (homologación y declaración de equivalencia de títulos obtenidos en el marco de sistemas de educación superior extranjeros). El acuerdo generador de esta norma, señaló en su día Moncloa en la referencia del Consejo de Ministros, "profundiza en las competencias en educación, completando la transferencia de 2011 con la homologación y declaración de equivalencia de títulos universitarios", ya que "hasta ahora la autonomía podía hacer homologaciones sólo hasta el nivel de la enseñanza secundaria".

Se trata este traspaso al País Vasco de la competencia para homologar títulos y estudios extranjeros en enseñanzas universitarias; de titulaciones en Medicina, en el caso que nos ocupa. El motivo esgrimido por la Comunidad autónoma para asumir esta nueva competencia es la necesidad de disponer de profesionales y la escasa disponibilidad de los mismos en ese territorio. Según la letra del Real Decreto se traspasan las siguientes competencias: a) La homologación de títulos obtenidos en el marco de sistemas de educación superior extranjeros a un título universitario oficial español, y b) La declaración de equivalencia de títulos obtenidos en el marco de sistemas de educación superior extranjeros a un nivel académico oficial español de Grado y Máster Universitario.

La homologación de los mencionados títulos se prevé que sea una realidad a partir del 1 de julio de 2024, pudiendo ser solicitada dicha homologación por los profesionales residentes en el País Vasco.

La historia reciente de esta concesión arranca en 2021 en el cronograma de traspasos competenciales, recordada en 2023 y, finalmente, materializada ahora. Hasta la fecha la Comunidad autónoma vasca podía hacer homologaciones sólo hasta el nivel de la enseñanza secundaria. Se consuma, así, la transferencia de 2011 con la homologación y declaración de equivalencia de títulos universitarios.

Debe destacarse que las resoluciones que se dicten por el órgano competente de la Comunidad Autónoma, en uso de estas facultades transferidas, tendrán efectos en todo el territorio nacional, a partir de la fecha de resolución de homologación o declaración de equivalencia por el órgano competente.

Hasta la transferencia que nos ocupa ha venido siendo el Estado, en virtud de la aplicación del precepto constitucional correspondiente (Artículo 149.1.30), quien tenía y en mi criterio tiene la competencia exclusiva en todo lo relativo a la regulación de las condiciones de obtención, expedición y homologación de títulos académicos y profesionales.

Los procedimientos y la regulación que establecen las condiciones y modos de homologación, de declaración de equivalencia y de convalidación de enseñanzas universitarias de sistemas educativos extranjeros se han llevado a cabo por el Ministerio de Universidades y el ramo ministerial correspondiente en función de las profesiones objeto de atención y, en todo caso, con el informe del Consejo de Estado, previa aprobación del Ministerio de Hacienda.

En una larga trayectoria histórica y normativa ha sido éste el procedimiento seguido desde la publicación del Real Decreto 86/1987 de 16 de enero, hasta la aprobación del Real Decreto 889/2022, de 18 de octubre, por el que se establecen las condiciones y los procedimientos de homologación, de declaración de equivalencia y de convalidación de enseñanzas universitarias de sistemas educativos extranjeros y por el que se regula el procedimiento para establecer la correspondencia al nivel del Marco Español de Cualificaciones para la Educación Superior de los títulos universitarios oficiales pertenecientes a ordenaciones académicas anteriores.

Esta última norma fue dictada al amparo de lo previsto en el artículo 149.1.30.ª de la Constitución Española, recogiéndose en el propio Real Decreto (Preámbulo Apartado II), la competencia que se atribuye al Estado “exclusiva” sobre la regulación de las condiciones de obtención, expedición y homologación de títulos académicos y profesionales, así como en virtud del mandato en favor del Gobierno contenido en el artículo 36 y la disposición final tercera de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre. (sic)

Real Decreto este relativamente reciente, pues entró en vigor el 8 de noviembre de 2022, por lo que su aplicación práctica no ha alcanzado aún el año y medio de vigencia. Como se indica en su Preámbulo, con su promulgación se pretendía dar solución a la acumulación de expedientes y la demora subsiguiente en la resolución de los mismos, derivado del aumento de volumen de solicitudes de homologación y de declaración equivalencia y de la complejidad del procedimiento establecido en la norma anterior (RD 967/2014, de 21 de noviembre).

