La entrada en vigor el pasado día 11 de febrero de la reforma laboral, mediante el Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, supone importantes cambios en el modelo de relaciones laborales vigente hasta la fecha, llamando la atención que dada la ya anunciada conflictividad social que la reforma pueda generar, no se haya regulado la huelga, derecho que nuestra Carta Magna otorga a todos los trabajadores para que puedan defender sus intereses., pero que sigue rigiéndose en nuestro país por una norma preconstitucional, con modificaciones impuestas por el tribunal Constitucional.
Modificaciones algunas muy importantes y alguna polémica como la Sentencia en virtud de la cual interpretó que “el contexto huelguístico” en el que se desarrollan unos hechos, como en el caso del derecho de huelga debe ser tenido como atenuante, hasta llegar a la exculpación del delito de coacción o la violencia. Es decir el que unos huelguistas invadieran el despacho de un concejal, empujaran a un policía y le dijeran “quítate de en medio, guardia de mierda”, provocaran una crisis en una mujer embarazada e impidieran trabajar a los que no querían secundar la huelga, considera que estas actuaciones, llevadas a cabo por dos miembros de un piquete, no son punibles, porque, entre otras cosas, hay que enmarcarlas en “el contexto huelguístico”, además de que el derecho de huelga actúa como excluyente de la “antijuricidad de una conducta, aunque esté tipificada en el Código Penal.
Es evidente que el recurso a la huelga es un derecho humano fundamental y un logro de la justicia social. La Constitución Española, confiere ese derecho a todos los trabajadores para que puedan defender sus intereses. Añadiendo que el ejercicio del derecho a la huelga estará regulado por una ley que establecerá las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad. Desde entonces la huelga se sigue rigiendo por una norma preconstitucional, vigente con modificaciones impuestas por el tribunal Constitucional, como es el Real Decreto Ley de Relaciones de Trabajo de 4 de marzo de 1977, marco básico que establece las pautas legales por las que debe discurrir el funcionamiento normal del derecho, pero no es la norma que debiera, hoy en día, regular un derecho que desde la promulgación de la ley ha evolucionado de forma progresiva por la dimensión de las empresas, de su forma de gestión, y por el desarrollo del estado social y democrático tras la entrada en vigor de la Constitución.
Tras pocos y fallidos intentos legislativos, no se ha promulgado todavía en España la Ley de Huelga, que encarga la Constitución. El Decreto citado y la labor jurisprudencial tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, especialmente desde la importantísima sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de abril de 1981 (BOE de 25 de abril de 1981), han fijado los límites objetivos, subjetivos, titularidad, modo de ejercicio, procedimientos y otros elementos trascendentales del derecho de huelga. Ello exige una ley ambiciosa, dinámica y completa de este derecho que consagre el dialogo, el respeto, la negociación, la convivencia pacífica y la libertad, como principios universales y deseables. Que aunque difícil de delimitar en líneas generales, se hace más que necesaria, en lo que respecta a regulación de los derechos de información o “piquetes” informativos y ocupación de locales, a la par que los derechos del empresario, así como los límites claros de ejercicio del derecho en servicios esenciales de la comunidad, entre la que estaría la huelga sanitaria y desde luego que no permita el uso arbitrario de la coacción o la violencia. La ya anunciada conflictividad social contra la nueva reforma laboral pondrá de manifiesto esta necesidad.
Publicado en Redacción Médica el Martes, 28 de febrero de 2012. Número 1632. Año VIII.
El pasado 8 de febrero el Tribunal Supremo emitió una Sentencia por la que a través de la anulación de un artículo del Reglamento 1720/2007, de 21 de diciembre, que desarrollo la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, intenta aclarar la necesidad de obtener el consentimiento previo.
El Tribunal Supremo tuvo dudas a la hora de interpretar la necesidad de pedir el consentimiento de los titulares de los datos, y las excepciones que existen al mismo, dado que el artículo 7. f) de la Directiva 95/46/CE, relativa a la protección de las personas físicas, configura este principio de manera distinta a como lo hacía la Ley Orgánica de Protección de Datos, por ello elevó al Tribunal de Justicia de la Unión Europea una cuestión prejudicial sobre su interpretación. El asunto en el que se planteó la cuestión viene ya de lejos. En el año 2008 la Federación de Comercio Electrónico y Marketing Directo (actualmente Adigital) y la más conocida Asociación Nacional de Establecimientos Financieros (ASNEF) recurrieron ante el Tribunal Supremo el Reglamento 1720/2007. Los sectores del marketing online y de gestión de morosos consideraban que la legislación española era excesivamente restrictiva debido a que la Ley Orgánica de Protección de Datos exigía que para realizar tratamiento y/o la cesión de datos de carácter personal, sin el consentimiento del usuario, debía existir un interés legítimo, y que los datos que se utilizaban estuvieran en fuentes accesibles al público. Sobre las fuentes accesibles al público las mismas debemos decir que son ficheros que puedan ser consultados libremente sin más requisito que el pago de una contraprestación.
