NUEVA LEY DE AUTÓNOMOS CON NOVEDADES PARA LOS SANITARIOS

El sector sanitario privado ha venido sufriendo en los últimos años iniciativas como el derogado Criterio Técnico 62/2008 de la Dirección General de la Inspección de Trabajo que con una finalidad exclusivamente recaudatoria y sobre la base inaceptable de la presunción generalizada de fraude, en una actividad absolutamente reglada, ignoró los graves efectos “colaterales” (quizás los más importantes) sobre la gestión del Sistema

Nacional de Salud y la atención a los pacientes, lo que hizo se tuviera que establecer un nuevo Criterio Técnico, el 79/2009 sobre Régimen de Seguridad Social aplicable a los profesionales sanitarios de los establecimientos sanitarios privados, que incorporó al mismo aquellas situaciones en las que concurriera el supuesto de pluriempleo o pluriactividad, lo que supuso la incorporación a modo de garantía jurídica para las clínicas privadas del principio de prorrateo por los citados supuestos evitándose así los excesos de cotización, y desapareciendo totalmente de su texto cualquier referencia al fraude.

Y por último como disposición adicional en la Ley 27/2009, de 30 de diciembre, de medidas urgentes para el mantenimiento y el fomento del empleo y la protección de las personas desempleadas, se estableció que el personal sanitario incluido en el ámbito de aplicación del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, que presten servicios, a tiempo completo, en los servicios de salud de las diferentes comunidades autónomas y que, además, realicen actividades complementarias privadas, por las que deban quedar incluidas en el sistema de la Seguridad Social, quedarán encuadradas, por estas últimas actividades, en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos.

El trabajo autónomo en el sector sanitario tiene en España un destacado protagonismo al servicio de la generación de riqueza y de la actividad productiva y posee un importante peso específico en el mercado de trabajo, y a pesar de que a lo largo de los últimos años se han ido articulando una serie de medidas a su favor, la realidad ha sido que no se han tenido en cuenta muchas de las singularidades del trabajador autónomo sanitario, tanto en las Sociedades Profesionales, como en el ámbito de aquellos que realizan actividades complementarias privadas, por las que deban quedar incluidas en el sistema de la Seguridad Social, sin que sus obligaciones con el Sistema se hayan adecuado a esas circunstancias, y sin que se haya facilitado sus cotizaciones y reducidas sus cargas administrativas en la materia, desde un planteamiento que les permita garantizar la pervivencia de la actividad emprendedora.

Ahora la  Ley 6/2017, de 24 de octubre, de Reformas Urgentes del Trabajo Autónomo, publicada en el B.O.E., el pasado miércoles 25 de octubre, y que entró en vigor ese mismo día, estructurada en ocho títulos, siete disposiciones adicionales, una disposición derogatoria y trece disposiciones finales, incluye importantes modificaciones articulando medidas dirigidas a facilitar la cotización a la Seguridad Social y a reducir las cargas administrativas de los trabajadores autónomos, actualizando nuestra legislación e intentando equipararla al resto de regulaciones europeas. En primer lugar, se modulan los recargos por el ingreso fuera de plazo de las cuotas a la Seguridad Social de los trabajadores autónomos, reduciendo a un 10 por ciento el aplicable, si el abono se produce dentro del primer mes natural siguiente al del vencimiento del plazo de ingreso. Dicha modulación, en coherencia con los principios que informan el modelo de Seguridad Social, se extiende al resto de sujetos responsables del pago incluidos en los diferentes regímenes. También se realiza una regulación de la cotización de los trabajadores autónomos en régimen de pluriactividad que contempla de manera conjunta los diversos beneficios en materia de cotización de aquellos emprendedores que simultáneamente llevan a cabo otra actividad que les incluye en otro régimen, desde una perspectiva de reducción de cargas administrativas.

La Ley establece la ampliación de la cuota reducida de 50 euros -la denominada «tarifa plana»- para los nuevos autónomos hasta los doce meses, en lugar de los seis actuales, lo que se contempla de forma coordinada con otros beneficios ya existentes. Se desarrollan igualmente medidas para favorecer la conciliación entre la vida laboral y familiar de los autónomos, introduciéndose mejoras en los derechos colectivos de estos trabajadores.

La norma introduce varias modificaciones en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas con la finalidad de clarificar la deducibilidad de los gastos en los que incurren los autónomos en el ejercicio de su actividad, de forma que puedan contar con un elevado grado de seguridad jurídica, aclarando la deducibilidad de los gastos de suministros correspondientes a la parte de la vivienda que se encuentra afecta a la actividad económica desarrollada por el contribuyente.

Mientras que los gastos derivados de la titularidad de la vivienda, tales como amortizaciones, IBI, comunidad de propietarios, etc., sí resultan deducibles en proporción a la parte de la vivienda afectada al desarrollo de la actividad y a su porcentaje de titularidad en el inmueble, sin embargo los suministros, por su naturaleza no admiten dicho criterio de reparto, debiendo imputarse a la actividad en proporción a la parte de dichos gastos que quede acreditado que está correlacionada con los ingresos de la actividad.