Con independencia de las dificultades e inevitables demoras, debe ser competencia ministerial la que lleve a cabo las homologaciones en la necesaria armonía con el resto de los países que componen la Unión Europea, en la línea de trabajo de la profesión médica a través de la Unión Europea de Médicos Generales y la Unión Europea de Médicos Especialistas.

Precisamente para el seguimiento y unificación de criterios sobre este trascendental asunto se creó la Comisión de Análisis Técnico de Homologaciones y Declaraciones de Equivalencia, con la colaboración y asesoramiento cuando eran precisos de la ANECA y de sujetos expertos en el campo de conocimiento y práctica del título objeto de examen.

Una cuestión de tal alcance tiene tratamiento constitucional, como es de esperar, en varios de sus artículos y, además, en la legislación ordinaria. El soporte legal es claro y sólido.

Nuestra Carta Magna establece (149.1.1ª) que la regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales es una competencia exclusiva del Estado; igualmente, en su artículo 149.1.30ª, indica que el Estado tiene competencia exclusiva en la regulación de las condiciones de obtención, expedición y homologación de títulos académicos y profesionales y normas básicas para el desarrollo del artículo 27 de la Constitución, a fin de garantizar el cumplimiento de las obligaciones de los poderes públicos en esta materia. Trasladando este planteamiento a cualquier ciudadano residente en España lo podemos conectar directamente con la fórmula general de igualdad constitucional de nuestra Carta Magna.

"Es muy grave que se puedan consagrar criterios diferenciales en los condicionantes de las homologaciones, lo que con seguridad se darían discernimientos dispares entre las distintas comunidades autónomas"

Los criterios a los que ha acudido nuestro alto tribunal para sentar la necesidad de una normativa básica estatal en los conflictos en los que es esta característica la que está en discusión, están constituidos por una serie de conceptos como los siguientes:

La "homologación» del sistema educativo", palabra que con fundamento en el art. 27.8 CE sirve al Tribunal Constitucional para fundamentar la existencia de normas básicas de aplicación estatal.

La «calidad» del sistema educativo universitario”, que es un concepto que el Tribunal Constitucional hace derivar directamente del antes mencionado artículo 149.1.30.ª CE y se constituye en uno de los más fecundos en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional para justificar la regulación estatal.

En relación al contenido de la competencia estatal de regulación de la obtención, expedición y homologación de títulos académicos, el Tribunal Constitucional ha dicho, ya, en la STC 42/1981, de 22 de diciembre que dicha atribución legal «... comprende, como tal, la competencia para establecer los títulos correspondientes a cada nivel y ciclo educativo, en sus distintas modalidades, con valor habilitante tanto desde el punto de vista académico como para el ejercicio de profesiones tituladas...»  por lo que se anulaba el precepto de una Ley catalana que atribuía tal competencia a la Generalitat en relación a los títulos expedidos por una determinada Escuela.

Según el Tribunal no solo producía una infracción del artículo 149.1.30 de la Constitución. Y ello porque al invadir, en la forma en que lo hace, esta competencia del Estado, está infringiendo simultáneamente el principio de igualdad que consagra el art. 14 de la Constitución con carácter general, y el art. 23.2 en relación al acceso a los cargos y funciones públicos…. el título correspondiente a cada nivel educativo, a cada ciclo en su caso, a cada especialidad, ha de tener el mismo valor en toda España, y, desde una perspectiva legal, no se puede valorar desigualmente el acreditativo de haber cursado los estudios en cada centro (por ejemplo… porque tal desigualdad no tiene justificación razonable alguna y, en consecuencia, es contraria al principio de igualdad consagrado por el art. 14 de la Constitución, de acuerdo con la doctrina sentada por este Tribunal en sus Sentencias de 2 de julio de 1981 («B.O.E.» de 20 de julio de 1981) y de 10 de noviembre siguiente («B.O.E.» de 19 de noviembre). Fundamento jurídico 4.

