martes, 25 de febrero de 2025

Revisión del Estatuto Marco: el desafío de regular la profesión médica

 

En pleno debate ante el borrador de proyecto de Estatuto Marco supuestamente filtrado con el objetivo de conocer las diferentes visiones al respecto del colectivo sanitario y así poder modificar y/o actualizar la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, actual Estatuto Marco del Personal Estatutario, me he permitido evocar algo de historia, para intentar no caer, en la famosa frase de nuestro filósofo español Jorge Ruiz de Santayana, de: “Quién olvida su historia está condenado a repetirla”.

Tenemos que remontarnos a la aprobación del Decreto 3160/1966, de 23 de diciembre del Estatuto Jurídico del Personal Médico de la Seguridad Social, en el que no existía una regulación clara, ni de los límites horarios específicos para el personal médico, ni de las guardias médicas y mucho menos aún sobre su remuneración, de tal forma que las mismas formaban parte de la jornada laboral que tenía que realizar el personal médico, sin más tope que el de su propio reparto y sin, como he indicado, la más mínima retribución.

Esa fue la razón por la que con invocación de la normativa laboral como supletoria, que se contenía en el art. 45.2 de la Ley General de la Seguridad Social de 1966, al declarar en su apartado primero, el carácter estatutario del personal al a servicio de las Instituciones de la misma, establecía  igualmente que “sin perjuicio del carácter estatutario de dicha relación, la Jurisdicción de Trabajo será la competente para conocer de las cuestiones contenciosas que se susciten entre las Entidades Gestoras y su personal”.

Con ella, defendí el derecho al pago de las horas extraordinarias, apelando a los Convenios de la Organización Internacional de Trabajo, OIT, y con fundamento legal en el artículo 107 de la Ley de Jornada Máxima Legal, de 1 de julio de 1931, norma esta de la Segunda República, promulgada por Largo Caballero, que establecía la jornada laboral de ocho horas diarias, y la obligación de pagar el tiempo extra con un incremento salarial del 25%.

Esta jornada de ocho horas, daba satisfacción a la reivindicación histórica del movimiento obrero —las “ocho horas para trabajar, ocho para descansar y ocho para formarse” por las que lucharon los mártires de Chicago y que dio origen a la jornada reivindicativa del 1º de Mayo— había sido sancionada legalmente en España tras la huelga de La Canadiense, liderada por la CNT en marzo de 1919, pero sin su cumplimiento, achacado a la dictadura militar de Primo de Rivera. Fue este decreto de julio de 1931 el que se propuso hacerlo efectivo siendo por lo demás, la trasposición al código español de los preceptos aprobados por la conferencia de Washington (29 de octubre a 29 de noviembre de 1919) que fundó la Organización Internacional del Trabajo (OIT), a cuyo Consejo perteneció Francisco Largo Caballero.

Esta reclamación del personal facultativo dio origen a una Sentencia a favor de 23 Médicos de la Residencia Virgen de la Salud de Toledo, por la que se condenaba al Instituto Nacional de Previsión, (INP), al abono de nada menos que 17 millones de las antiguas pesetas por las guardias realizadas desde el año 1974 como consecuencia de prosperar mi tesis de su consideración como horas extraordinarias.

Una segunda Sentencia, y en concreto esta vez de los Médicos de la Residencia de Talavera de la Reina, Ntra. Sra. Del Prado, también declarando el exceso horario de horas extraordinarias es modificada por el extinto Tribunal Central de Trabajo, estableciendo que dichas horas extraordinarias deben ser consideradas horas complementarias en aplicación, por vez primera en nuestro Ordenamiento Jurídico Laboral, de un Convenio de la Organización Internacional de Trabajo (C.102).

Para ese momento, sin precedentes en reclamaciones colectivas laborales de los Médicos, el rosario de reclamaciones ya era imparable, al haberse unido prácticamente todas las Residencias Sanitarias del País, lo que motiva la elaboración del Real Decreto 3110/1977, de 28 de octubre, estableciéndose una primera regulación de los turnos de guardia y localización, mediante la reforma del artículo 31 del Estatuto Jurídico del Personal Médico de la Seguridad Social, incluyendo en el mismo dos nuevos números, el tres y el cuatro. La Orden Ministerial de 9 de diciembre de 1977 desarrolló dicho Real Decreto, estableciendo que la regulación de las guardias médicas se efectuaría mediante la aplicación de módulos económicos de doce horas de prestación de servicios, siempre una vez superada la jornada normal de treinta y seis o cuarenta y dos horas en cómputo semanal, y su cuantía se estableció por tales módulos de doce horas o por las fracciones de los mismos que pudieran resultar.

Esta Orden también distinguió dos tipos de guardias, según requiriesen la presencia física permanente o no del facultativo, denominadas guardias de presencia física o de localización. Las primeras eran aquéllas en las que el médico estaba obligado a permanecer en el centro sanitario todo el tiempo que duraba la guardia. En las segundas, que tenían carácter excepcional, existía la obligación de permanecer disponible, de tal manera que se hiciera posible la localización en caso de necesidad, en cuyo caso habría de comparecer de inmediato el facultativo para atender el servicio que se le requiriera.

Tanto este Real Decreto 3110/1977 como la Orden Ministerial de 9 de diciembre de 1977 se mantuvieron vigentes, en sus puntos esenciales, sin perjuicio de las modificaciones que, en esta materia, introdujo el Real Decreto Ley 3/1987, de 11 de septiembre.

Como se ve, la técnica de las guardias médicas, como modo de cubrir la atención sanitaria fuera de la jornada normal, se impuso por vía de los hechos antes de que existiese una regulación legal de las mismas, mediante el Real Decreto 3110/1977, de 28 de octubre,
Como director jurídico de estos procedimientos siempre pretendí, tras la primera sentencia, que la cuantía de la compensación económica respondiese al modelo de la jornada extraordinaria, pretensión que se obtuvo más de un cuarto de siglo antes de que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea dijera prácticamente lo mismo, interpretando la Directiva Europea 93/104-2003/88. Sin embargo, el Tribunal Central de Trabajo, en sentencias, de 2, 9 y 30 de abril de 1985, y la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencias de 11 de mayo de 1982 y 6 de marzo y 27 de marzo de 1983, terminaron estableciendo la doctrina de que el tiempo invertido en las guardias médicas no podía ser calificado como tiempo propio de horas extraordinarias, sino como tiempo complementario de la jornada normal.

Nota específica de las guardias era la de su obligatoriedad en su prestación por los facultativos, habiendo sido utilizada dicha nota por la doctrina y la jurisprudencia para distinguir las guardias de las horas extraordinarias en la medida en que estas últimas se prestan voluntariamente, con la única excepción de los mayores de 55 años y de aquellos otros cuya condición física así lo requiriese.


