ABORTO Y USO ALTERNATIVO DEL DERECHO

La detención en Barcelona de un médico y cinco de sus colaboradores por practicar abortos ilegales en clínicas privadas, está apareciendo y siendo trasladado a la opinión pública como si de una crónica habitual de sucesos se tratara, sin analizar lo que este caso destapa como cruda realidad y a la que muchos se empeñan en dar la espalda: la regulación del aborto se está interpretando no de una manera técnica, sino ideológica, en definitiva política y las autoridades políticas y sanitarias recurren a subterfugios -que abren el paso a ilegalidades- para esquivar un debate incómodo y que genera una fuerte discrepancia social.

El origen de las presuntas irregularidades cometidas por el doctor Carlos Morin y su equipo no pueden escudarse en la superación por la realidad social, de los límites puestos al aborto legal. Los tres supuestos aceptados por la ley son violación, graves malformaciones del feto o daño psíquico o físico para la madre, y en éste último caso es preceptivo un informe psiquiátrico que certifique el supuesto daño psíquico que la gestación causa en la embarazada – y que justifica su interrupción.

Este tercer supuesto que a nadie se le escapa siendo muy infrecuente, es al que se acogen más del 95 por ciento de los 97.000 abortos legales que se practican anualmente en nuestro país, es, el que mayoritariamente los médicos se niegan a diagnosticar, no tanto por objeción de conciencia, como por coherencia con la buena práctica médica y con el principio de la "lex artis ad hoc" o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, recogido en las Sts 7.2.90, 19.6.90, 11.3.91 y 23.3.93, que proclaman, como la actuación de los médicos debe regirse por esa “lex artis ad hoc”, es decir, en consideración al caso concreto, en que se produce la actuación ó intervención médica y las circunstancias en que las mismas se desarrollen y tengan lugar, así como las incidencias inseparables en el normal actuar profesional, añadiendo la STS citada de 11.3.91, que se entiende por "lex artis ad hoc", aquél criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la medicina (ciencia o arte médico) que tienen en cuenta las especiales características de su autor y, en su caso, de la influencia de otros factores endógenos para calificar dicho acto conforme o no a la técnica normal requerida.

Es evidente que la Ley apenas tiene desarrollo reglamentario y que la ausencia de controles permiten que psiquiatras a sueldo de algunas clínicas privadas determinen si una mujer se encuentra en el tercer supuesto, generando mediante la sustitución de la letra de los textos legales en función de unos supuestos intereses sociales próximos a la realidad , su propia realidad y la de algunas clínicas sin escrúpulos, para provocar la interrupción de embarazos de 35 semanas (ocho meses) en claro fraude legal.

Pero todavía es más triste que salgamos de esta atonía moral generalizada, en la que todo el mundo es consciente, todos los medios lo publican y todo el mundo sabe, que vienen, también, de todos los países, incluso donde hay leyes más permisivas para procurarse el aborto, y tan solo las autoridades sanitarias, la fiscalía y las fuerzas de orden parecen ignorarlo y requieren de un clamor de denuncias de “Le Monde”, “Daily Telegraph” y de la Televisión Danesa DR1, para hacer caso a una denuncia particular....

No es un cuestionamiento de la ley del aborto, que podrá ser modificada, ampliada ó desarrollada. Ni mucho menos discusión del derecho de la mujer a interrumpir el embarazo. Se trata del cumplimiento de la Ley vigente, porque en un sistema democrático no tiene sitio la libre creación del derecho según convenga.

Rousseau, lo expresó de la forma siguiente: “Un pueblo libre obedece, pero no sirve; tiene jefes, pero no dueños; obedece a las leyes pero nada más que a las leyes y es por la fuerza de las leyes por lo que no obedece a los hombres”.

Publicado en Redacción Médica el Jueves 29 de Noviembre de 2007.Número 674.Año III

SETENTA PROPUESTAS PARA UNA MEJOR LEY DEL MENOR

Importante iniciativa la de Arturo Canalda, Defensor del Menor de la Comunidad de Madrid, quien ha remitido a los partidos políticos setenta propuestas sobre distintos aspectos que afectan a los menores y que considera que podrían ser contempladas en los programas electorales que están elaborando de cara a las elecciones del próximo mes de marzo, siempre desde la perspectiva de primar el interés superior del menor.