En  otra Sentencia, la  STC 123/1988, de 23 de junio el Tribunal anuló el art. 20 de la Ley 3/1986, de 29 de abril, de Normalización lingüística de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, dado que dicho precepto pedía una condición singularizada y con entidad propia para la expedición de un título académico. Cuestión distinta a la que aquí analizamos, pero coincidente en la apreciación de invasión del criterio competencial estatal en esta materia por una comunidad autónoma y su improcedencia por colisionar con la competencia estatal.

En cuanto a la Legislación Ordinaria la declaración de la competencia estatal es rotunda e inequívoca. Pero vayamos a la normativa concreta de homologación de sus títulos para médicos extranjeros en España.

El proceso de reconocimiento de los títulos de especialistas extracomunitarios en Ciencias de la Salud está regulado por el Real Decreto 459/2010 de 16 de abril. Un Comité de Evaluación se encarga de valorar cada una de las solicitudes recibidas, ya sea para descartarlas o proponer su reconocimiento condicionado a la realización de un examen teórico-práctico (los últimos exámenes han sido en 2019, 2022 y 2023), un periodo de formación añadido o bien unas prácticas. Este Real Decreto se dicta, según su Disposición Final Primera, precisamente, al amparo del artículo 149.1.30ª de la Constitución, que atribuye al Estado la competencia exclusiva para regular las condiciones de obtención, expedición y homologación de títulos profesionales.

Los procedimientos de homologación y equivalencia están regulados por el Real Decreto 889/2022, de 18 de octubre que establece las condiciones y procedimientos de homologación, de declaración de equivalencia y de convalidación de enseñanzas universitarias de sistemas educativos extranjeros. Deroga el Real Decreto 967/2014, de 21 de noviembre. En su artículo 6 el R.D, 889/2022 determina que los actos de instrucción se efectuarán de oficio por el órgano de la Secretaría General de Universidades que tenga atribuida la función de instruir los procedimientos de homologación y de declaración de equivalencia. En el artículo 10 crea la Comisión de Análisis Técnico de Homologaciones y Declaraciones de Equivalencia, referida con anterioridad, que estará adscrita a la Secretaría General de Universidades del Ministerio de Universidades. En el caso de las solicitudes de homologación de un título extranjero será preceptivo solicitar un informe no vinculante a los Consejos Generales, y en su caso, a los Colegios Profesionales de ámbito nacional que representen los intereses del sector profesional correspondiente. Omitir este paso previo supone un notorio quebranto en las competencias atribuidas a los Consejos Generales en materia de regulación y potestades sobres las profesiones tituladas.

La Ley Orgánica 2/2023, de 22 de marzo, del Sistema Universitario, en su Artículo 10 recoge que: “Corresponde al Gobierno, previo informe del Consejo de Universidades, regular b) Las condiciones de homologación de títulos oficiales extranjeros de educación superior con títulos universitarios oficiales españoles. c) Las condiciones para la declaración de equivalencia de un título oficial extranjero de educación superior en relación con el nivel académico universitario oficial de Grado o de Máster Universitario”.

Es muy grave que se puedan consagrar criterios diferenciales en los condicionantes de las homologaciones, lo que con seguridad se darían discernimientos dispares entre las distintas comunidades autónomas, que fueran competentes para la homologación de títulos, en función de las concretas necesidades de cada una de disponer de profesionales.

Esta posibilidad, de ser reconocida afecta a los propios profesionales, que encontrarían territorios de homologación más o menos rigurosa, según la comunidad autónoma que llevase a cabo aquella. Podría suceder que cumpliera requisitos de homologación para el título así obtenido en alguna comunidad autónoma y en otras no. Es decir fuera apto, competencialmente, o no, desde el punto de vista formativo, según el territorio de reconocimiento o de ejercicio profesional.

Con lo que entraríamos también, en situaciones de desigualdad, siendo atendidos por profesionales más o menos “competentes” en función del territorio de reconocimiento de su titulación y los requisitos que debieran concurrir en cada caso, quebrando principios básicos reconocidos por normativa básica del sistema, como la Ley 16/2003, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud.