"Se consumó así el mayor quebranto que los profesionales sanitarios han tenido en su historia, junto a un fuerte factor de inseguridad, al pasar a los juzgados de lo contencioso administrativo la competencia para ver todos los juicios del personal estatutario"



Sin embargo, el Real Decreto 521/1987, de 15 de abril, sobre estructura, organización y funcionamiento de los hospitales gestionados por el INSALUD, establecía que es una facultad de la dirección de la institución conceder o no la exención de la obligación de prestar la guardia, en función de las necesidades del servicio. Esta cuestión generó una interesante problemática por cuanto el margen de discrecionalidad con que contaba la Administración Sanitaria fue contestado por la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1993, la cual precisó que la exención de la obligación de realizar guardias médicas estaba subordinada a las necesidades asistenciales, pero que, en evitación de dar entrada a la arbitrariedad de la mano de la discrecionalidad, la apelación a las necesidades asistenciales debería ir acompañada de una motivación razonada y suficiente, debiendo, por tanto, incurrirse en el casuismo, que en este punto se manifestaba como necesario. Posteriormente el reglamento sobre hospitales fue modificado en este punto.

En todo caso, y esto es lo que interesa recalcar aquí ahora, la justificación de las guardias médicas se apoya más en motivos funcionales que en una auténtica necesidad de la institución, tal y como tuvo ocasión de señalar, hace ya bastante tiempo, el extinto Tribunal Central de Trabajo en su sentencia de 10 de junio de 1985.

Desgraciadamente, el sistema de las guardias, es el que se practica en nuestro país, incluso después de la entrada en vigor del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, tal y como lo ha declarado con reiteración la doctrina jurisprudencial española, lo que no excluye el recelo fundado de los profesionales sanitarios en el tratamiento de esta especial institución, por lo que pueda suponer de lesión al artículo 40.2 de la Constitución, lo que obliga a los poderes públicos a garantizar el descanso necesario.

Al tratar y rememorar esta “batalla judicial” de las guardias médicas, viene a colación sobre la necesidad de actualizar la normativa propia para el Personal Estatutario de los servicios de salud, pero contemplando la necesidad de que su régimen jurídico se adapte a las específicas características del ejercicio de las profesiones sanitarias y del servicio sanitario asistencial, así como a las peculiaridades organizativas del Sistema Nacional de Salud, lo que pone de manifiesto en el caso de los Médicos la imperiosa necesidad de analizar si la naturaleza jurídica actual de su relación es la más aconsejable, ante futuras modificaciones.

En efecto, la naturaleza jurídica de la relación que liga al personal estatutario de las Administraciones Públicas, después de los más variados pronunciamientos, que oscilaron desde una relación de índole laboral, con una normativa de aplicación supletoria laboral, que permitió por su aplicación un sinfín de reconocimientos, que fueron desde las guardias médicas que hemos rememorado, a su repercusión en las pagas extras y vacaciones, los servicios interinos, la acumulación de funciones de superior categoría y hasta los contratos temporales etcétera, a otra estrictamente funcionarial, pasando por la consideración de una suerte de híbrido o ‘tertium genus’, concretada como ‘funcionarial especial’ en el art. 1 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud que confirmó en base a esta relación una línea jurisprudencial sostenida desde los años noventa, de establecer en consecuencia la competencia de los juzgados de lo contencioso administrativo.

Se consumó así, en mi criterio, el mayor quebranto que los profesionales sanitarios han tenido en su historia, junto a un fuerte factor de inseguridad, al pasar a los juzgados de lo contencioso administrativo la competencia para ver todos los juicios del personal estatutario, fueran de la materia que fuesen, en unas condiciones que le hacen ser, insisto en mi criterio, un trabajador con peor posición, por no decir condición que el resto normal.

Estar afectos a una jurisdicción que no es comparable con la social, jurisdicción gratuita para el trabajador, caracterizada por su agilidad, flexibilidad y capacidad de adaptación, y también por posibilitar una más rápida y eficaz resolución de conflictos, así como por las amplias potestades del juez o tribunal de dirección del proceso y la proximidad e inmediación de aquéllos respecto de las partes y del objeto litigioso, junto a la mayor y mejor protección a los trabajadores que ven fortalecida la tutela judicial en un espacio vertebrador de la vida social y económica.

Tenemos que recordar que esta competencia de la jurisdicción laboral no fue derogada por la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, en su Disposición Derogatoria Única. Sino que tuvo que ser en 2005 cuando un  auto, dictado por la Sala de conflictos del Tribunal Supremo de fecha de 20 de junio de ese año,  declaró que el Estatuto marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud configura la relación del personal estatutario con la Administración y los distintos Servicios de Salud como una relación funcionarial, es decir, una relación de naturaleza claramente administrativa cuya generación, desarrollo, efectos y extinción se sujeta al Derecho Administrativo por lo que, en consecuencia, los conflictos que surjan entre las partes quedan sujetos a la revisión por la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Las importantes consecuencias son significativas entre las que pueden señalarse as siguientes:

  • La Jurisdicción Contencioso-Administrativa requiere la asistencia de abogado y procurador, suponiendo dicha obligación un mayor coste económico del proceso judicial. La Jurisdicción Social es gratuita pudiendo ser conferida la representación y defensa a un abogado.
  • En la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no cabe recurso, si la cuantía del asunto litigioso no excede de 30.000 euros. Por el contrario, la cuantía litigiosa reclamada cuya superación da acceso al Recurso de Suplicación en la Jurisdicción Laboral es de 3.000 euros.
  • Y fundamental el que se alteran los principios procesales que rigen los correspondientes procesos, en la Jurisdicción Social se aplica por los órganos jurisdiccionales el principio “in dubio pro operario” (en caso de duda la presunción será a favor del trabajador), mientras que en la Jurisdicción Contencioso-Administrativa se parte de la presunción de legalidad de los actos administrativos, correspondiendo al profesional sanitario la carga de la prueba para destruir dicha presunción de legalidad.

Todo lo anterior me lleva, ante este anteproyecto normativo de todo el personal estatutario con desempeño en la Sanidad pública, opinar a título personal, lo muy difícil que me parece homogeneizar, en aspectos capitales a todo ese personal, de procedencias tan diferentes y, sobre todo, de dedicaciones tan distintas. No es que se entienda imprescindible una vuelta a aquellos estatutos preconstitucionales diferenciados para personal médico, personal sanitario no facultativo y personal no sanitario, pero sí, que la realidad social actual, aconsejaría dedicar unas consideraciones a la singularidad de la profesión médica en muchos de sus aspectos: formación, dedicación, incompatibilidades, responsabilidades etc.

El médico y no otro profesional sanitario, es el único profesional capaz para determinar cuando una persona está enferma en el contexto del Acto Médico y esto es lo que le diferencia de forma sustancial de cualquier otro profesional y le hace único para diagnosticar el estado de salud y el desarrollo de la enfermedad en las personas y le otorga asimismo la capacidad de prescribir un tratamiento en base a todo ello, lo que constituye un elemento distintivo y autónomo de su capacidad y competencia, lo que debe traducirse en un marco negociador en el que es fundamental establecer claramente la naturaleza jurídica de la relación y partiendo de un modelo-base de Estatuto Jurídico para facultativos, con la aplicación nuevamente supletoria de la normativa laboral poder ver los “puntos propios” planteados por los Sindicatos como son, retribuciones, jornada, carrera profesional, atención continuada (guardias), productividad variable y formación.