La conclusión a la que llega el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y que es reproducida en la Sentencia del Tribunal Supremo, es que la normativa española se excede a la hora de regular, añadiendo una obligación adicional para manejar datos de carácter personal sin consentimiento de su titular, en concreto, la necesidad de que los mismos figuren en fuentes accesibles al público. Dado este resultado la mayoría de las entidades que han sido multadas por la Agencia Española de Protección de Datos en base al artículo derogado estudian la posibilidad de emprender reclamación para la recuperación del dinero pagado, mientras que la propia Agencia ha emitido una nota de prensa en la que anuncia la Sentencia y defiende que sus posicionamientos son válidos incluso con la nueva configuración del principio de consentimiento.
A pesar de la primera alarma que ha provocado esta Sentencia, no supone en realidad y a efectos prácticos, un cambio sustancial en el régimen existente actualmente, ya que no hay que olvidar que el deber de información regulado en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Protección de Datos sigue existiendo, lo que implica la obligación de informar sobre la captación de los datos personales de forma previa a su tratamiento.
Dejando como excepción al consentimiento la existencia de un interés legítimo, ni el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ni el Tribunal Supremo, dan carta libre para la comercializar con datos personales. De hecho, la necesidad de acreditar este interés es aún más difícil, ya que obliga a ir justificando caso por caso la existencia del mismo. Por último, es importante recordar que esta sentencia no afecta a las comunicaciones comerciales efectuadas por vía electrónica (la mayoría, hoy en día) porque la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico sigue prohibiendo el envío de comunicaciones que no hayan sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios.
Publicado en Redacción Médica el Jueves, 23 de febrero de 2012. Número 1629. Año VIII.
Por fin, tras más de cuatro años de espera, se han regulado los requisitos básicos de autorización y funcionamiento de los Biobancos con fines de investigación biomédica y del tratamiento de las muestras biológicas de origen humano, así como también el funcionamiento y organización del Registro Nacional de Biobancos para investigación biomédica, todo ello a través del Real Decreto 1716/2011.
La disposición final tercera de la Ley 14/2007, de 3 de julio, de Investigación Biomédica, facultó al Gobierno para dictar las disposiciones que resultasen necesarias para el desarrollo y ejecución de esta ley, entre las que mencionaba expresamente los requisitos básicos de autorización de los centros, servicios y equipos biomédicos relativos a la obtención y utilización de cualquier material biológico de origen humano con fines de investigación biomédica, y el funcionamiento y organización del Registro Nacional de Biobancos para Investigación Biomédica.
De conformidad con el espíritu de la Ley 14/2007, de 3 de julio, las disposiciones del Real Decreto 1716/2011 serán de aplicación a la utilización de muestras biológicas con fines de investigación científica y técnica, lo cual incluye la innovación y el desarrollo como fin principal o secundario de la obtención, almacenamiento o cesión de las mismas, debiendo ser respetados los derechos de los sujetos siempre que se utilice su material biológico para obtener nuevos conocimientos científicos, confirmar hipótesis, o realizar actividades de adecuación tecnológica, controles de calidad, docencia, etc.. Siendo su ámbito de investigación la Biomedicina, es decir abarcando las distintas disciplinas dedicadas al estudio de la salud humana, por lo que deberá excluirse la investigación forense regulada en la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN.