Futuro de los Colegios profesionales sanitarios: especial referencia al control estatal de los Códigos Deontológicos

 

La pasada semana tuve la oportunidad de acudir invitado por la Asociación Andaluza de Derecho Sanitario a su cuarto Congreso, magníficamente organizado por su Presidente Jose Enrique Peña con su Junta Directiva, a dar la Conferencia inaugural, tratando el futuro de los Colegios Profesionales, haciendo una especial referencia al Proyecto de Real Decreto por el que se modifica el Real Decreto 472/2021 de 29 de junio, por el que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva (UE) 2018/958, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de junio de 2018, relativa al test de proporcionalidad antes de adoptar nuevas regulaciones de profesiones, sometido a trámite de información pública, cuyo órgano proponente ha sido la Dirección General de Política Económica.

Esta iniciativa normativa, que se articula mediante una modificación del citado Real Decreto 472/2021, de 29 de junio, pretende atribuir a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), la evaluación previa a la aprobación de los Códigos Deontológicos de los Colegios Profesionales de ámbito nacional y de los Consejos Generales, que en el ámbito sanitario sería la Organización Médica Colegial, OMC, precisando los efectos jurídicos del informe de evaluación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia: un informe -preceptivo, aunque no se explicite- y no vinculante, si bien las corporaciones proponentes del correspondiente Código Deontológico deben motivar por qué no acogen las eventuales observaciones que se formularan en dicho informe de evaluación.

Lo que genera a estas alturas nuevamente un cierto desconcierto, porque, en primer lugar, únicamente los Colegios profesionales pueden garantizar la neutralidad en la aplicación de la normativa colegial y asegurar que en todo momento se respete y se proteja la independencia en la actuación facultativa de sus miembros, en el caso de los sanitarios. Y en segundo término, porque la independencia de los facultativos en el ejercicio de su profesión, su ética profesional, su responsabilidad deontológica y facultativa exige un control independiente ejercido por los colegios. El control deontológico que pudiera llevar a efecto la Administración frente a estos profesionales que trabajan o prestan sus servicios profesionales para ella choca con el grave inconveniente de la falta de independencia e imparcialidad de aquélla, al tener que actuar en tales casos como enjuiciadora y parte. A ello debe añadirse que el régimen sancionador que tuviera previsto la Administración únicamente contemplaría una tipología de infracciones relacionadas con el vínculo que le une con el profesional funcionario y no con el propio acto profesional.

Vuelve a olvidarse o intentar olvidemos ,que estamos ante la figura de la Corporación colegial como entidad de derecho público, con potestades públicas atribuidas por la ley, con un estructura y funcionamiento que es sectorial pero amparada por la Constitución Española y que se sitúan entre la Administración del Estado o la Administración Autonómica y el administrado, ejerciendo funciones que corresponden a éstas por su carácter público, pero que la ley les atribuye su ejercicio para un funcionamiento óptimo, de más pericia, y sobre todo para que se encuentren en una posición de independencia respecto al poder público, que no puede cercenar su actuación, y así cumplir los fines que se la han encomendado por la ley.

La presencia de los Colegios Profesionales en una sanidad global es irrenunciable. Y lo es porque la salud es un bien que resiste a contemplaciones objetivas de cambio de bienes y servicios y se enuncia en términos de bienestar físico y social que reclaman enunciarse desde premisas de ética y solidaridad, como corresponde a un derecho anclado en la dignidad de la persona. Al margen del papel normativo de las Administraciones Públicas en la garantía del acceso a las prestaciones de los sistemas asistenciales públicos, la persecución del bien salud requiere unas condiciones de confianza entre los actores sociales y de avance en las condiciones de los profesionales que lo proveen, que determinan que sean los Colegios los únicos garantes del disfrute de prestaciones sanitarias en condiciones de solidaridad, ética y progreso en la formación y en la calidad asistencial.

La iniciativa indicada modificatoria del Real Decreto 472/2021, no se ajusta a Derecho. Ni los Códigos Deontológicos en general, ni el de la Organización Médica Colegial -de reciente aprobación- en particular, tienen la consideración de “disposiciones legales o reglamentarias que introduzcan o modifiquen requisitos para el ejercicio de las profesiones reguladas o su ejercicio” que deban ser sometidas durante su proceso de elaboración a una evaluación previa de proporcionalidad con arreglo al Real Decreto 472/2021. Ni tampoco los Colegios Oficiales de Médicos ni la OMC tienen la condición de “autoridades competentes para la regulación” de conformidad asimismo con dicho Reglamento. Extremos ambos que ha avalado expresamente el Consejo de Estado.