 

martes, 18 de febrero de 2025

La AEDS abre el debate sobre el modelo laboral y el tipo de relación que deberían tener con la Administración

 

Las negociaciones por el nuevo Estatuto Marco, que permita mejorar las condiciones de los profesionales sanitarios del Sistema Nacional de Salud (SNS) no generan solo discrepancias entre los agentes que participan activamente en el proceso, sino que también propician nuevas formas de análisis y enfoques. Esta vez, el foco se ha puesto en el modelo laboral y el tipo de relación que deberían tener estos profesionales con la Administración, así como la libertad de su elección.

De esta forma se ha abordado en el seminario 'Estatuto Marco: una nueva oportunidad', organizado por la Asociación Española de Derecho Sanitario (AEDS), donde se ha puesto sobre la mesa la posibilidad de que los profesionales sanitarios no solo trabajen donde quieran, sino que puedan elegir el modelo al que quieren adherirse. "Un modelo laboral en el que, quien quiera quedarse con el Estatuto Marco, lo haga, pero quien quiera estar bajo el régimen laboral normal, pueda hacerlo y tener una relación con su contratador, en este caso, la Administración, mucho más flexible", ha planteado Juan Abarca, presidente de HM Hospitales.

Según ha detallado en su participación, "hay una parte de los profesionales que no se sienten funcionarios y que quieren tener esa diferenciación con respecto a los pacientes y a otros compañeros" porque su relación es "diametralmente diferente" a la que pueden tener otros. En ese sentido, Abarca ha considerado que hay que "ir hacia un modelo lo más abierto posible y lo más flexible". En el caso de que no sea factible la elección de un régimen laboral, su propuesta es que haya especificaciones dentro del marco "acorde a las responsabilidades y el trabajo" de cada uno.

Una postura similar ha mostrado Ricardo De Lorenzo, director de la Asesoría Jurídica del Consejo General de Colegios Oficiales de Médicos (Cgcdm) y presidente de honor de la AEDS, quien se ha enfocado en el "tipo de relación" del personal estatutario, es decir, en la "naturaleza jurídica de la relación" que debería tener el profesional sanitario, ya que -desde su perspectiva- hubo un punto de quiebre cuando pasó de los juzgados de lo social a los de lo contencioso administrativo. "Estan afectos ahora a una jurisdicción que no es comparable con la social, tener en cuenta que era gratuita para el trabajador, ágil, flexible, con el principio pro operario", ha enfatizado. En esa línea, ha resaltado que si se trata de una relación estatutaria, se debería volver "a la normativa supletoria de la jurisdicción social".


Regulación de las guardias localizadas


La ex ministra de Sanidad y presidenta de la Agrupación Mutual Aseguradora (AMA), Ana Pastor, quien ostentó la responsabilidad del Estatuto Marco que ahora se pretende actualizar, ha considerado pertinente hacerse las siguientes preguntas: ¿Para qué lo estamos modificando? ¿Con qué fin? ¿Qué queremos mejorar dentro de ese Estatuto en vigor?

Aunque ha contemplado como necesario que haya una actualización del marco, también ha dicho que el análisis no debería estar centrado en los artículos que lo componen, sino en resolver los problemas reales de los colectivos. "Si vamos a cambiar una norma, que lo hagamos para mejorar las condiciones laborales que tienen los profesionales. Si se hace un Estatuto, que sea para mejorar las condiciones y no para empeorarlas", ha subrayado.

Mientras tanto, Víctor Pedrera, secretario general de la Confederación Española de Sindicatos Médicos (CESM), ha insistido en que el actual anteproyecto "ha generado rechazo" entre el colectivo médico y que persistirán en la intención de contar con una regulación específica, que no les haga sentir "menospreciados" y que regule, por ejemplo, las guardias localizadas. "Nosotros necesitamos un estatuto propio y no es un capricho ni es un deseo elitista", ha señalado.

Alfonso Atela, secretario de la AEDS y moderador del seminario, ha puesto de manifiesto la falta de homogeneización en la provisión de plazas por comunidades autónomas en el borrador y la importancia de que el Estatuto Marco ponga fin a esto, a lo que Pedrera ha respondido: "Tenemos un sistema en que cada comunidad autónoma saca las plazas cuando lo considera, no hay homogeneidad".

Por último, espera que el Ministerio de Sanidad "reflexione y entienda" que las peticiones del colectivo médico "tienen que ser atendidas" para que la sanidad pública no se los siga "llevando".

 

lunes, 13 de enero de 2025

Año nuevo y todo sigue igual...

 

Desde esta misma sección de Redacción Médica, en un aparentemente lejano 2 de marzo de 2020, 12 días antes de la declaración del estado de alarma me preguntaba si la Ley de Salud Pública de 1986, la Ley General de Salud Pública de 2011 o incluso la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales eran regulaciones suficientes y de cobertura para una futura crisis sanitaria, como la vivida y todavía latente pandemia de coronavirus,  llegando a la conclusión de que con toda seguridad nos encontraríamos con un "no rotundo", reiterando una vez más la necesidad de una estrategia urgente enfocada a trazar un marco ético-jurídico que nos pudiera dar una respuesta global a todas las grandes crisis sanitarias que puedan presentarse en el futuro, cambiando las actuales incertidumbres por mínimas certezas.

Hace más de un cuarto de siglo irrumpió en nuestra vida cotidiana una epidemia desconocida hasta el momento, nos referimos al SIDA, generando una verdadera avalancha de casos de fallecimientos a nivel mundial, especialmente entre hasta los años 80 y 90. Desde entonces se han producido unos 34 millones de muertes, según datos de la Organización Mundial de la Salud (OMS). Con posterioridad hemos tenido cuatro grandes alarmas sociales relacionadas con problemas de salud: la alerta ante los brotes de Ébola en ciertas zonas de África, incluido un caso en Madrid; la enfermedad de Creutzfeld-Jacob que afectó a varias regiones de Europa; el síndrome respiratorio agudo severo, que apareció en sudeste asiático y los diferentes tipos de gripe que se han dado en la última década, destacando entre ellas la epidemia de gripe A (H1N1). Todo lo que no es nuevo en este fenómeno de alarmas biológicas.

La realidad es tozuda, y hemos vivido cómo la experiencia con la aparición de un caso de ébola en Madrid, o de un caso como el de la presencia del virus de la fiebre hemorrágica de Crimea-Congo en nuestra geografía, agente infeccioso también como el ébola (del máximo nivel de riesgo conocido), hace que estemos muy lejos de vivir en ese mundo idílico en el que las grandes crisis sanitarias se afrontarían sin mayor incidencia. Piénsese, en este sentido, en todos los anómalos comportamientos que un solo caso de ébola fue capaz de generar en el breve plazo de tiempo en el que puso en jaque a las autoridades sanitarias. De ahí que resulte absolutamente necesario, plantearnos urgentemente la vigencia de las herramientas con las que contamos para afrontar una emergencia de este calibre.