De esta forma, Arturo Canalda aboga por el cumplimiento íntegro de condena para delincuentes sexuales cuyas víctimas son menores de edad, así como por modificar el Código Penal fijando una edad mínima como un presupuesto más en el tipo de violación además de la fuerza o intimidación ya previstos, ya que en el Código actual no se contempla. "Ello ha llevado a que en algún caso no se haya podido valorar como violación y sí como abuso sexual, los abusos cometidos en niños muy pequeños, lo que lleva aparejada una pena sensiblemente menor", aspectos estos no contemplados en su día por el ex ministro de Justicia Juan Fernando López Aguilar cuando presentó en su día las líneas generales de la reforma de la Ley del Menor, en la que se preveía un endurecimiento de las penas de internamiento que, en los casos de delitos más graves y los que se cometen por bandas organizadas, supondrían elevar en tres años el límite máximo de ocho previsto en la actualidad.

El Defensor del Menor considera igualmente que es preciso hacer un seguimiento médico y psicológico exhaustivo posterior al cumplimiento de la condena, pero también elevar la edad mínima para consentir las relaciones sexuales, siguiendo el consejo para España del Comité de los Derechos del Niño de la ONU.

Canalda cree necesario además valorar la inclusión del tramo 12-14 años en la Ley Orgánica 5/2000, asignando medidas educativas adecuadas y diferenciadas a estos menores, y endurecer las medidas de la Ley Orgánica 5/2000 para las infracciones más graves, lo que debe ser respaldado si tenemos en cuenta el desfase de las edades citadas para la aplicación de esa ley al ponerla en relación con la Ley 41/2002 de 14 de noviembre, Básica Reguladora de Autonomía de los Pacientes, en la que el menor con 16 años cumplidos presta su consentimiento al tratamiento sanitario, y el médico debe escuchar la opinión del menor si tiene los 12 cumplidos. Estableciéndose de esta forma con carácter general la edad o los criterios a los que hay que atender para valorar el grado de madurez del menor, o, como se dice en la doctrina francesa, “la mayoría médica”, que suele fijarse en los 15 años de edad. Nuestro Derecho sigue la influencia del Acta sobre Derecho de Familia Inglesa que la sitúa en los 16 años y distingue, además, según las características de la intervención médica.

Igualmente plantea entre sus propuestas una modificación de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en relación con la responsabilidad administrativa de los menores que cometen este tipo de infracciones.

A juicio del Defensor del Menor esta Institución tiene una visión privilegiada de los problemas de la infancia, desde una perspectiva transversal, que concreta en un trabajo diario de atención de quejas, demandas de información y consultas, elaboración de informes, publicaciones y estudios y la supervisión de las actuaciones que la Administración y entidades públicas o privadas llevan a cabo en relación con los menores.

Las 70 propuestas abarcan ámbitos como los menores víctimas, situaciones de riesgo y malos tratos, cuestiones relativas a la salud (incluyendo enfermedades, discapacidad, trastornos del comportamiento alimentario, o salud mental), utilización de las Tecnologías de la Información y la Comunicación, menores inmigrantes, menores en centros penitenciarios, drogas, trabajo infantil, menores desaparecidos, familia, menores infractores, educación, protección sociocultural, medio ambiente y espacio urbano.

Importantes son igualmente las implicaciones jurídicas del menor en la asistencia sanitaria, que siguen siendo una asignatura pendiente para los profesionales sanitarios, razón por la que deberían facilitarse la constitución de grupos formativos y mesas de trabajo del estilo de las organizadas desde el Derecho Sanitario para tratar las implicaciones jurídicas del menor ante la asistencia sanitaria.

70 propuestas como las presentadas por el Defensor del Menor de la Comunidad de Madrid Arturo Canalda ponen de manifiesto que junto a esta necesaria iniciativa, la Ley del Menor se encuentra en una situación insostenible, aunque su filosofía sea buena. Necesita medios y cambios que acaben con el rechazo social y la sensación general de impunidad.