Este control preventivo que se pretende a cargo de la CNMC y el procedimiento instrumentado a su servicio infringen, de forma palmaria y manifiesta el principio de autonomía normativa consagrado por la Ley de Colegios Profesionales, que no contempla ningún control externo de legalidad en la elaboración y aprobación de los Códigos Deontológicos, exentos como están de cualquier injerencia administrativa; a diferencia de los Estatutos Generales, que son las únicas disposiciones normativas de las corporaciones colegiales que, dada su condición de norma estructurante, están sujetas a un control de legalidad que efectúa el Gobierno/Ministerio de adscripción con arreglo a las pautas y cánones que determinan la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina legal del Consejo de Estado.

"La Constitución garantiza la identidad institucional de los Colegios, de modo que la ley tiene que garantizar su existencia y el correcto ejercicio de la función de interés general que, como Corporaciones de Derecho Público, los Colegios Profesionales tienen encomendadas"

El Proyecto articula un control preventivo de legalidad y un procedimiento para llevarlo a efecto cuyo desenvolvimiento se asimila en la práctica al del control de legalidad de los Estatutos Generales, en particular, al modo en que se realiza la interlocución cuando aquel detecta contradicciones normativas, aunque llevado a efecto no por el Ministerio de adscripción o el Gobierno sino por la autoridad estatal de competencia.

Me viene a la memoria las palabras de D. Antonio Pedrol, quien fuera Presidente del Consejo General de la Abogacía abogando por la constitucionalización de los Colegios, que siguen vigentes ante esta nueva situación:  “Cuando yo voy a ver a un Médico le entrego en una relación ilimitada de confianza por mi parte mi salud y mi vida. Cuando un cliente viene a mi despacho, él me entrega, en esa relación de ilimitada confianza, su libertad, su honor y su patrimonio. Y cuando por parte del cliente se produce hacia el profesional esa entrega, como digo, tan ilimitada de confianza, es necesario que equilibremos esa relación, asegurando que el profesional respetará con honestidad las reglas propias de la deontología de cada una de esas profesiones”.

“¿Cómo podemos actuar para que esa protección sea efectiva?, ¿Es que acaso el Estado puede efectuarlo por sí mismo? Rotundamente me atrevería a negarlo. El Estado no tiene medios para entrar en estos millares y millares de relaciones que se establecen entre los clientes y los profesionales, y aunque los tuviera no podría penetrar en ese recinto íntimo de la relación porque está vedado por el secreto profesional. Una experiencia de siglos nos demuestra que la única manera de asegurar eficazmente la vigencia, el respeto por el profesional de su deontología, es a través de la vigilancia ejercida por sus propios compañeros en los Colegios profesionales...”

Y esta fundamentación ética, el anteponer el interés del paciente al del profesional, que en materia de salud es tan esencial, que el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y la Dignidad del ser Humano Respecto de las Aplicaciones de la Biología y la Medicina, también conocido como Convenio sobre Derechos Humanos y Biomedicina (CEB), exige que toda intervención en el ámbito de la sanidad se efectúe dentro del respeto a las normas y obligaciones profesionales, constituye el campo propio de los Colegios Profesionales.

Llama por ello la atención la intromisión injustificada y desproporcionada a la autonomía normativa y organizativa de los Colegios Profesionales legalmente garantizada, de un procedimiento de tutela por la autoridad estatal de competencia. La Constitución garantiza la identidad institucional de los Colegios, de modo que la ley tiene que garantizar su existencia y el correcto ejercicio de la función de interés general que, como Corporaciones de Derecho Público, los Colegios Profesionales tienen encomendadas.

Cobran en estos trámites, una gran importancia y actualidad, pues se han conocido este pasado mes de enero, sendos informes del Consejo Económico y Social (CES) y de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), aprobados por sus respectivos Plenos, el del primero celebrado en 24 de enero y el del segundo en 9 de enero de este año.

