El medio natural, el campo de acción del Derecho
Sanitario es la relación asistencial entre los pacientes y los profesionales
sanitarios, unas veces con satisfacción por parte de los primeros y otras con
percepción negativa del desarrollo prestacional que reciben de los segundos.
La enfermedad, conviene precisar, es un proceso
biológico tan antiguo como el propio ser humano, al tratarse de una
característica vital inseparable del mismo. Un organismo vivo es un conjunto
inestable en un mundo a su vez cambiante, y la salud y la enfermedad no son
sino aspectos inseparables de la inestabilidad general. Solo profundizando en
esta idea podemos entender debidamente el carácter relativo, cambiante y
contingente del elemento (y valor) salud en nuestra existencia. Cuando un
ciudadano, aquejado de un problema de salud, precisa de una solución o remedio,
en este terreno, se dirige precisamente a los responsables de su dispensación.
Puede suceder que a esta petición le siga la respuesta que aquel estima
adecuada, en cuyo caso con el ciclo solicitud y respuesta queda concluido este
asunto; pero ocasionalmente sucede que la expectativa sanitaria del ciudadano
no se ve cumplida, como he anticipado unas líneas atrás. La razón reside unas
veces en la imposibilidad material (de índole clínica o jurídica) de atender
esa petición y algunas otras en disfunciones de los organismos responsables de
la asistencia, de sus ejecutores materiales o del sistema en general. Este es
el marco conceptual en el que se insertan las quejas de los ciudadanos hacia
quienes tienen la obligación legal de atenderles en su aspecto vital más
preciado: su salud.
Ha habido, debo destacar, un cambio en el modo de
mostrar el usuario o paciente sus quejas, traído de la mano de “la nueva
cultura”. Quiero llamar la atención sobre un fenómeno sociológico actual.
Normalmente quien formula una queja o reclamación es quien se ha sentido
perjudicado por una acción u omisión del sistema sanitario, pero es un hecho
frecuente que el reclamante sea una persona distinta del paciente, de menor
edad y vinculada parentalmente a aquel, frecuentemente, un hijo suyo. Un
paciente añoso ha vivido toda la evolución del sistema sanitario y valora de
forma positiva el hecho de disponer de un sistema con orientaciones de
universalidad y gratuidad, comprendiendo, normalmente, sus dificultades de
gestión. Otra persona más joven ha nacido y crecido en esta situación e
incorpora a la misma sus valores actuales: relaciones personales horizontales
en lo comunicativo, rapidez en lo prestacional (comida rápida, fotos en una
hora, Internet de alta velocidad… son elementos cotidianos que abonan esta
percepción) así como una incuestionable familiaridad con el uso de la
tecnología.
Todo esto le convierte en una persona menos paciente y
mucho más exigente con el sistema sanitario. Es un hecho contrastado el que a
las visitas médicas acompañan al paciente alguno de sus hijos, frecuentemente,
y son estos últimos quienes formulan las quejas en caso de disconformidad. Los
hijos se han convertido en agentes de salud de sus mayores y quiero mostrar un
ejemplo significativo de ello, aparte de la propia constancia sociológica que
acabo de mencionar. Vienen experimentando un crecimiento sostenido las
consultas en Internet sobre la osteoporosis. Parece difícil pensar que son los
propios pacientes quienes demandan esta información, habida cuenta la edad
media de los mismos y su consiguiente falta de familiaridad en el uso de la
herramienta informática.
El cambio de modelo, la asunción del actual paradigma
relacional de médicos y pacientes, viene a partir de la consolidación del
modelo horizontal de la práctica clínica, sobre el sustrato de los derechos
fundamentales de los pacientes, introducidos en las últimas décadas. Una nueva
percepción, interpretación y aplicación del Derecho Sanitario para ambas partes
mencionadas. El paso decidido e irreversible del ayer a la nueva cultura de
nuestro momento presente ha sido la interpretación del daño sanitario en el
paciente perjudicado. Hemos pasado del uso de la resignación a la cultura de la
reclamación. De aquel ¡Estaría de Dios!, al actual ¡No hay derecho! Y,
consiguientemente, a buscar un responsable y una compensación por el daño
recibido del medio sanitario.
Esta compensación se asienta en un complejo entramado
de asuntos: aseguramiento, valoración, enjuiciamiento, indemnización, etc. Voy
a ocupar mis próximas líneas al complejo asunto de la valoración y sus actuales
matices.
Este asunto ha venido ocupando la atención de
relevantes sectores en la Medicina, la Judicatura, la Abogacía, el
Aseguramiento y los operadores del Derecho Sanitario en su conjunto. Se trata
del controvertido baremo de daños sanitarios, con sus visiones diferenciadas y
una azarosa existencia, de la que voy a darles alguna referencia.