Publicado en Redacción Médica el Martes 27 de Noviembre de 2007.Número 672.Año III

LA UTILIZACIÓN DE DATOS CON FINES DOCENTES Y CIENTÍFICOS

Tras el 24 de octubre de 2007, fecha en la vencía el periodo de adaptación para aquéllos que utilizan un formato no automatizado para el tratamiento de datos de carácter personal, en el sector sanitario se está produciendo una auténtica eclosión en lo que se refiere a consultas, revisiones de los procesos adaptados y en general, preocupación por adecuar correctamente los centros médicos a la normativa en materia de protección de datos.

Sorprende que después de un periodo de adaptación que comenzó en enero del año 2000, fecha en la que entró en vigor la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, exista tanta incertidumbre acerca de la aplicación de la Ley.

Uno de los aspectos más llamativos es la ausencia de protocolos en la presentación de ponencias o publicación de trabajos que incluyan el estudio de casos clínicos que implican un tratamiento de los datos de los pacientes que han sido atendidos y diagnosticados.

Como regla general, para poder utilizar los datos de sus pacientes para finalidades distintas a la asistencia médica, se debe contar con el consentimiento expreso del paciente. Es decir, se debe informar al paciente de que sus datos se van a utilizar para actividades de investigación, docentes o científicas y éste deberá consentir. Para tener prueba de este consentimiento es conveniente que se solicite por escrito.

Otra opción, y es la que prevé la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, cuando los datos se quieran emplear para estas finalidades consiste en almacenar los datos identificativos del paciente separados de aquéllos de carácter clínico-asistencial, de manera que se garantiza el anonimato de los pacientes. Así, se tendría una base de datos de historias clínicas que se podrían manejar para fines científicos y que no permitirían identificar al paciente al que pertenecen.

Por otro lado, cuando en los estudios científicos se utilicen imágenes de los pacientes, es recomendable que se obtenga igualmente la autorización expresa del paciente. En primer lugar, se debe tener en cuenta que la imagen es un dato de carácter personal en tanto que permite identificar a una persona física. Por imagen nos referimos no solo a fotografías sino también a grabaciones, por ejemplo de intervenciones, en las que el paciente pueda resultar identificado, como sesiones de estudio realizadas utilizando técnicas de telemedicina.

La fórmula clásica de tapar o deformar la cara para evitar que se identifique al paciente a veces no es suficiente ya que puede tener signos distintivos en otras partes del cuerpo que permitan su identificación. Y por último, hay ocasiones en las que aunque se tape o se deforme la cara del paciente, se aportan datos suficientes como para que mediante la conexión de los mismos el paciente podría ser identificable (sexo, edad, iniciales, especialidad a la que acude el paciente, centro médico).

Por tanto, en el caso de utilizar imágenes deberá solicitarse al paciente su autorización, explicándosele la finalidad y el destino que vayan a tener los datos (incluyendo las imágenes y grabaciones).

El caso de la utilización de datos en estudios clínicos es sólo un ejemplo de cómo la normativa en materia de protección de datos afecta a todos los ámbitos del sector sanitario, por lo que siempre que se manejen datos de carácter personal habrá de tenerse en cuenta la normativa citada para garantizar la intimidad y la confidencialidad de los pacientes.

Publicado en Redacción Médica el Jueves 22 de Noviembre de 2007.Número 669.Año III

¿UNA NORMA INADVERTIDA?

El pasado 13 de abril de 2007 se publicó en el Boletín Oficial del Estado la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, dicha norma, tan solo por su título ya nos indica la relevancia que tiene, sin embargo es paradójico que a diferencia de otras normas recientes, como la Ley 20/2007, de 11 de julio, del estatuto del trabajo autónomo o la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales, el impacto mediático haya sido prácticamente nulo, incluso en los círculos de la prensa especializada.

Sin embargo, no podemos olvidar que dicha norma ha venido a derogar gran número de artículos de una ya vetusta norma como era la Ley de Funcionarios Civiles del Estado del año 1964, y que también deroga parcialmente la Ley de Medidas para la Reforma de la Función Pública del año 1984, con lo cual se puede atisbar el impacto de la norma teniendo en cuenta los más de dos millones y medio de funcionarios que se ven afectados por la norma.