Ambas instituciones, a diferencia de lo que aconteció con el proyecto sometido al trámite de informe por la Organización Médica Colegial, se han pronunciado a la vista así del texto del Proyecto de Real Decreto, como de la correspondiente Memoria de Análisis del Impacto Normativo (MAIN), que contiene la justificación de la necesidad y oportunidad del proyecto, documento este último que no se hizo llegar entonces (con toda seguridad por la premura y precipitación con la que se gestó la iniciativa y que fue denunciado en el escrito de evacuación del trámite de alegaciones por los Médicos.) la MAIN del proyecto, sin embargo, sigue sin ser de acceso público y no consta en el canal ministerial dispuesto para la participación pública en proyectos normativos que recoge la iniciativa.

No obstante, de la lectura de ambos informes se colige que en el Anexo I de la misma figuran las alegaciones recibidas en la fase de audiencia e información pública, entre ellas las de la  Organización Médica Colegial, y la agrupación de las mismas y su contestación por parte del ministerio proponente, lo que ha permitido reflejar las posiciones de los agentes implicados en el proceso de elaboración del Real Decreto contribuyendo, como dice el CES, a la adecuada comprensión de algunas de sus principales repercusiones; y asimismo a que los posteriores órganos informantes conozcan de antemano la posición crítica de las corporaciones, extremo este que en mi opinión ha sido determinante, y puede serlo aún más, en la emisión de posteriores informes en la medida en que se puedan hacer eco de las críticas y denuncias expresadas.

La publicación de ambos informes revela que esta iniciativa normativa es consecuencia última de la emisión por la Comisión Europea de un dictamen motivado en el que considera que se ha producido un defecto en la transposición de la Directiva (UE) 2018/958 al estimar que los códigos deontológicos de los Colegios Profesionales no se someten a una evaluación objetiva e independiente en el marco de test de proporcionalidad. Una noticia que en ningún momento fue puesta de manifiesto durante el trámite de consulta practicado y al que, injustificadamente, ni siquiera se hacía referencia en la exposición de motivos del Proyecto de Real Decreto. Ahora sí se explicita, pero, como advierte -y critica- el CES, hubiera sido deseable acompañar a la solicitud de dictamen, la Carta de emplazamiento remitida a España por la Comisión para comunicar la apertura de un procedimiento de infracción y la respuesta a la misma; omisión que según el CES “dificulta en gran medida valorar el alcance concreto de los requerimientos del organismo europeo, así como ponderar la idoneidad del procedimiento que articula el Proyecto para darles satisfacción. Se trata de documentos fundamentales para la adecuada realización de la labor consultiva del CES en este caso, puesto que constituyen la principal justificación en que se ampara la creación del mecanismo de evaluación de los códigos deontológicos de los Colegios profesionales y Consejos generales que introduce el texto objeto de Dictamen, encomendado a la CNMC”.

De nuevo pues, pero ahora por el CES, se denuncia la insuficiencia de la información y documentación que debía acompañarse a la iniciativa normativa para valorar la misma. Asimismo, y desde el punto de vista procedimental, también critica el CES la utilización en el caso del proyecto de Real Decreto sometido a dictamen del recurso al procedimiento de urgencia, circunstancia tampoco revelada en las primeras consultas públicas, sustentado en la existencia de un procedimiento de infracción en curso por parte de la Comisión Europea.

El dictamen del CES, no obstante valorar positivamente el “esfuerzo de mejora de la transparencia y de difusión de las evaluaciones de proporcionalidad y la inclusión en la base de datos de profesiones reguladas, de carácter público, de aquellas disposiciones legales o reglamentarias que introduzcan requisitos que restrinjan el acceso a una profesión o su ejercicio, tal y como contempla la Disposición Adicional Segunda del Proyecto” introducido por esta previsión, manifiesta una posición crítica alineada perfectamente con las alegaciones previas del Consejo de Médicos en particular en cuanto se refiere a: uno, los Colegios Profesionales carecen de competencias en la regulación de las profesiones limitándose solo a su ordenación; dos, los códigos deontológicos no pueden establecer limitaciones ajenas a los deberes éticos de la praxis profesional; y, tres, el test de proporcionalidad solo es exigible a las “autoridades competentes para la regulación”, cualidad que no tienen los Colegios Profesionales ni los Consejos Generales.