No podemos abordar el análisis del baremo de daños
sanitarios sin hacer referencia al baremo de tráfico, del que aquel trae su
antecedente y sentido. Entró en vigor la Ley 35/2015, de 22 de septiembre (tras
aquel precedente de la Ley 30/1995), de reforma del sistema para la valoración
de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación
y tras más de 20 años del sistema de valoración de daños y perjuicios causados
a las personas en accidentes el baremo de daño sanitario se reduce a una
Disposición Adicional Tercera en la antes mencionada Ley 35/2015 (Baremo
indemnizatorio de los daños y perjuicios sobrevenidos con ocasión de la
actividad sanitaria).
El sentido y utilidad de este instrumento de
valoración es introducir un conjunto de tablas que cuantifican y modulan todos
los conceptos indemnizables, en base a una serie de elementos objetivos, base
de las valoraciones a beneficio del perjudicado o sus derechohabientes.
Conviene destacar que la aplicación de este baremo “generalista” al daño
sanitario solo tiene un valor orientador y que produce efectos económicos cuyo
impacto es difícil de evaluar, sobre todo teniendo en cuenta que hay más de un
centenar de secuelas específicas de la actividad sanitaria no baremadas. ¿Cómo
valorar a través del baremo de tráfico un daño producido por un falso negativo
en un feto con taras genéticas, por ejemplo? Los siniestros por mala praxis
médica tienen, por otra parte, una evolución de largo plazo, por lo que se ha
generado un alto nivel de incertidumbre en las compañías aseguradoras que
cubren este tipo de riesgo, situación que está provocando el endurecimiento del
mercado asegurador en la responsabilidad civil sanitaria. Hemos visto como
entidades aseguradoras que tradicionalmente han estado apostando por el sector
sanitario han ido abandonando la defensa de los profesionales de la salud, ante
esta situación de incertidumbre mencionada.
Probablemente esta inseguridad y estas consecuencias
económicas podrían haberse evitado si la ley sobre indemnizaciones por
accidentes de circulación hubiese incluido un baremo complementario, (que, por
cierto ya estaba elaborado), y, como tuvo oportunidad de exponer en el XX
Congreso Nacional de Derecho Sanitario el prestigioso jurista y magistrado José
Carlos López Martínez, hubiera aportado más ventajas que inconvenientes, al no
comportar ninguna injerencia en la potestad jurisdiccional, y ser compatible
con el principio de indemnidad. Este baremo complementario, al que alude la
Disposición Adicional Tercera de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de
reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las
personas en accidentes de circulación, viene siendo un objeto de deseo entre
los operadores del Derecho en estas materias y asunto de inquietud y trabajo
para el Consejo Asesor de Sanidad desde hace varios años, cuando la ministra
Salgado lo abordó ya en 2004 a través de un pretendido acuerdo con el
Ministerio de Justicia, las compañías de seguros y los profesionales
sanitarios.
Interesa destacar que la propuesta de un baremo de
daño sanitario no se establece “exactamente” para unificar las indemnizaciones
que deben darse en caso de negligencias médicas, sino que trata de solventar la
falta de una tabla que evalúe el daño producido por una práctica médica, ya que
para esta circunstancia actualmente se aplica la baremación de daño producido
por accidentes de tráfico, herramienta posibilitada por la redacción actual de
la Ley 40/2015, reguladora del sector público, que recoge que para la
valoración de los daños físicos se podrán tomar como referencia los baremo s de
los seguros obligatorios, con las relativizaciones que supone este hecho.
Lo que importa, en realidad, es el daño producido, no
si es por una técnica mal utilizada o si ha habido una actuación poco
cuidadosa. Se trata de cifrar la indemnización, la motivación es otra cosa. Lo
importante es que se ha producido una lesión o daño a una persona que iba
buscando salud y se ha encontrado con un problema sobrevenido.
El logro del Baremo para la Determinación de
Indemnizaciones por Daños Derivados de Actividades en el Ámbito Sanitario ya
fue objeto de un concienzudo trabajo efectuado por el Consejo Asesor de Sanidad
del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad que aprobó, el 28 de
junio de 2013, un informe denominado “Baremo para la determinación de indemnizaciones
por daños derivados de actividades en el ámbito sanitario” donde, reconociendo
la utilidad y el valor orientativo del baremo de accidentes de tráfico, lo
estima insuficiente para el ámbito sanitario, argumentando como supondría,
objetivamente, una reducción del número de procedimientos judiciales y de
peticiones de indemnización desproporcionadas, una regularización de la cuantía
de las primas pagadas a las aseguradoras (por mejor previsión de costes para
estas compañías y sus asegurados), así como un mayor número de acuerdos
extrajudiciales y de terminación convencional de los procedimientos civiles vía
Real Decreto-Ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación. Mayor rapidez y precisión
en la determinación de las indemnizaciones y la conclusión de los correspondientes
procedimientos. Redundaría, en definitiva, en mucha mayor seguridad jurídica
para las partes, y una mejor defensa de los legítimos derechos de los pacientes
eventualmente perjudicados. “El baremo específico no es una panacea, pero sí un
instrumento útil que en la práctica puede tener resultados positivos”, en
palabras del magistrado José Carlos López.