Además, esta norma también es de aplicación directa, que no supletoria, al personal sanitario de los servicios de salud, puesto que si bien es cierto que dicho personal encuentra su regulación específica en la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, no es menos cierto que en la exposición de motivos de la Ley 7/2007 se indica la vocación universal de la norma y su aplicación a los sectores generales o específicos; en su artículo 2.3 se dice expresamente que el personal estatutario de los Servicios de Salud se regirá por la legislación específica dictada por el Estado y por las Comunidades Autónomas en el ámbito de sus respectivas competencias y por lo previsto en el presente Estatuto, con las excepciones que se relacionan, y en el artículo 2.4 se dice que cada vez que se haga mención a los funcionarios de carrera se entenderá comprendido el personal estatutario de los Servicios de Salud.

Pues bien, precisamente la importancia de dicha norma particularmente para el personal estatutario de los servicios de salud se hace patente por ejemplo en ese artículo 2.4 puesto que el hecho de establecer que son personal funcionario de carrera y no solamente funcionarios públicos tiene importantes repercusiones, como el acceso al Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en los pleitos que se inicien, ya que hasta ahora les quedaba vetado al personal estatutario por interpretación de nuestro Alto Tribunal (el Tribunal Supremo interpretó por Auto de 28 de febrero de 2000 que no eran funcionarios de carrera sino solo funcionarios públicos).

Por otro lado en nada obsta que no se le aplique al personal Estatutario la carrera profesional, las retribuciones complementarias o la movilidad voluntaria definidas en la Ley 7/2007, puesto que todos estos aspectos vienen ya regulados en su propia legislación sectorial adaptada a sus especialidades características.

Por tanto, y evidenciada la importancia de dicha norma, cabría preguntarse a qué se debe su poca repercusión, particularmente en el sector sanitario, y quizás podamos achacar dicha circunstancia al desconocimiento del alcance de la norma al personal estatutario, ya que con anterioridad la legislación de funcionarios se les aplicaba tan solo de manera supletoria, sin embargo debe hacerse hincapié en su aplicación directa, lo cual exigirá a todos los juristas especializados mirar más allá del Estatuto Marco a la hora de defender y asesorar al personal Estatutario de lo servicios de salud.

Publicado en Redacción Médica el Martes 20 de Noviembre de 2007.Número 667.Año III

CONSENTIMIENTO E INTERVENCIONES CORPORALES OBLIGATORIAS

Como es bien sabido, en materia sanitaria, lo normal o usual es encontrarse con actuaciones queridas o consentidas por los sujetos particulares, actuaciones éstas que, tanto en el ordenamiento jurídico estatal como en el autonómico se canalizan a través de la institución del denominado “consentimiento informado”.

El otorgamiento del paciente del consentimiento para la práctica de cualquier intervención, obtenido después de la información prestada por parte del facultativo encargado del paciente, es la regla general de actuación por parte de los profesionales sanitarios, habiéndose normativizado esta forma de actuación de forma tal que el artículo 2 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica, norma esta dimanante del Convenio del Consejo de Europa para la Protección de los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser Humano Respecto de las Aplicaciones de la Biología y la Medicina, que detalla los principios básicos que inspiran la misma, reiterando el carácter de voluntariedad de las intervenciones.

Pero, frente a esta regla general de la voluntariedad de los tratamientos sanitarios, con fundamento en el consentimiento informado, existen casos que la doctrina define como “intervenciones corporales obligatorias” o “tratamientos sanitarios obligatorios”.

En el primero de los casos anteriormente expuestos, esto es en las intervenciones corporales obligatorias, no nos hallamos propiamente ante tratamientos sanitarios porque la finalidad de la intervención es distinta de la salvaguarda de la salud individual o colectiva. Normalmente está dirigida a otros fines de interés público en el seno de un proceso y, sobre todo, en el ámbito del proceso penal, estribando el problema fundamental inherente a dichas intervenciones en dilucidar las posibilidades de actuación de los profesionales sanitarios y los límites a dichas injerencias.

La segunda de las cuestiones antes mencionadas, es decir, los tratamientos sanitarios obligatorios, cuestión ésta en la que tenemos que insistir en que se tratan de una excepción a la regla general del consentimiento informado, los mismos se hallan previstos, normativamente, para dos supuestos de hecho como son los siguientes:

El primero de dichos supuestos de hecho se refiere a aquellos casos en que se pone en riesgo la salud pública, o la salud de terceros. Para este caso existen en el ordenamiento jurídico previsiones específicas de intervención sanitaria coactiva. En este caso estamos hablando, normalmente, de enfermedades infecto contagiosas, donde el principio de proporcionalidad (en los tres aspectos que la jurisprudencia ha ido conformando, esto es, como intervención necesaria, adecuada y proporcionada “stricto sensu”, resultará capital para su legalidad.