Lo que le hace dudar, y así lo dice explícitamente, acerca de la “idoneidad” de la aplicación al supuesto contemplado en el proyecto; en estos términos: “…suscita algunas dudas al Consejo que, además de la ausencia de la mencionada carta de emplazamiento de la Comisión Europea, tienen su origen en la propia inconcreción en el Real Decreto del concepto de “autoridades competentes para la regulación”, lastrando el contenido de la norma.”; además de juzgar insuficiente la justificación del Ministerio proponente: “No resulta suficiente, por ello, la justificación del Ministerio proponente en el sentido de que “los Consejos Generales y Colegios Profesionales pueden actuar como autoridades regulatorias -sin serlo en ningún caso– a la luz de las previsiones que de hecho redactan en sus códigos deontológicos”; y sobre todo: “Cabe recordar que ni la Directiva (UE) 2018/958 apunta directamente a la implantación de este tipo de evaluación, ni el texto en vigor del Real Decreto 472/ 2021 hace mención explícita alguna a los Colegios Profesionales o a los códigos deontológicos. En la MAIN se afirma que dicha solución es el camino sugerido por parte de la Comisión Europea en la carta de emplazamiento para concluir con el procedimiento de infracción, afirmación que el CES no se encuentra en disposición de contrastar.”

Como era de suponer, el informe de la autoridad estatal de competencia, la CNMC, a la que se atribuye el informe sobre la evaluación de las propuestas de aprobación o modificación de los Códigos Deontológicos de los Consejos Generales y de los Colegios de ámbito nacional, valora positivamente la reforma propuesta. No obstante lo cual, realiza dos valoraciones elevadas a conclusiones -la primera de las cuales evidencia una contradicción lógica que no se salva-: primera, recuerda que los Colegios Profesionales no deberían ser considerados a priori como “autoridades competentes para la regulación”, lo que no era óbice a que el Dictamen de la Comisión Europea detectara la “potencialidad regulatoria de los códigos deontológicos”, que a juicio de la CNMC podría entenderse como una extralimitación de las competencias de las corporaciones por lo que compartía la necesidad de establecer medidas para evitar efectos indeseados; y segunda, que la función de evaluación de los Colegios debería abarcar también a los códigos deontológicos ya aprobados y no solo como hace el Proyecto a las nuevas propuestas de modificación -lo que entrañaría una aplicación retroactiva de sus disposiciones, que no debería tener mucho recorrido en la elaboración de la disposición-.

En este estadio del procedimiento, y a falta de acceder así a la MAIN del Proyecto como a la Carta de Emplazamiento, lo que presupone la práctica de estos dos trámites es que el mismo va a continuar su decurso y que, finalmente, la suerte y contenido final del proyecto dependerá con bastante probabilidad del pronunciamiento del Consejo de Estado, cuyo informe es preceptivo y no obstante su carácter no vinculante.

El blindaje constitucional del aborto en España exige disolver el Congreso

 

El camino hacia el ‘blindaje’ constitucional del derecho al aborto que ambiciona la ministra de Sanidad, Mónica García, está lleno de obstáculos. La máxima Ley del ordenamiento jurídico español es particularmente rígida en lo que respecta a los derechos y libertades fundamentales de la ciudadanía, como es el caso, por lo que cualquier modificación implicaría no solo la aceptación de dos tercios de las Cortes Generales, sino también la “inmediata disolución” de las mismas. “No creo que se pudiera conseguir en estos momentos”, asume Ricardo De Lorenzo, presidente del Bufete De Lorenzo Abogados, que, pese a ello, considera que el plan de Sumar "sería una deriva relativista muy preocupante en el Derecho".

“Si pasamos a convertir cualquier pretensión en derecho constitucional, ningún derecho estará libre entonces de ser arbitrariamente derogado”, sostiene el jurista acerca del reciente anuncio de Mónica García, quien se ha comprometido a ese “blindaje” del aborto para garantizar su práctica en todos los hospitales públicos “independientemente del gobierno de turno”.