Esta nueva regulación distingue entre el régimen general para el tratamiento de muestras biológicas con fines de investigación biomédica y el régimen específico que ha de aplicarse cuando este tratamiento se lleva a cabo en un Biobanco. En ambos casos, se insiste en la vinculación a los principios establecidos en la Ley 14/2007, de 3 de julio, con un énfasis especial en la necesidad de consentimiento expreso y escrito para la obtención y utilización de las muestras, en la obligación de respetar el derecho a la intimidad y a la autodeterminación informativa, y en la gratuidad de todo el proceso de tratamiento de las muestras. Se desarrolla el régimen de obtención y utilización de muestras de personas fallecidas, basado en los principios de la Ley 14/2007, de 3 de julio, y en los ya asentados en nuestro ordenamiento jurídico para la utilización de material biológico tras la muerte conforme a la Ley 30/1979, de 29 de octubre, sobre extracción y trasplante de órganos, y a su normativa complementaria. Estos principios se refieren al respeto a la voluntad del sujeto en vida y a la solidaridad y participación ciudadana en el progreso científico.
Con el fin de asegurar que la circulación de las muestras se mantenga en un entorno que preserve la tutela efectiva de las garantías debidas, este Real Decreto identifica las posibles fuentes de muestras que puedan ser almacenadas en un Biobanco o conservadas en una colección, o directamente destinadas a un proyecto de investigación concreto, de modo que el intercambio se lleve siempre a cabo bajo un convenio o acuerdo documentado entre las partes.
De conformidad con el artículo 1.3 de la Ley 14/2007, de 3 de julio, la investigación biomédica a la que se refiere esta nueva regulación incluye la investigación de carácter básico y la clínica, con la excepción en este último caso de los ensayos clínicos con medicamentos y productos sanitarios, que se regirán por su normativa específica, si bien quedan incluidas en el ámbito de aplicación de este Real Decreto las muestras biológicas de origen humano que hayan sido obtenidas en ensayos clínicos con medicamentos y productos sanitarios, siempre que se vayan a utilizar con fines de investigación biomédica.
Finalmente y con la finalidad principal de dar publicidad a la existencia de estos establecimientos y facilitar que la comunidad científica pueda acceder al material que albergan, y servir a la vez como medio de control, se establece el funcionamiento y organización del Registro Nacional de Biobancos para Investigación Biomédica, tal como prevé la Ley 14/2007, de 3 de julio.
Publicado en Redacción Médica el Jueves, 16 de febrero de 2012. Número 1624. Año VIII.
La captación de imágenes con fines de vigilancia es una práctica muy extendida en nuestra sociedad. Generalmente la instalación de cámaras de videovigilancia supone garantizar la seguridad de los bienes y las personas o bien verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales en entornos empresariales. Ambas finalidades, en todo caso, constituyen bienes valiosos dignos de protección jurídica, pero sometidos al cumplimiento de la normativa relativa a la Protección de Datos y Seguridad Privada.
En este sentido, y dado el incremento que últimamente se estaba experimentando en lo relativo a las instalaciones de sistemas de cámaras y videocámaras con fines de vigilancia, por parte de la Agencia Española de Protección de Datos, se emitió instrucción donde se regulaba de manera taxativa el tratamiento de datos personales con fines de vigilancia a través de sistemas de cámaras o videocámaras.
Esta Instrucción comprende la grabación, captación transmisión, conservación y almacenamiento de imágenes, incluida su reproducción o emisión en tiempo real, así como el tratamiento que resulte de los datos personales relacionados con aquéllas. Ahora bien, junto con este tipo de actuaciones han surgido otras, relativamente similares, para conseguir disuadir a personas y por consiguiente garantizar la seguridad de las instalaciones del posible afectado. Entre otras, hablamos de instalar aparatos que no graban ni sonido ni imágenes, es decir, la instalación de cámaras simuladas o ficticias.
La Agencia Española de Protección de Datos se ha pronunciado sobre esta cuestión en una reciente resolución. En concreto, dicho organismo recibió un escrito por parte de la denunciante comunicando una posible infracción de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal motivada por la existencia de cámaras de videovigilancia, encontrándose una de ellas orientada a la puerta de entrada del domicilio del denunciante y no teniendo ningún distintivo informativo sobre la misma, a lo que el denunciado contestó mediante escrito que los dispositivos instalados no eran cámaras, ni tampoco ningún tipo de aparato, que permitiesen grabar y posteriormente reproducir ningún tipo de sonido y/o imagen.