El segundo supuesto de excepción al principio del consentimiento del interesado es el que se refiere a aquellos delicados y contados casos en los que no se halla propiamente en juego la salud de terceros, sino únicamente la propia salud del sujeto afectado. Son supuestos en los que, por ejemplo, el sujeto no es capaz de dar un consentimiento válido puesto que el paciente es una persona que, jurídicamente o de hecho, no son capaces y su falta de consentimiento o su negativa a prestarlo no es suficiente para impedir un tratamiento. Pero también dicha excepción se plantea actualmente con una cuestión que podría considerarse como conexa a la huelga de hambre, como acontece con los trastornos alimentarios, como la anorexia o la bulimia, cuestiones éstas en las que se producen con cierta habitualidad tratamientos coactivos, en algunos casos incluso con ingreso hospitalario donde se lleva a cabo la prestación sanitaria y la alimentación forzada.

Pero no acaba aquí el elenco de supuestos descriptivos de los tratamientos obligatorios, sino que existen otros también muy delicados, en los que se han planteado intervenciones sanitarias coactivas y donde es difícil hablar de un defecto de consentimiento o de una incapacidad para la prestación del miso, como acontece con el caso de los huelguistas de hambre en una institución penitenciaria, caso este en el que existen resoluciones del Tribunal Constitucional al respecto, en las cuales, con votos particulares disidentes, se dio una salida jurídica al tema – no sabemos si del todo acertada – a partir sobre todo de su calificación como un supuesto específico de relación de sujeción especial que existe entre los reclusos y la Administración Penitenciaria, y circunscrita a la validez constitucional de esta intervención exclusivamente al supuesto de los internados en un centro penitenciario, con expresa exclusión de trasladar la doctrina constitucional contenida en la resolución judicial a otras hipótesis con las que guarde cierto grado de semejanza.

Si, en principio y como se dijo antes, el elemento legitimador de la actuación médica es el consentimiento informado del paciente – y por eso lo exige la ley – el acto médico sin tal consentimiento supone, también en principio, una violación de la esfera de la intimidad de la persona, un atentado contra su autonomía y dignidad, y, a veces, una intromisión ilegítima en la intimidad corporal de la persona. Pero, también como se dijo antes, el ordenamiento jurídico contempla una serie de situaciones de hecho en las cuales – excepcionalmente – puede imponerse un acto médico a una persona.

Pero debe hacerse una mención importante y esta es la siguiente: si la intervención obligatoria excluye la necesidad de consentimiento, no siempre excluye la obligación de informar.

Publicado en Redacción Médica el Jueves 15 de Noviembre de 2007.Número 664.Año III

LAS INCOMPATIBILIDADES INTERPROFESIONALES DESDE LA LEY

Cuando la exposición de motivos de la Ley de Sociedades Profesionales, analizando la evolución de la actividad de los profesionales, entiende que el ejercicio aislado tradicional se ha sustituido por la llamada labor de equipo, por lógica consecuencia de la creciente complejidad de las propias actividades profesionales y de las ventajas que derivan de la especialización y división del trabajo, se empieza a vislumbrar la especial preocupación que se ha mostrado en la regulación de las sociedades profesionales multidisciplinares, puesto que a simple vista se evidencia que va a ser un asunto sensible al implicar los intereses, en ocasiones confrontados, de diferentes profesiones.

De este modo en el artículo 3 de la normas se establece que las sociedades profesionales podrán ejercer varias actividades profesionales, siempre que su desempeño no se haya declarado incompatible por norma de rango legal o reglamentario.

Por su parte, la Disposición final segunda de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales, autoriza al Consejo de Ministros para que, oídas las respectivas Organizaciones Colegiales, regule mediante real decreto el ejercicio profesional en el seno de las sociedades que tengan por objeto el ejercicio de varias actividades profesionales y el régimen de incompatibilidades que sea aplicable a las sociedades profesionales y a los profesionales que en ellas desarrollen su actividad.