Por supuesto, reformar la Carta Magna no es una tarea imposible. Hace tan solo unas semanas, las Cortes Generales dieron luz verde a una nueva redacción del artículo 49 para reforzar la protección social de las personas con discapacidad. Se trata del segundo cambio introducido en la Constitución después del retoque del artículo 13.2 en 1992.

Ambas reformas se llevaron a cabo al amparo del artículo 167, que se aplica cuando no afecta a contenidos especialmente protegidos de la Constitución. A juicio de Ricardo De Lorenzo, para ‘blindar’ el aborto habría que recurrir a otra vía, la del artículo 168, que es la que protege al Título Preliminar, los derechos fundamentales y las libertades públicas y el Título II de la Corona.

Es decir, que su aprobación requeriría de la aceptación de una mayoría de dos tercios de las Cortes Generales, explica el presidente de De Lorenzo Abogados. A continuación se procedería a la “disolución inmediata” del Congreso de los Diputados y el Senado, y las Cámaras designadas tendrían que “ratificar la decisión y proceder al estudio del nuevo texto constitucional”. “Bajo mi criterio, no creo que se pudiera conseguir en estos momentos”, considera el abogado, que añade que, después de todo este proceso, el texto tendría que pasar una última criba: la del referéndum popular.

Francia, el espejo de Sanidad para ‘blindar’ el aborto

El espejo en el que se mira España es el de Francia, que acaba de incluir la interrupción voluntaria del embarazo su en Carta Magna. A priori, el proyecto de Ley llegará antes de fin de año al Consejo de Ministros y en 2024 la reforma será una realidad, con la incógnita de si empleará la fórmula de “derecho” o de “libertad” de abortar.

En declaraciones a Redacción Médica, De Lorenzo destaca que existe una “diferencia fundamental” entre España y el país vecino. “Mientras aquí existe claramente un bien a proteger jurídicamente como es la vida, es mucho más endeble la base de la reforma en Francia, que intenta convertir en un derecho fundamental lo que es un controvertido posicionamiento ideológico en contra del irrenunciable compromiso de la profesión médica con la defensa de la vida mediante el juramento hipocrático a pesar de las sucesivas modificaciones”, alega.

Deontología médica frente al aborto en España

El jurista recuerda que este debate no es nuevo en España. En 2013, un PSOE abanderado todavía por Alfredo Pérez Rubalcaba ya aprobó la necesidad de “garantizar en la Constitución el derecho de la mujer a decidir libremente sobre su maternidad y sobre su vida”.

“Este planteamiento se hizo ante la propuesta efectuada en su día por el entonces ministro de Justicia Alberto Ruiz Gallardón de modificación de la ley de plazos de José Luis Rodríguez Zapatero. La entonces secretaria de Igualdad del PSOE, Purificación Causapié, defendió la necesidad de consagrar en la Carta Magna el aborto porque era un derecho supuestamente en peligro”, recuerda.

En cualquier caso, De Lorenzo subraya que el aborto está legalizado en España y el Código de Deontología Médica al respecto fue actualizado en diciembre de 2022. Dicho documento establece que el médico “no debe interferir desde su ideología en la conciencia de las personas” sino “informando lealmente, o recomendando aquellas prácticas o medidas que redunden en un beneficio para ellas o para su futura descendencia”. Está obligado, si se solicita, a informar “acerca de todas las prestaciones a las que tengan derecho en materia de procreación, embarazo, parto, puerperio e interrupción voluntaria del embarazo”.

“Ser objetor de conciencia ante la interrupción voluntaria del embarazo no exime de resolver los problemas médicos derivados del aborto o de sus consecuencias y consecuentemente se debe dar toda la información posible a la persona que quiere recurrir al aborto”, apunta De Lorenzo, que añade que el facultativo “está al servicio de preservar la vida a él confiada en cualquiera de sus estadios”. “El que una mujer decida interrumpir voluntariamente su embarazo no le exime de su deber de proporcionarle información sobre los riesgos clínicos que puedan derivarse de su decisión", concluye.