Extremar las medidas de bioseguridad

Las autoridades sanitarias internacionales llevan años temiendo que el virus de la gripe aviar desencadene la próxima pandemia. Y cada vez hay más riesgo de que sea así, porque los casos de infecciones entre mamíferos y los saltos esporádicos del virus a humanos no dejan de crecer. En Europa se han detectado 99 casos en las últimas semanas en 14 países, la mayor parte de ellos concentrados en Centroeuropa.

El Ministerio de Sanidad alerta en un informe de esta misma semana que el frío y las migraciones de aves silvestres están incrementando la circulación en Europa, y pide "extremar las medidas de bioseguridad" en las explotaciones avícolas, aunque hasta la fecha no se ha detectado ningún brote en granjas avícolas, pero si se han detectado desde julio de 2024, 20 casos en aves silvestres y uno en cautivas.

Y es evidente que el riesgo de que afecte a humanos existe. Un nuevo estudio científico ha determinado que una sola mutación de la gripe aviar H5N1 que infecta a las vacas puede hacer que la afinidad del virus por las células de esos animales cambie por la de los humanos.

El pasado mes de Noviembre y con motivo del XXX Congreso Nacional de Derecho Sanitario tuvimos la oportunidad de escuchar en una intervención que considero incuestionable al Presidente de la Organización Colegial Veterinaria, Luis Alberto Calvo, defendiendo como junto al Derecho Sanitario y la Ética que desempeñan un papel fundamental a la hora de dar cumplida respuesta a estas situaciones, existen numerosas cuestiones que van más allá de lo que las Ciencias de la Salud pueden afrontar, explicando como estas situaciones y especialmente tras la pandemia de Covid, se evidenciaba como la protección eficiente de la salud pública pasaba necesariamente por el enfoque One Health-Una sola salud.

Un enfoque que es más bien una forma de hacer las cosas. Concepto que no es nuevo por otro lado pues existe desde hace mucho tiempo, desde los 70, y propone que la salud humana, la animal y la del medioambiente no se traten en esferas distintas sino de manera ligada. Todos hemos podido constatar que el origen del covid, como de otras enfermedades contagiosas, tiene origen animal. El 60 por ciento de todas las enfermedades infecciosas humanas, y el 75 por ciento de todas las emergentes en África son zoonóticas, es decir de origen animal. Esto es muy importante porque se trata de prevenir nuevas pandemias y de poner en común el conocimiento para poder identificar a cuáles son los riesgos de brotes en determinadas zonas del planeta y ver, justamente, cómo evitar que se propaguen.

Da miedo ver cómo el covid ha pasado y haya mucha gente que lo da por algo atajado. El riesgo de esto es que no haya un cambio lo suficientemente rápido para prevenir eficazmente la próxima pandemia. Porque la cuestión no es si habrá otra pandemia sino cuándo la habrá. Por eso, la presencia de la profesión Veterinaria y específicamente del Presidente de la Organización Colegial Veterinaria, Dr. Calvo en eventos como el Congreso Nacional de Derecho Sanitario es fundamental en estos momentos, porque llaman la atención sobre un tema tan importante.

La importancia del enfoque One Health

El único modelo de trabajo interdisciplinar es el enfoque One Health. Es esencial para llegar a abordar todos y cada uno de los objetivos de desarrollo sostenible, que ahora mismo son prácticamente fundamentales, por ejemplo, relacionado con el Pacto Verde Europeo. Tenemos que ser conscientes de que solo una profesión no puede con todos los problemas sanitarios, lo hemos visto. Pero no sé si seremos capaces de sacar las lecciones que nos ha dado la pandemia.

Hemos visto cómo se sobrecarga el sistema sanitario, los médicos y los enfermeros, porque basamos el tratamiento de una pandemia, de una epidemia de este calibre, solamente en la asistencia sanitaria. La clave de todo está en la prevención, y ahí es donde al lado de Médicos y Enfermeros deben estar los Veterinarios y otros profesionales, como los Farmacéuticos, Epidemiólogos y especialistas del ámbito jurídico sanitario, que seguimos esperando en vano la promulgación de una normativa que permita una respuesta homogénea, dentro de la legislación ordinaria, o la reforma de la ley de salud pública, desarrollando la básica vigente, que pueda servir de soporte legal a las comunidades para gestionar etapas como la de la pandemia vivida y por vivir, que evitará el vacío legal y el caos regulatorio vigente actual.

El concepto 'One Health' está admitido por todos, muy impulsado, y más en España, por los veterinarios. A cualquier persona que le cuentes en qué consiste debe entenderlo, porque no se puede concebir la salud de otra forma. La salud es una y es única. La salud animal también se comparte con las personas y vivimos en un medio ambiente que tenemos que cuidar. En cada descuido podemos ver esta relación y la pandemia que acabamos de pasar y las que nos anuncian como riesgos evidentes como la del virus H5N1 son clarísimos ejemplos.

 

martes, 29 de octubre de 2024

El "deseo" de un tratamiento privado no obliga a su financiación por el SNS

Escasos días han separado dos sentencias judiciales relativas a la conveniencia o no de que las administraciones sufraguen los gastos médicos de pacientes que son tratados en un centro privado. Una de ellas se inclina en favor de la demandante; la otra, del servicio público de salud. El ‘quid’ de la cuestión, explica Ricardo De Lorenzo, presidente del bufete De Lorenzo Abogados, radica en la necesidad de diferenciar “entre necesidad y deseo” a la hora de determinar si una asistencia sanitaria es “urgente y de carácter vital”. En cualquier caso, aleja la idea de que pueda generarse jurisprudencia al respecto, dado que ninguno de los citados dictámenes parte del Tribunal Supremo y además se deben a casos “excepcionales”.

En declaraciones a Redacción Médica, el también presidente honorífico de la Asociación Española de Derecho Sanitario (AEDS) se ha referido a estas dos recientes sentencias emitidas por los tribunales superiores de Justicia de Extremadura y País Vasco. El primero de ellos desestimó la petición de una paciente que pidió que se sufragaran los gastos de una operación de cadera en una clínica privada a la que acudió debido al alto tiempo de espera que le requería el servicio público de salud. En el caso vasco, la Justicia sí se posicionó a favor de que Osakidetza abonara los costes de la asistencia que requirió una mujer con cáncer que acudió a centros de gestión indirecta para solicitar una segunda y tercera opinión sobre su patología.

"El reembolso de los gastos de asistencia sanitaria por servicios ajenos es excepcional"

“Es importante destacar que el reembolso de los gastos de asistencia sanitaria por servicios ajenos es excepcional”, comienza Ricardo De Lorenzo, quien incide en que no es posible que un paciente elija acudir a una clínica privada para una operación o tratamiento “y luego solicite que se le devuelvan los costes”. Así lo recoge la Ley 16/2003, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud (SNS), que establece que las prestaciones sanitarias “únicamente se facilitarán” en centros “propios o concertados” a excepción de que exista un “riesgo vital” que no pudiera abordarse en la pública.

Por lo tanto, “en principio se podrán devolver los gastos de asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital”, así como los costes de farmacia que hayan sido atendidos fuera del SNS “una vez comprobado que no se pudieron utilizar oportunamente los servicios” públicos “y que no constituye una utilización desviada o abusiva de esta excepción”.