El matiz es el que establezca “oídas las respectivas organizaciones colegiales”, cambiando de esta forma el esquema de elaboración normativa de los estatutos de las distintas profesiones, que se aprueban también por Real Decreto, pero a “propuesta” de las Organizaciones Colegiales. La Ley de Sociedades Profesionales prescinde de la necesidad de la propuesta por las Corporaciones Profesionales, pasando simplemente a “oír”. Modificación a tener en cuenta en los futuros estatutos de las Profesiones que no podrán regular ya las incompatibilidades entre distintas actividades profesionales, aunque sí otras actividades o titularidad de intereses económicos en sectores determinados.

Vista la opción elegida para regular el régimen de incompatibilidades entre distintas profesiones, cabe sospechar que lo que se pretenda no sea tanto una regulación garantista, como a priori cabía pensar, sino que lo buscado sea intentar evitar la confrontación de intereses corporativos mediante la flexibilización del régimen de incompatibilidades.

Sin embargo, lo que no se puede obviar es que el régimen de incompatibilidades debe ser rígido, porque más allá de que las Corporaciones puedan defender en ocasiones los intereses de una profesión de manera poco flexible, dependiendo del régimen de incompatibilidades que se realice, dicho régimen lo que precisamente pretende evitar es que la sociedad profesional sea un disfraz o un mecanismo de convergencia de intereses perjudiciales para quien requiere esos servicios profesionales y, por otro lado, porque una regulación deficiente podría afectar a los principios deontológicos que rigen a una o varias profesiones, además de que quien acude a solicitar esos servicios profesionales debe poder encontrar las suficientes garantías sobre la libertad e independencia de quien se los presta sin estar sometido a intereses espurios.

Por tanto, los Estatutos profesionales y demás normas colegiales deberán modificarse igualmente en este aspecto y no solo en los correspondientes a la creación de registros.

Publicado en Redacción Médica el Martes 13 de Noviembre de 2007.Número 662.Año III

LOS REGISTROS DE SOCIEDADES PROFESIONALES Y LOS COLEGIOS

La Ley 2/2007, de 15 de marzo (B.O.E. de 16 de Marzo, de Sociedades Profesionales, en vigor desde el pasado 16 de junio, posibilita conforme se indica en su Exposición de Motivos, la aparición de una nueva clase de profesional colegiado, que es la propia sociedad profesional.

A estos efectos, el art. 8 de la Ley contempla una doble inscripción de las sociedades profesionales: la que debe practicarse en el Registro Mercantil y la que debe producirse en el Registro de Sociedades Profesionales del correspondiente Colegio Profesional, siendo ésta última la que determina su incorporación como Colegiado.

La inscripción del Registro Mercantil es consecuencia por un lado del régimen normativo al que se someten las sociedades profesionales, que es, en primer lugar, el establecido en la Ley de Sociedades Profesionales y, en lo no dispuesto en la misma, las normas correspondientes a la forma social adoptada (Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, Ley de Sociedades Anónimas, sociedades comanditarias...).

La sociedad profesional puede tener una denominación objetiva o subjetiva. Cuando la denominación sea subjetiva se formará con el nombre de todos, de varios o de alguno de los socios profesionales, debiéndose tener en cuenta que el mantenimiento en la denominación social del nombre de quien hubiere dejado de ser socio, y que deba responder personalmente por las deudas sociales, no implicará su responsabilidad personal por las deudas contraídas con posterioridad a la fecha en que haya causado baja en la sociedad.

Debe hacerse constar que, en la denominación social debe figurar, necesariamente, junto a la indicación de la forma social de que se trate (sociedad de responsabilidad limitada, sociedad anónima...) la expresión “profesional”, pudiendo ambas indicaciones incluirse de forma completa o abreviada. La denominación abreviada de las sociedades profesionales se forma con la letra “p”, correspondiente al calificativo de “profesional”.