En el presente caso, la Agencia dejó claro que al tratarse de cámaras simuladas, no captarían imágenes, ni por lo tanto imágenes de personas físicas identificadas o identificables, al margen de la normativa de protección de datos. No obstante resultaría plenamente fundada la imposición de una sanción ya que si en un futuro las cámaras continuasen enfocando la vía pública o propiedades ajenas al denunciado, crearía una expectativa de captación de imágenes de los viandantes. Así mismo, en cualquier momento podría, el usuario, poner en funcionamiento las mismas lesionando por ello el principio de presunción de inocencia. En consecuencia, para este tipo de instalaciones, la Agencia resuelve dictaminando la retirada de las cámaras o bien redireccionarlas cubriendo solamente la propiedad del usuario de las mismas.
Publicado en Redacción Médica el Martes, 14 de febrero de 2012. Número 1622. Año VIII.
Desde el Derecho Sanitario se viene abogando para que los sistemas de registro de eventos adversos se extiendan mucho más, hasta el mismo núcleo de la relación profesional sanitario - paciente en sentido amplio. Los errores en la sanidad existen exactamente igual que en otros ámbitos de la actividad humana, y si bien, sabemos que es imposible prevenir todos ellos, sí se pueden reducir las posibilidades de que se produzcan o se pueden crear sistemas de detección y corrección antes de que tengan consecuencias irreparables.
La falta precisamente de un registro de eventos adversos e incidencias cuya creación recomendó a los países miembros de la Unión Europea, ya en 2003 el Parlamento Europeo para garantizar la seguridad y la calidad de las prótesis mamarias, que se implantan en intervenciones de cirugía estética, ha impedido que se pueda evaluar y analizar los problemas detectados con las prótesis de silicona fabricados por la empresa Poly Implant Prothèse (PIP). Un registro que la Organización Médica Colegial, organizaciones de pacientes y la propia Sociedad Española de Cirugía Plástica Reparadora y Estética, SECPRE, solicitaron de la anterior titular del Ministerio de Sanidad, Política Social e Igualdad sin éxito, lo que probablemente hubiera permitido detectar antes lo que estaba ocurriendo. En nuestro País las prótesis mamarias de PIP se han utilizado hasta marzo del 2010 y al no existir un registro de eventos adversos e incidencias que sumase todas las roturas que se estaban produciendo no se dispuso de una información más precisa, no descubriéndose antes.
La industria de la salud se ha apoyado en la experiencia obtenida en otras industrias de alta seguridad para establecer sistemas de informes sobre incidentes que permitan el análisis y la mejora de estos. Encontrar culpables, lejos de beneficiar a una organización, la perjudica. La culpa supone un castigo y el mismo genera miedo en las personas. Este sentimiento produce en las personas la necesidad de ocultar sus errores para no verse perjudicados en lo personal y más en lo laboral. Con este comportamiento se pierde la posibilidad de encontrar el error, analizarlo y aprender de él para evitar su recurrencia. Es esta la razón del direccionamiento de la Sanidad actualmente, de establecer sistemas de reporte obligatorio que generen en el futuro la cultura de aprender del error, en definitiva seguridad clínica.
Se puede afirmar que la complejidad global de la asistencia sanitaria es tal, que resulta casi imposible prevenir el error para la totalidad de las atenciones. Pero los nuevos rumbos emprendidos para la consecución de la seguridad clínica dibujan, hoy en día, una panorámica totalmente distinta sobre la calidad y sobre la consecución de dicha seguridad clínica. Y así, los profesionales encargados de la vigilancia de la seguridad clínica saben que su tarea consiste en anticiparse y no en ir a la zaga de los acontecimientos. El círculo donde se organiza y desarrolla la política de seguridad clínica es aquél donde se obtienen regularmente informes y existen registros para la lucha contra los efectos adversos. Quienes combaten dichos efectos estudian ahora, más que nunca, las causas reales de los resultados desfavorables y utilizan métodos racionales que ayudan a resolver los problemas que se presentan.
Bruselas impulsó a principios de año esta primera evaluación para examinar si estaba justificada la alarma creada por las prótesis PIP, al tiempo que ha admitido "lagunas" en las normas de control de dispositivos médicos a escala europea y ha pedido a los Estados miembros que refuercen sus sistemas de vigilancia, aun reconociendo que los datos necesarios para examinar los riesgos en el caso de las prótesis PIP son extremadamente difíciles de recabar y, en ocasiones, de complicada evaluación, siendo entre las acciones posibles, no solo reforzar los controles de los dispositivos que se comercializan en su territorio, sino también la creación de registros de efectos adversos.
La elaboración de una cultura institucional en seguridad clínica que genere en las Instituciones y los profesionales sanitarios la adopción de prácticas seguras, es el punto de partida para disminuir al mínimo posible la incidencia de eventos adversos, y fundamental con la notificación de incidentes y efectos adversos, la creación de los registros.