La delimitación de la 'urgencia vital' en sanidad

Respecto a si las sentencias anteriormente citadas pueden dar lugar en el futuro a que se fije jurisprudencia o que puedan dar lugar a una oleada de reclamaciones, el presidente del bufete De Lorenzo Abogados zanja que dichos dictámenes “no son del Tribunal Supremo” (es este último el que puede establecer jurisprudencia cuando se repite en más de una resolución) y, en cualquier caso, todavía “son susceptibles de recurso”.

Reitera, además, el carácter “excepcional” de este tipo de casos, que emplazan a “analizar el significado de la urgencia vital” y su delimitación. Esto lo determinó el propio Tribunal Supremo en una sentencia de febrero de 1988 en la que se establece como término ‘urgente’ e introduce una nota de perentoriedad, “por lo que no basta que la medida terapéutica aplicada sea susceptible de mejorar las expectativas de vida y el estado general del enfermo” sino que es “necesario que su aplicación se revele como inaplazable”, de forma que cualquier demora “determine un peligro grave para su integridad”.

“Sentencias más actuales han considerado que la expresión 'urgencia vital’ no debe limitarse a aquellos casos en que se halle en peligro la propia vida, sino también cuando esa premura influya en algún daño irreparable a la integridad física y siempre que exista la imposibilidad de resolverlo con la misma urgencia por los servicios médicos de la Entidad Gestora”, continúa.

Esta es la razón por la que el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura desestimó la demanda de la paciente que se operó de cadera en una clínica privada. Según la sentencia, esta fue una decisión “personal” de la afectada, pero “urgente ni vital”.

"Legítima" petición de que sufraguen los costes de la privada

Concluye De Lorenzo que de lo que se trata es de “diferenciar entre necesidad y deseo”. Porque “la satisfacción de los deseos, por muy legítima y comprensible que resulte, no puede ser objeto de un sistema público de protección sostenido por la solidaria contribución de todos los ciudadanos”.

“El marcado carácter extraordinario de la cuestión reside, por tanto, en razones estrechamente imbricadas en la racionalización que ha de presidir la gestión de los recursos sanitarios disponibles”, zanja.


martes, 3 de septiembre de 2024

Ley de Paridad y su incidencia en el sector sanitario

 

En España hay 47,6 millones de personas, y más de la mitad son mujeres: 24,3 millones según los últimos datos consolidados del INE, además de 23,3 millones de hombres. Sin embargo, y a pesar de ser más de la mitad de la población y de que España está en la parte alta del Índice de Igualdad de Género —es la cuarta, con 76,4 puntos sobre 100—, el desequilibrio es patente en algunos sectores, como la política, las empresas, los sindicatos, las universidades, el deporte y una larga lista de ámbitos. En este contexto social se ha producido y publicado la Ley Orgánica de representación paritaria y presencia equilibrada de mujeres y hombres, conocida como Ley de Paridad, que entró en vigor el pasado 22 de agosto, Ley que continúa la senda trazada por la Ley orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, que incorporó el principio de representación equilibrada entre mujeres y hombres y transpone la Directiva 2022/2381 cuyo objetivo principal es velar por que las entidades cotizadas alcancen unos umbrales mínimos de presencia del sexo menos representado en sus consejos de administración.

Las medidas se extienden para avanzar en igualdad de género incluyendo las sociedades no cotizadas, incorporando, además, la obligatoriedad de representación equilibrada en las listas electorales, en órganos constitucionales y de relevancia constitucional, en el consejo de ministros, en el sector público estatal y en los colegios profesionales. Así como también, medidas en el mismo sentido respecto de la elección de los miembros de los Consejos de Informativos de la radio y la televisión de titularidad estatal, de los órganos de representación, gobierno y administración de los sindicatos y las asociaciones empresariales, del Consejo de Estudiantes Universitario del Estado, de los órganos de gobierno y representación de las fundaciones y de las organizaciones reguladas por la Ley del Tercer Sector de Acción Social y por la Ley de Economía Social que superen determinados umbrales de personas empleadas y volumen presupuestario.

La Constitución Española reconoce el principio de igualdad entre hombres y mujeres en el artículo 14, al proclamar que todos los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. Por su parte, el artículo 9.2 consagra la obligación de los poderes públicos de promover las condiciones para que la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sea real y efectiva, pilar fundamental de la igualdad material.

El actual Tratado de la Unión Europea consagra, en su contenido, la igualdad entre mujeres y hombres en su artículo 2 como uno de los valores en los que se fundamenta la propia Unión, así como un derecho fundamental protegido por la misma (artículo 3 del Tratado de la Unión Europea). La Ley supone como he indicado la trasposición de la Directiva 2022/2381 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de noviembre de 2022, para un mejor equilibrio de género. No se trata de una “originalidad” española, sino de la plasmación normativa de una Directiva europea.

La normativa de la Unión Europea se encuentra transpuesta en España fundamentalmente a través de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, que constituyó el punto de partida de los principales avances logrados en esta materia en nuestro país, sobre la base, expresada en su Exposición de Motivos de la necesidad de "una acción normativa dirigida a combatir todas las manifestaciones aún subsistentes de discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo y a promover la igualdad real entre mujeres y hombres, con remoción de los obstáculos y estereotipos sociales que impiden alcanzarla". "La novedad de esta Ley radica» «en la prevención de esas conductas discriminatorias y en la previsión de políticas activas para hacer efectivo el principio de igualdad".

Esta Ley Orgánica, de Paridad, se dicta al amparo de la competencia exclusiva atribuida al Estado por el artículo 149.1. 1ª de la Constitución Española, sobre la regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales.

La aportación clave de la nueva norma consiste en establecer porcentajes mínimos del “sexo menos representado”, y fija como objetivo “avanzar en la consecución del ejercicio real y efectivo del principio constitucional de igualdad” y lo hace, “esencialmente”, en las áreas de decisión de “la vida política y económica” a través de la modificación de múltiples leyes del ordenamiento jurídico español.

Se entiende por representación paritaria y presencia equilibrada entre mujeres y hombres aquella situación en la que las personas de cada sexo no superen el 60% por ciento ni sean menos del 40% en un ámbito determinado. Se establece que podrá no aplicarse el criterio de representación paritaria y presencia equilibrada entre mujeres y hombres, en consonancia con el principio de acción positiva, cuando exista una representación de mujeres superior al 60% que, en todo caso, deberá justificarse.

Debe notarse que se habla de miembros del “sexo menos representado”, no de sexo femenino, pues puede, en el plano teórico suceder, que afecte esta condición al masculino. Por otro, si el porcentaje de miembros del sexo menos representado no alcanza el 40 por ciento se proporcionará una explicación de los motivos y de las medidas adoptadas para alcanzar ese porcentaje mínimo.

En términos generales, la norma entrará en vigor a los 20 días de su publicación en el BOE, y por lo tanto, como se ha indicado, ya lo está desde el pasado 22 de agosto, aunque en sus disposiciones transitorias se establecen fechas específicas para la aplicación de las medidas que contempla en determinados ámbitos que consignamos a continuación.