Con carácter obligatorio, el contrato de sociedad profesional debe formalizarse en escritura pública, debiendo dicha escritura constitutiva de la sociedad profesional recoger las menciones y cumplir los requisitos contemplados en la normativa que regule la forma social adoptada (sociedad comanditaria, sociedad limitada, sociedad anónima, sociedad laboral...), debiendo expresar también en todo caso los siguientes extremos:

La identificación de los otorgantes de la escritura pública, especificando si son o no socios profesionales.El Colegio Profesional al que pertenecen los otorgantes y su número de colegiado, requisito éste que debe acreditarse mediante la expedición del correspondiente certificado colegial, en el que consten sus datos identificativos , así como la habilitación para el ejercicio de la profesión.La actividad o actividades profesionales que constituyan el objeto social.La identificación de las personas que se encarguen inicialmente de la administración y representación expresando la condición de socio profesional o no de cada una de ellas.

La escritura pública de constitución de la sociedad profesional como decíamos deberá ser inscrita en el Registro Mercantil, teniendo esta escritura carácter constitutivo, es decir que con la inscripción en el Registro Mercantil adquiere personalidad jurídica la sociedad profesional.

En la inscripción , además de las menciones exigidas por la normativa vigente para la inscripción de la forma societaria de que se trate (sociedad comanditaria, anónima, de responsabilidad limitada, laboral...), se harán constar, obligatoriamente, los siguientes extremos:

- Denominación o razón social y domicilio de la sociedad.

- Fecha y reseña identificativa de la escritura pública de constitución y notario autorizante, así como la duración prevista de la sociedad si ésta se hubiera constituido por tiempo limitado.

- La actividad o actividades profesionales que constituyan el objeto social.

- La identificación de los socios profesionales y no profesionales y, en relación con los primeros, el número de colegiado y Colegio Profesional de pertenencia.

- La identicación de las personas que se encarguen de la administración y representación de la sociedad, expresando la condición de socio profesional o no de cada una de ellas.

La sociedad profesional, igualmente, deberá ser inscrita en el Registro de Sociedades Profesionales del Colegio Profesional que corresponda a su domicilio, a los efectos de su incorporación al mismo y de que éste pueda ejercer sobre aquélla las competencias que le otorga el ordenamiento jurídico sobre los profesionales colegiados.

Los Registros Colegiales deberían contener dos apartados o secciones tanto para la inscripción de aquellas sociedades profesionales cuyo objeto social exclusivo lo sea el ejercicio de la Medicina ú Odontología como para la inscripción en otra sección de las Sociedades Multidisciplinares, en las que se inscribirán aquellas sociedades entre cuyas actividades profesionales que constituya su objeto social figure el ejercicio de la medicina y ú odontología. En este último supuesto una vez practicada la inscripción, el Colegio dará también traslado de ello a los demás colegios Profesionales que proceda a los efectos señalados en el art. 8.6 de la Ley 2/2007, de 15 de marzo.

Publicado en Redacción Médica el Jueves 8 de Noviembre de 2007.Número 660.Año III

RESPONSABILIDAD Y BIOEQUIVALENCIA

Cuando en el año 2000 se publicó la Orden del Ministerio de Sanidad y Consumo de 13 de julio, por la que se determinaron los conjuntos homogéneos de prestaciones de especialidades farmacéuticas y se aprobaron los precios de referencia, se evidenció por los profesionales afectados por la misma que dicha norma adolecía de no pocos defectos, siendo impugnada ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

El término bioequivalencia se refiere a la velocidad y proporción en que el mismo principio activo de dos medicamentos «iguales» alcanza la circulación sistémica, o lo que es lo mismo, a la misma biodisponibilidad que tienen dos formas farmacéuticas del mismo fármaco cuando se comparan. De dicha definición se evidencia el carácter eminentemente técnico y científico del concepto. Sin embargo y a pesar de ser evidente dicha circunstancia, en el procedimiento que se siguió contra dicha norma, la Audiencia Nacional determinó que, a pesar de lo solicitado, no era necesaria la práctica de prueba pericial alguna porque no se consideraba necesaria la aportación de conocimientos científicos para la apreciación de los hechos.