Los problemas prácticos derivados de la indeterminación de los criterios a adoptar para su cuantificación, unido a las dificultades de acreditación de los factores que integran dicho cálculo, determinan la necesidad de establecer un porcentaje objetivo, correspondiente a dicho criterio, que se fija en el porcentaje resultante de aplicar el 30 por ciento a la proporción existente entre los metros cuadrados de la vivienda destinados a la actividad respecto a su superficie total, salvo que se pruebe un porcentaje superior o inferior.

Adicionalmente, se aborda la problemática vinculada a los gastos de manutención en los que incurre el propio contribuyente en el desarrollo de la actividad económica.

A tal efecto, se aclara la deducibilidad de los mismos siempre que se cumplan determinadas condiciones, en particular que se produzcan en establecimientos de restauración y hostelería y se abonen utilizando cualquier medio electrónico de pago.

En consecuencia a partir de 2018, se incluyen entre los gastos para determinar el rendimiento neto en el IRPF en estimación directa, además de las primas de seguros, que ya venían deduciéndose, los de los suministros de la vivienda habitual afectada parcialmente a la actividad económica, como agua, gas, electricidad, telefonía e Internet, en el 30 por ciento, como he indicado, de la parte proporcional a los metros cuadrados de la vivienda destinados a la actividad, así como los gastos de manutención de comida y alojamiento causados al realizar la actividad que se abonen por cualquier medio electrónico de pago en las mismas cuantías que para los trabajadores, es decir, 26,67 euros diarios si el gasto se produce en España o 48,08 euros si es en extranjero.

Un aspecto que afecta muy directamente al sector sanitario es el del exceso de cotizaciones en caso de pluriactividad que se devolverá de oficio. 

Entendiendo como pluriactividad la situación del trabajador por cuenta propia o ajena cuyas actividades den lugar a su alta obligatoria en dos o más Regímenes distintos de Seguridad Social, siendo uno de ellos por cuenta ajena, las distintas leyes de presupuestos y órdenes de cotización anuales han venido estableciendo la posibilidad de que aquellos autónomos que coticen en ese régimen de pluriactividad por una cuantía igual o superior a la que fijan tales normas soliciten la devolución del 50% del exceso, con el tope del 50% de las cuotas ingresadas en el Régimen Especial de Autónomos.

Hasta ahora, los médicos en esta situación eran quienes debían solicitar esa devolución en los 4 primeros meses del ejercicio siguiente, presentando en la Administración de la Seguridad Social el modelo de Solicitud de devolución de ingresos indebidos.

La nueva Ley del Trabajo Autónomo institucionaliza esa devolución en un nuevo apartado 1 del artículo 313 de la LGSS, y establece que, a partir de ahora, el reintegro se abonará de oficio por la Tesorería General de la Seguridad Social antes del 1 de mayo del ejercicio siguiente.

Otra de las nuevas posibilidades es la de abonar la cuota por días trabajados. Las afiliaciones, altas y bajas en el Régimen Especial de Autónomos producen efectos desde el primer día del mes de inclusión o cese. La Ley introduce la posibilidad, a partir del 1 de enero de 2018, de afiliación y hasta tres altas y bajas dentro de cada año natural con efectos a esas fechas, de forma que en esos meses solo pagarán por días trabajados, dividiéndose la cuota fija mensual por 30. El resto de las altas o bajas dentro del año tendrán efectos como antes, desde el primer día del mes.

La Ley amplía la posibilidad de que los trabajadores autónomos cambien su base de cotización de dos a cuatro veces al año. Ahora, pueden solicitarlo antes del 1 de mayo o del 1 de noviembre, con efectos al 1 de julio y 1 de enero siguiente. A partir del 1 de enero de 2018 podrán solicitarlo antes del 31 de marzo, 30 de junio, 30 de septiembre y 31 de diciembre, con efectos al 1 de abril, 1 de julio, 1 de octubre y 1 de enero del año siguiente, respectivamente, lo que permite una mejor adaptación de las cotizaciones a los ingresos del trabajador autónomo.

Todo ello se llevará a cabo a través de la modificación del Reglamento general sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, y del Reglamento general sobre cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre, dado que se trata de cuestiones que tradicionalmente se regulan por norma de rango reglamentario por su carácter formal y de gestión, lo que facilitará una regulación detallada sin restar plenas garantías jurídicas a la eficacia de las novedades introducidas.

En cuanto a la pensión de jubilación compatible con el trabajo por cuenta propia o ajena, en el 50% de su importe reconocido inicialmente. La Ley introduce la posibilidad de compatibilidad el trabajo por cuenta propia con el 100% de la pensión de jubilación si se contrata al menos a un trabajador por cuenta ajena.

Como apuntaba inicialmente se modifica igualmente la base reguladora de las prestaciones por maternidad y paternidad que a partir del 1 de marzo de 2018, pasarán a ser del 100% de la base reguladora que resulte de dividir la suma de las bases de cotización de los seis meses inmediatamente anteriores entre 180 (o entre los días en que haya estado en alta, si son menos).