Ateniéndonos al sector sanitario, el capítulo V traspone la Directiva (UE) 2022/2381 relativa a un mejor equilibrio de género entre los administradores de las sociedades cotizadas y a medidas conexas, y para ello, modifica:

La Ley de Sociedades de Capital, aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 2 de julio, así como la Ley 6/2023, de 17 de marzo, de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión.

En particular en la primera, se modifica su título XIV, en lo relativo a los consejos de administración y la información societaria, dado que el ámbito de aplicación de la directiva se limita a las entidades cotizadas.

Sin embargo, la Ley de Paridad, no limita su ámbito a la mera transposición o cumplimiento de los objetivos de la Directiva, siendo su objeto más ambicioso y ampliándose también a las entidades de interés público. Se extienden a estas los mínimos porcentuales de presencia del sexo menos representado en esta materia, incluyendo la obligación de que las sociedades de capital que no sean cotizadas, pero que a efectos de la legislación de auditoría de cuentas sean consideradas entidades de interés público, deban cumplir también el principio de presencia equilibrada en los consejos de administración; a partir del ejercicio siguiente al que concurran ciertos requisitos, como son que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio sea superior a 250 y que el importe neto de la cifra anual de negocios supere los 50 millones de euros o el total de las partidas de activo sea superior a 43 millones de euros. Por otra parte, al igual que en el caso de las sociedades cotizadas, las obligaciones se extienden a los puestos de alta dirección.

"Una de las modificaciones más destacadas es la inclusión del artículo 11, que establece que todas las organizaciones colegiales deberán elaborar y publicar una Memoria Anual que, entre otros aspectos, informe sobre la composición por género de sus Juntas de Gobierno"

Pese a su inminente entrada en vigor, la Ley de Paridad contempla que la norma deberá aplicarse a las compañías del Ibex antes del 30 de junio de 2025, el resto de empresas cotizadas tendrán que hacerlo en 2026, y en cambio los sindicatos y las asociaciones empresariales tendrán margen hasta 2028.

Además, los Consejos de Administración y alta dirección de las entidades de interés público, deberán alcanzar el porcentaje del 33% del sexo menos representado en dichos órganos a fecha 30 de junio de 2026, y del 40% del sexo menos representado el 30 de junio de 2028.

Colegios y Consejos Generales Sanitarios y Ley de Paridad

En lo que respecta a los Colegios y Consejos Generales sanitarios, el capítulo VI modifica la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales. Da nueva redacción a sus artículos 11 y 15 para aumentar la presencia de mujeres en los órganos de decisión de este tipo de entidades con impacto en la actividad económica general. Se incorporan previsiones en materia de igualdad de género a las Juntas de Gobierno, Comités de Dirección u órganos asimilados de los Consejos Generales y Colegios Profesionales; así como la obligación de incorporar en las memorias anuales o informes de gobierno, la explicación de los motivos y medidas correctoras adoptadas si no se alcanza el porcentaje mínimo del 40 % del sexo menos representado.

En las juntas directivas y posiciones similares, tendrá que estar garantizado que los miembros del sexo menos representado ocupen como mínimo el 40 por ciento de los puestos de manera general. En un consejo de doce miembros el género de menor representación debería tener, al menos cinco componentes y si fuera de ocho miembros el número mínimo serían tres.

Una de las modificaciones más destacadas es la inclusión del artículo 11, que establece que todas las organizaciones colegiales deberán elaborar y publicar una Memoria Anual que, entre otros aspectos, informe sobre la composición por género de sus Juntas de Gobierno. Si el porcentaje de mujeres no alcanza el 40%, será obligatorio justificar los motivos y describir las medidas adoptadas para alcanzar este umbral. Esta Memoria Anual se convierte en una herramienta clave para garantizar la transparencia y el compromiso con la igualdad de género.

Las modificaciones previstas en el artículo 15.2 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales, se aplicarán gradualmente en la designación de los miembros de las Juntas de Gobierno de los Colegios profesionales o Consejos Generales, debiendo alcanzar el porcentaje del cuarenta por ciento del sexo menos representado en dichos órganos a fecha de 30 de junio de 2029.

Además, se establece la figura de un responsable de igualdad en cada Consejo General o Superior de los colegios profesionales, cuya función será supervisar la correcta aplicación de estas medidas y asegurar que se alcancen los objetivos de paridad establecidos por la ley.

En lo que respecta a las Fundaciones sanitarias, se modifica la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones, Ley por la que se rigen estas en la que no había mención alguna al asunto de la representación paritaria en su composición, siendo afectadas por esta Ley de Paridad por expreso mandato contenido en el Artículo decimosexto, que modifica la antes mencionada Ley, a la que añade una Disposición Adicional, siempre y cuando concurran las siguientes circunstancias: Que el número medio de personas empleadas durante el ejercicio sea   superior a 125, y que el importe del volumen de presupuesto anual supere los 20 millones de euros.

Se aplican a esta Fundaciones los mismos principios de representación paritaria que a otras figuras y órganos de naturaleza jurídica pública, sin perjuicio de que se admita motivación que pueda excluir a una concreta Fundación de la aplicación normativa. Por lo tanto, cada Fundación deberá analizar, si se encuentran afectadas por la Ley, teniendo en cuenta los elementos cuantitativos de empleados y presupuesto mencionados. Si no estuvieran afectadas deberá llevarse a cabo la acción de detallar, en el plan de actuación fundacional, las razones fundadas y los objetivos que justifican dicha exención.

La aplicación de los principios de paridad y representación equilibrada son de obligatoria adaptacion desde la entrada en vigor de la norma, sin perjuicio de que el objetivo de cumplimiento, horizonte real de la norma, se sitúa el 30 de junio de 2028, cuatro años, para el caso concreto de las Fundaciones, si no se hubiera obtenido con anterioridad.

Es obligado hacer una referencia a lo que ha sido calificado como un “desafortunado error técnico» de la Ley, que deberá ser tenido en cuenta por los departamentos laborales que correspondan, como es el de desproteger a los trabajadores que se acojan al nuevo permiso de cinco días por cuidado de un familiar tras un accidente, enfermedad grave u hospitalización, o a una adaptación de jornada. El error se encuentra en la disposición final novena de la Ley de Paridad, en la que se modifica el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores, en concreto, el apartado referido a los despidos nulos.

Esta disposición elimina dos causas de nulidad objetiva o automática de los despidos relacionados con la conciliación laboral, introducidas por el Real Decreto-Ley 5/2023. Eliminación que además podría vulnerar la Directiva europea y generar inseguridad jurídica. Curiosamente esta eliminación perjudica especialmente a las mujeres porque, a día de hoy, siguen siendo ellas las que solicitan mayoritariamente los permisos y medidas de conciliación como es el caso de la adaptación de jornada.