Ante dicha circunstancia lo que se evidencia es como en ocasiones, en el ámbito jurídico, nuestros tribunales, a la hora de estudiar cuestiones de gran trascendencia para el ámbito profesional, en éste caso médico y farmacéutico, e incluso de gran importancia desde la perspectiva del derecho a la salud de los ciudadanos, estudia como una cuestión exclusivamente jurídica lo que no lo es desde el punto de vista exclusivamente fáctico, y esto tiene implicaciones de gran calado, puesto que si se deja al margen lo científico estudiándolo como una cuestión jurídica, lo más probable es que se incurra en errores cuyos efectos, dependiendo del asunto, pueden tener una repercusión importante.

De éste modo en lo que se refiere, específicamente, a la responsabilidad profesional del médico dimanante de los daños hipotéticos que pudieran producirse por la dispensación de principios activos o por la sustitución de marcas comerciales, sin que se aprecie la bioequivalencia entre ellos, resulta claro la sustitución del fármaco prescrito por el médico por otro diferente, aunque tenga igual composición, forma farmacéutica, vía de administración y dosificación, debe administrarse con prudencia. No debe olvidarse que es el médico el único profesional sanitario con facultad para ordenar la prescripción de medicamentos y productos sanitarios y por consiguiente como regla general el farmacéutico debe dispensar el medicamento prescrito por el médico y no cualquier otro.

Y lo mismo acontecería con los farmacéuticos que dispensasen aquellos fármacos (productos activos) o que sustituyeran indebidamente las marcas comerciales cuando no quede acreditado la bioequivalencia entre dichos productos, al regirse la responsabilidad profesional de estos profesionales sanitarios por las mismas pautas que la de los médicos.

Por ello, el farmacéutico debe dispensar el medicamento prescrito por el médico y, con carácter excepcional, cuando por desabastecimiento no se disponga del medicamento prescrito y concurran razones de urgencia en su dispensación, el farmacéutico, advirtiendo previamente al paciente, podrá sustituirlo por otro de igual composición, forma farmacéutica, vía de administración y dosificación, siempre que se haya demostrado su bioequivalencia porque, aun cuando la Ley de Garantías y Uso Racional de los Medicamentos y Productos Sanitarios no haga referencia al requisito de la bioequivalencia, la falta de actividad curativa o la producción de daños por la dispensación de productos no bioequivalentes podría constituir causa legítima de responsabilidad profesional.

Y lo mismo podría decirse de la responsabilidad de las Administraciones Públicas Sanitarias que, al amparo de lo dispuesto en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, podrían ser responsables de los daños que produjeran sus funcionarios, trabajadores o agentes cuando, por el incumplimiento de la obligación “in vigilando”, indujeran o permitieran la producción de daños a la salud como consecuencia de la administración de sustancias medicamentosas privadas de acción curativa o que produjeran daños por falta de bioequivalencia.

De éste modo se evidencia la relevancia de la cuestión a debate, sin embargo, en éste asunto finalmente el sentido común ha primado, ya que el Tribunal Supremo, casando lo evidente, y en consonancia con lo solicitado por la parte recurrente, el Consejo General de Colegios Oficiales de Médicos, estimó que efectivamente, el determinar la bioequivalencia de los medicamentos de los conjuntos homogéneos para verificar si concurren los presupuestos legales de la formación de dichos conjuntos, es una cuestión técnica de carácter esencial para resolver el debate jurídico en cuestión.

No obstante y a pesar de esto, debe destacarse el problema que lleva aparejado el asunto, puesto que al final, la norma impugnada, data de mediados del año 2000 y estando en 2008, todavía no podemos saber la adecuación a derecho de la Orden impugnada, toda vez que al casarse la sentencia en el sentido de retrotraer las actuaciones para que se proceda a practicar la prueba pericial correspondiente ante la Audiencia Nacional, se condena a que éste asunto no tenga una solución definitiva hasta dentro de un número indeterminado de años.

De éste modo tendremos que esperar aun un tiempo para conocer la adecuación a derecho de cuestiones tan trascendentes como si el contenido en lactosa o sacarosa como excipiente de determinados conjuntos homogéneos impide determinar la bioequivalencia de esos productos, si el que estén los comprimidos ranurados o no afecta a la dosis a suministrar y por tanto a la bioequivalencia o si existe falta de correspondencia entre las formas farmacéuticas presentadas. Simplemente esperemos que estas lagunas normativas no conlleven ningún perjuicio para la salud de nadie.

Publicado en Redacción Médica el Martes 6 de Noviembre de 2007. Número 658.Año III