Los acuerdos extrajudiciales en materia de
responsabilidad profesional sanitaria son una práctica habitual, pero en la
gran mayoría de los casos llegan tarde, una vez iniciado el procedimiento
judicial, y de forma insatisfactoria: en especial para el reclamante, que
siente que en ningún momento ha sido escuchado, que debe seguir un largo
peregrinaje judicial, más gastos y tiempo, o para el profesional, que se
lamenta de que no se haya evitado y sufrir la pena de banquillo.
La realidad y la práctica han demostrado que el éxito
de un acuerdo extrajudicial en materia de responsabilidad profesional radica en
dos puntos: el primero, en cómo se gestiona desde el inicio la reclamación, si
es posible adelantándose a ella, y el segundo, y si cabe más importante aún que
el punto anterior, en el diálogo con el reclamante, en humanizar el conflicto.
En España, en los últimos años, mucho se ha hablado y
publicado sobre la mediación sanitaria como método alternativo de resolución de
conflictos y se han realizado intentos de integrar la mediación en el ámbito
sanitario a través de la articulación de distintas figuras de conciliación, a
la que se le han atribuido labores similares a la mediación.
Pero la realidad ha puesto de manifiesto que de
conformidad con lo dispuesto en la Ley 5/2012, de 6 de julio de mediación en
asuntos civiles y mercantiles, las actuaciones de mediación se desarrollan de
forma que las partes en conflicto alcancen un acuerdo por sí mismas, actuando
el mediador como conductor de las conversaciones entre las partes, y en este
sentido y en materia de responsabilidad civil patrimonial, siendo las partes en
conflicto no sólo el servicio de salud y el reclamante, pero igualmente la
compañía aseguradora que asegura la responsabilidad civil patrimonial de ese
servicio de salud, hablar de mediación en sentido estricto, y hoy por hoy con
la normativa con la que contamos, se antoja en ilusorio.
Y ante esta situación de insuficiencia de métodos
alternativos de resolución de conflictos en materia de responsabilidad civil
patrimonial surge una necesidad de forma incuestionable, que exige la búsqueda
de estos métodos alternativos, que ha conllevado a algunos servicios de salud a
iniciar la exigencia de compromisos a las compañías aseguradoras en su modelo
de aseguramiento de responsabilidad civil patrimonial, para que cuenten con los
citados métodos alternativos, teniendo cabida la figura de un tercero con conocimientos
específicos (medico-jurídicos) para que actúe no estrictamente de mediador
entre las partes, pero sí de facilitador: un servicio de profesionales
cualificados imparciales, que sean capaces de comunicarse con el reclamante,
explicarle de forma más cercana la situación, y tratar de conseguir evitar la
vía judicial facilitando acuerdos cuando proceda.
Pero para todo ello también se hace necesario la
regulación del sistema de los daños y perjuicios causados por la atención
sanitaria contemplada como mandato en la disposición adicional tercera de la
Ley 35/2015 de Baremo.
Es cierto que el pasado 19 de marzo de 2018 el
denominado Comité de Expertos en Baremación por Daños Sanitarios entregó un
borrador de “Anteproyecto de Ley Reguladora del Sistema para la Valoración de
los Daños y Perjuicios causados a las personas con ocasión de la Actividad
Sanitaria”, en cuya exposición de motivos justificaba su necesidad para
garantizar los principios de seguridad jurídica y de igualdad en su reparación,
lo que ofrecería innegables ventajas para profesionales, pacientes,
administraciones y para las entidades gestoras de seguros de responsabilidad
civil.
Este anteproyecto de ley constaba de 9 artículos
dedicados al Objeto y ámbito de aplicación; Daños objeto de valoración;
Perjudicados; Estado Previo; Indemnización por daños morales; Indemnización por
pérdida de oportunidad; Daños derivados de la falta de información y
consentimiento del paciente; Mora del asegurador; y por último otras formas de
determinación y fijación de la indemnización, así como dos Disposiciones
adicionales y una Transitoria única.
Recientemente, el Ministerio de Sanidad ha solicitado
la participación de todas las comunidades autónomas en la elaboración de este
baremo con el objetivo de “articular tal participación para continuar con el
avance en este asunto”, reuniendo, para cerrar los trabajos, al comité de
expertos y sugiriendo además desde la institución dirigida por María Luisa
Carcedo “la creación de un comité institucional” para articular el futuro
baremo de daños sanitarios.
Esperemos que este deseo, en su desarrollo, no
complique (y aplace) más la tan deseada y dilatada aparición del baremo.