Al introducir a las víctimas de violencia sexual en los supuestos previstos para que sea nulo el despido, se olvida incluir a las personas que se hayan acogido al nuevo permiso de «cinco días por accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario del cónyuge, pareja de hecho o parientes hasta el segundo grado por consanguineidad o afinidad, incluido el familiar consanguíneo de la pareja de hecho, así como de cualquier otra persona distinta de las anteriores, que conviva con la persona trabajadora en el mismo domicilio y que requiera el cuidado efectivo de aquella.

A pesar de este error técnico la Ley Orgánica 2/2024 es un instrumento crucial para promover la igualdad de género en España, asegurando que mujeres y hombres tengan las mismas oportunidades en la representación política, económica y pública. Al modificar diversas leyes y establecer cuotas de representación, esta ley busca eliminar la desigualdad de género y fomentar una sociedad más justa y equitativa. El hecho de la constancia constitucional de estos postulados de igualdad de género en nuestra Constitución (artículos 9.2 y 14) les confiere máxima relevancia y motiva, ineludiblemente, el posicionamiento del Alto Tribunal interprete de dicha norma suprema, en sintonía con los postulados de igualdad y paridad de géneros, en el espacio normativo, allá donde se produzcan.

miércoles, 22 de mayo de 2024

La sanidad estudia judicializar el control a la autonomía de sus colegios

 

Organizaciones colegiales de naturaleza sanitaria sopesan recurrir, mediante la vía contencioso-administrativa, la reforma normativa del Gobierno que atribuye a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) la potestad de evaluar sus códigos deontológicos antes de su aprobación. Diferentes asociaciones médicas y enfermeras vienen denunciando que esta injerencia de la autoridad estatal estaría “fuera de la Ley”, y añaden que se asienta sobre unos presupuestos “que no son existentes”. 

En el último tercio del pasado año, el Gobierno alumbró este real decreto con el que daba respuesta a la Directiva 2018/958 del Parlamento Europeo y del Consejo. Dicha norma, que fue ratificada a través del Boletín Oficial del Estado (BOE) este mismo mayo, establece que consejos generales y colegios profesionales de ámbito nacional “someterán sus propuestas de códigos deontológicos o de modificación de los mismos” al escrutinio de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) “para su evaluación antes de su aprobación”.

Consultado sobre esta voluntad de las organizaciones de profesionales, Ricardo De Lorenzo, presidente del bufete De Lorenzo Abogados, explica a Redacción Médica que dicha vigilancia preventiva de la CNMC “infringe de forma palmaria y manifiesta el principio de autonomía normativa” de la Ley de Colegios Profesionales, que, añade, “no contempla ningún control externo de la legalidad en la elaboración y aprobación de los códigos deontológicos, exentos como están de cualquier injerencia administrativa”.

El letrado destaca que los estatutos generales son las únicas disposiciones normativas de las corporaciones colegiales “sujetas a un control de legalidad” que efectúa el Gobierno o Ministerio de adscripción con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina legal del Consejo de Estado. La nueva normativa, continúa, “asimila” a los códigos deontológicos esta vigilancia, aunque no por parte del Ejecutivo “sino por la autorirad estatal de competencia”.

“Creo que se está olvidando que estamos ante la figura de la corporación colegial como entidad de derecho público, con potestades públicas atribuidas por la ley, con un estructura y funcionamiento que es sectorial pero amparada por la Constitución Española y que se sitúan entre la Administración del Estado o la Administración autonómica y el administrado”, sentencia.

Acerca de la necesidad de reforzar el control sobre este tipo de organizaciones, De Lorenzo se muestra tajante: “No hay ninguna —señala—. Únicamente ellas pueden garantizar la neutralidad en la aplicación de la normativa colegial y asegurar que en todo momento se respete y se proteja la independencia en la actuación facultativa de sus miembros, en el caso de los sanitarios”. Además, incide en que la independencia de los facultativos en el ejercicio de su profesión, su ética profesional y su responsabilidad deontológica y médica “exige un control independiente” ejercido por los colegios.

“El control deontológico que pudiera llevar a efecto la Administración frente a estos profesionales que trabajan o prestan sus servicios profesionales para ella choca con el grave inconveniente de la falta de independencia e imparcialidad de aquella, al tener que actuar en tales casos como enjuiciadora y parte”, concluye el también expresidente de la Asociación Española de Derecho Sanitario (AEDS). A ello cabe añadir que el régimen sancionador que la autoridad estatal de competencia tuviera previsto “contemplaría una tipología de infracciones relacionadas con el vínculo que le une con el profesional funcionario y no con el propio acto profesional”.

De hecho, el Consejo Económico y Social (CES) ya emitió un dictamen en el que aludía a una cierta “inconcreción” del concepto de “autoridades competentes” para aplicar el RD en los códigos deontológicos de los colegios profesionales.

En definitiva, subraya, “la nueva norma no se ajusta a Derecho”. “Ni los códigos deontológicos en general ni el de la Organización Médica Colegial, de reciente aprobación, reúnen las condiciones para ser sometidas durante su proceso de elaboración a una evaluación previa de proporcionalidad”, defiende.

De Lorenzo recuerda las palabras de Antonio Pedrol Rius, senador y jurista ya fallecido, abogando por la constitucionalización de los Colegios: “Cuando yo voy a ver a un médico le entrego, en una relación ilimitada de confianza por mi parte, mi salud y mi vida. Cuando un cliente viene a mi despacho, él me entrega, en esa relación de ilimitada confianza, su libertad, su honor y su patrimonio. Y cuando por parte del cliente se produce hacia el profesional esa entrega, como digo, tan ilimitada de confianza, es necesario que equilibremos esa relación, asegurando que el profesional respetará con honestidad las reglas propias de la deontología de cada una de esas profesiones”.

viernes, 17 de mayo de 2024

Regulación del influencer sanitario

La Real Academia Española, nos enseña que la voz “influencer” es un anglicismo usado en referencia a una persona con capacidad para influir sobre otras, principalmente a través de las redes sociales, recomendando en español, el uso de la voz “influyente".

 

Pero veamos cómo se puede ser influyente en redes sociales. Pues bien, el pasado 1 de Mayo se publicaba, por el Ministerio para la Transformación Digital y de la Función Pública, en el B.O.E., el Real Decreto 444/2024, de 30 de abril, por el que se regulan los requisitos a efectos de ser considerado “usuario de especial relevancia de los servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma”, en desarrollo del artículo 94 de la Ley 13/2022, de 7 de julio, General de Comunicación Audiovisual.

 

Los “influencers sanitarios” son cada vez más abundantes, y es que las redes sociales son una gran herramienta para divulgar conocimientos y conocer nuevas perspectivas sobre temas de salud. La futura ley de publicidad de productos sanitarios restringirá la promoción por parte de ‘influencers’ y prohibirá mensajes exagerados y engañosos que induzcan a error comparándoles con medicamentos, despertando expectativas de éxito asegurado o atribuyéndoles funciones que no posean, entre otros, y así se contempla en el proyecto de Real Decreto, que el Ministerio de Sanidad ha sometido a audiencia pública, delimitando los productos sobre los que podrán realizarse una publicidad directa al público, y obligando a quienes la hagan a disponer de una autorización previa de las autoridades sanitarias autonómicas.