Publicado en Redacción Médica el Martes, 7 de febrero de 2012. Número 1617. Año VIII.
Entre las cosas que la Ley de Plazos, Ley Orgánica 2/2010 de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, alteró en su momento, fue el convertir en derecho la violación del Derecho recogido en nuestra Constitución, cuando la protección que la Carta Magna otorga a la vida humana implica dos obligaciones para el Estado: «Abstenerse de interrumpir o de obstaculizar el proceso natural de gestación» y «establecer un sistema legal para la defensa de la vida (...)».
Las pistas anunciadas por el ministro de Justicia, Alberto Ruiz-Gallardón han sido claras reafirmando su intención de finiquitar la ley de plazos del 2010, para volver a una norma en la que solo se pueda interrumpir el embarazo en una serie de supuestos, como sucedía con la ley de 1985, aunque matizando la necesidad de corregir determinados defectos como en el caso en que se permitía abortar como consecuencia de un riesgo físico o psíquico para la madre, que terminó convirtiéndose en un coladero.
Este tercer supuesto que a nadie se le escapa era muy infrecuente, es al que se acogían más del 95 por ciento de los 97.000 abortos legales que se practicaban anualmente vigente la Ley de 1985, en nuestro país, siendo también el que mayoritariamente los médicos se negaban a diagnosticar, no tanto por objeción de conciencia, como por coherencia con la buena práctica médica y con el principio de la "lex artis ad hoc" o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, recogido en las Sts 7.2.90, 19.6.90, 11.3.91 y 23.3.93, que proclaman, como la actuación de los médicos debe regirse por esa “lex artis ad hoc”, es decir, en consideración al caso concreto, en que se produce la actuación ó intervención médica y las circunstancias en que las mismas se desarrollen y tengan lugar, así como las incidencias inseparables en el normal actuar profesional, añadiendo la STS citada de 11.3.91, que se entiende por "lex artis ad hoc", aquél criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la medicina (ciencia o arte médico) que tienen en cuenta las especiales características de su autor y, en su caso, de la influencia de otros factores endógenos para calificar dicho acto conforme o no a la técnica normal requerida
Dos concepciones antagónicas acerca del valor de la vida y de su dignidad en conflicto. Para unos es un valor fundamental que debe ser protegido sin excepciones, un bien constitucionalmente protegido. Para otros, parece tratarse de algo así como de una mera propiedad inmanente a ciertos seres, sin un valor especial, y sobre el que deben prevalecer la libertad y el bienestar de los adultos o la salud de otras personas, una medida más de planificación de la reproducción.
El reconocimiento del derecho a eliminar a un ser humano distinto de la madre y titular del derecho a la vida humana, se encuentra en estos momentos pendiente de resolución por el Tribunal Constitucional, y en opinión de muchos juristas, opinión que comparto muy probablemente vulnere nuestra regulación constitucional sobre el derecho a la vida, garantizado en el art. 15 de la Carta Magna e interpretado jurisprudencialmente por nuestro alto Tribunal cuando afirma que “la vida humana es un devenir que comienza con la gestación y finaliza con la muerte”, de modo que la Constitución no puede desproteger la vida humana “en aquella etapa de su proceso que no sólo es condición para la vida independiente del claustro materno, sino que es también un momento del desarrollo de la vida misma”.
Publicado en Redacción Médica el Jueves, 2 de febrero de 2012. Número 1614. Año VIII.
Modificaciones algunas muy importantes y alguna polémica como la Sentencia en virtud de la cual interpretó que “el contexto huelguístico” en el que se desarrollan unos hechos, como en el caso del derecho de huelga debe ser tenido como atenuante, hasta llegar a la exculpación del delito de coacción o la violencia. Es decir el que unos huelguistas invadieran el despacho de un concejal, empujaran a un policía y le dijeran “quítate de en medio, guardia de mierda”, provocaran una crisis en una mujer embarazada e impidieran trabajar a los que no querían secundar la huelga, considera que estas actuaciones, llevadas a cabo por dos miembros de un piquete, no son punibles, porque, entre otras cosas, hay que enmarcarlas en “el contexto huelguístico”, además de que el derecho de huelga actúa como excluyente de la “antijuricidad de una conducta, aunque esté tipificada en el Código Penal.