 

La futura norma adaptará recientes reglamentos europeos en esta materia y afectará a productos oftálmicos como lentes de contacto, gafas o soluciones de limpieza; dentales y bucales (por ejemplo, para desinfección y limpieza); autodiagnósticos no sujetos a prescripción (test de embarazo, VIH, covid, fertilidad); nasales (apertura de las fosas o descongestión) o respiratorios (cámaras de inhalación o nebulizadores). También productos para el dolor (parches térmicos o cremas); materiales de cura; afecciones dermatológicas (callicidas, antiverrugas, psoriasis); incontinencia y ostomía (bolsas y filtros): aparato genito-urinario (preservativos, lubricantes, diafragmas); instrumental (agujas, plumas); aparatos de medición como tensiómetros, y de ortopedia, como plantillas, calzados, medias, así como láseres, como los usados para la fotodepilación.

 

Normativa que perfeccionará la recientemente citada del Real Decreto 444/2024, de 30 de abril, que fija a los efectos de la Ley General de Comunicación Audiovisual, los requisitos para los denominados comúnmente “influencer”,  “vloggers” o “creadores de contenido”, de una especial relevancia en el mercado audiovisual desde el punto de vista del consumo y la inversión publicitaria, especialmente entre el público más joven, todo ello en desarrollo del artículo 94 de la Ley 13/2022, de 7 de julio, General de Comunicación Audiovisual.

 

Pero hagamos un poco de historia: La aprobación de la Ley 13/2022, de 7 de julio, General de Comunicación Audiovisual, supuso la incorporación al ordenamiento jurídico español de la Directiva (UE) 2018/1808 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de noviembre de 2018, por la que se modificaba la Directiva 2010/13/UE sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas a la prestación de servicios de comunicación audiovisual.

 

Con base en la citada directiva, la Ley 13/2022, de 7 de julio, se establecía el objetivo de adoptar un marco jurídico actualizado, acorde con la evolución que el mercado audiovisual venía sufriendo en los últimos años y que pudiera permitir la consecución de un equilibrio entre el acceso a los contenidos, la protección de los usuarios y la competencia entre los distintos prestadores de dicho mercado, con la inclusión, bajo las mismas reglas de juego, de todos los actores que pudieran competir por una misma audiencia.

 

Aunque la Ley General de Comunicación Audiovisual ya imponía una serie de obligaciones para estos “influencers”, este nuevo Decreto-ley que delimita quienes son los sujetos obligados y el alcance de la norma. En este contexto donde se está construyendo el Mercado Único Digital Europeo y teniendo en cuenta ese contexto regulatorio, era imprescindible la regulación de los “influencers” y contenidos.

 

Francia ha sido el primer país de la UE en regularlo; lo hizo el pasado 1 de junio de 2023 a través de una ley destinada, según indicaba el Ministerio de Economía y Financias de Francia a regular mejor la influencia comercial y combatir los abusos de los “influencers” en las redes sociales. A grandes rasgos, una normativa que les obliga a cumplir con las leyes de publicidad que hay vigentes en Francia. En concreto, esta ley contempla a aquellos creadores de contenido que colaboran con otras marcas, promocionando sus productos en redes sociales y sacando provecho económico de ello. Así, se crea “una definición legal de la actividad de influencia comercial”, con el objetivo de prevenir diferentes tipos de fraudes y proteger a los consumidores.

 

Esta Ley establece como obligatoria la “transparencia de fotografías, videos retocados y representaciones de una silueta o un rostro producidos por inteligencia artificial”, prohibiéndose también la “promoción de determinados bienes, servicios o causas” como los productos de salud, medicina, cirugía estética, nicotina, abstención terapéutica o animales salvajes.

 

De forma pionera contempla los casos en los que el “influencer” emplee la táctica del “dropshipping”, método de envío y entrega de pedidos minoristas, para el cual no es necesario que tenga almacenados los productos que vende. En su lugar, cuando se vende un producto, se compra de un tercero y lo hace enviar directamente al cliente. En estos casos la Ley francesa obliga a ser transparente y responsable ante esta práctica, entre otras normas.

Esta novedosa Ley no solo cubre las obligaciones de la figura del “influcencer”, sino que también pone en vigor varios derechos, como la “definición legal de la actividad de influencia comercial, una guía de buenas prácticas y el recordatorio de la aplicación de las normas relativas a la publicidad”. El Ministerio de Economía francés ha anunciado que procederá en consecuencia de la creación de una definición legal de la agencia de “influencers”, así como establece la obligación de la firma de contratos por escrito entre marcas, agencias e “influencers”.

 

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"Es necesario proteger bienes jurídicos fundamentales que tienen que ver con la salud pública, la protección del menor, los derechos de los consumidores y usuarios"

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Pero volvamos a España, tras la publicación del texto del Real Decreto de Usuarios de Especial Relevancia, en el mismo se prevé que los derechos y obligaciones que regula, sean de aplicación a los usuarios de los servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma que cumplan de forma simultánea los requisitos recogidos en el artículo 94.2 de la Ley General de Comunicación Audiovisual LGCA, ya sean personas físicas o jurídicas, incluyendo  como novedad la inclusión adicional a las personas jurídicas, que en un primer momento en el Proyecto no se consideraban sujetos obligados.

 

La nueva norma obliga a los creadores de contenido que tengan unos ingresos anuales superiores a 300.000 euros brutos al año, superen el millón de seguidores en alguna red social, o publiquen 24 o más videos, a cumplir este Real Decreto ya en vigor. Asimismo, deberán inscribirse en los próximos dos meses en el Registro Estatal de Prestadores Audiovisuales.

 

Era imprescindible atender el vacío legal o limbo jurídico en el que se encontraban los creadores de contenidos en YouTube, TikTok y el resto de plataformas y redes sociales, donde se generaban todo tipo de contenidos con una migración de audiencias consolidadas, y de esta forma, homologarse en obligaciones a las plataformas registradas, aunque una vez conocida no deja de ser una normativa polémica, ya que no es una regulación homogénea a nivel de los reglamentos europeos como pueden ser, la Ley de Mercados Digitales (DMA) o la Ley de Servicios Digitales (DSA) que ya contemplan algunas cuestiones específicas, lo que pone de manifiesto la ausencia de una normativa europea homogénea en toda la Unión.

 

Hay que tener en cuenta que los “influencers” operan con total impunidad en toda la UE, impunidad relacionada con la identidad digital, ya que muchos de estos creadores de contenido operan desde el más absoluto anonimato, incluso desde fuera de la UE., cometiéndose todo tipo de ilícitos penales debido a la falta de una autoridad de control que pueda velar por el cumplimiento de estos preceptos.

 

Es necesario proteger bienes jurídicos fundamentales que tienen que ver con la salud pública, la protección del menor, los derechos de los consumidores y usuarios, así como la Ley General de Publicidad. Al final, de lo que se trata es de evitar situaciones de desequilibrio o de distinta velocidad regulatoria en la UE. Esta normativa era necesaria, pero llega muy tarde en nuestro país.