Para los autónomos societarios entendiendo como tales aquellos que en algún momento del ejercicio han tenido contratados al menos a 10 trabajadores por cuenta ajena simultáneamente, la base mínima de cotización pasa a determinarse en la Ley de Presupuestos de cada año (hasta ahora era la del grupo 1 del Régimen General).

La Ley introduce la consideración de accidente “in itinere” como accidente de trabajo, el sufrido al ir o al volver del lugar de la prestación de la actividad, entendiendo por tal el establecimiento en donde el trabajador autónomo ejerza habitualmente su actividad siempre que no sea su domicilio y lo haya declarado como afecto a la actividad económica a efectos fiscales.

De esta manera, se incorporan un conjunto de medidas con las que va a ser posible mejorar las condiciones en que desarrollan su actividad los trabajadores autónomos en el sector sanitario.

LA VISIÓN PENAL DE LOS ACCESOS INDEBIDOS A LA HISTORIA CLÍNICA

Este sábado pasado he tenido la oportunidad de participar en un ya clásico, como es el encuentro Global de Neumología, que con el auspicio de la Sociedad Española de Neumología y Cirugía Torácica SEPAR, organiza Sanitaria 2000, y en concreto en la mesa sobre confidencialidad e intimidad del paciente, dando la visión penal de los accesos indebidos a la historia clínica.

Ello me ha hecho revisar algunas Sentencias sobre este particular. Una primera trató la actuación de un coordinador médico que accedió a la historia de un colega, en situación de Incapacidad Temporal, para conocer quién era el médico de cabecera de aquel. En este caso el coordinador fue condenado por la Audiencia a 3 años y 3 meses de prisión, multa de 21 meses e inhabilitación absoluta por tiempo de 9 años, por tanto comportaba la pérdida de su plaza estatutaria.

La pena le pareció tan desproporcionada al propio tribunal condenante que solicitó el indulto en la propia sentencia. El Tribunal Supremo revocó la sentencia condenatoria impuesta al coordinador, por no haberse probado en el juicio que accediera a datos clínicos, propiamente dichos, ya que sólo se demostró el acceso del coordinador a un dato: el nombre del médico de cabecera, un dato meramente administrativo, cognoscible por cualquier otro medio. El Tribunal mantiene que esta conducta es atípica penalmente, aunque advierte de que pudiera sancionarse administrativamente.

Otro caso fue el del médico que accedió a las historias de pacientes de sus colegas del centro de salud, sin que fueran pacientes suyos. El médico imputado, aprovechándose de tal condición y utilizando su número de usuario y contraseña personal entró repetidamente, sin autorización y sin que mediara relación asistencial entre ellos, hasta en un total de veinticinco ocasiones en la base de datos, consultando las historias clínicas de pacientes de sus compañeros en la zona básica de salud, descubriendo con su proceder datos reservados de estas personas de especial relieve (salud) y por tanto, vulnerando su derecho constitucional a la intimidad personal.

El Tribunal, entendiendo que la actuación del médico infringía además el Código de Deontología Médica (apartado 3º del artículo 27: El hecho de ser médico no autoriza a conocer información confidencial de un paciente con el que no se tenga relación profesional) declaró culpable al acusado de un delito de descubrimiento y revelación de secretos, previsto y penado en el artículo 197.1, 2, 6 y 198 del Código Penal, imponiéndole las penas de dos años, seis meses y un día de privación de libertad, multa de diecisiete meses a razón de quince euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, inhabilitación absoluta por tiempo de seis años y al abono de las costas procesales.

Otra Sentencia esta del Tribunal Supremo, condenó a una enfermera por facilitar a su hermana en trámite de separación del marido, datos sanitarios de la mujer con la que este convivía supuestamente para proteger a los menores, para lo que aprovechando su cometido laboral que desempeñaba en el Servicio de Urgencias de un Hospital accedió con su clave personal a la base de datos accediendo al historial clínico de la paciente, lo que le permitió conocer sus datos clínicos y personales, y en concreto diecinueve ingresos relacionados con distintas especialidades médicas.

La enfermera informó de ello a su hermana, quien a través de su representación procesal y asistida por la preceptiva defensa técnica, presentó ante al Juzgado de Primera Instancia escrito pidiendo la suspensión cautelar del régimen de visitas a favor del padre de sus hijos. En concreto se hacía constar en la demanda: "pero la cuestión pasa a ser gravísima cuando esta misma semana esta parte ha tenido conocimiento que ha sido ingresada al menos en cuatro ocasiones en el Hospital, por intento de suicidio por ingesta de barbitúricos y la cuarta además de la ingesta de barbitúricos, con un cuchillo se ha cortado las venas. También esta parte ha tenido conocimiento que esta señora fue atendida hospitalariamente por ingesta o sobredosis de medicamentos con conducta suicida. Quienes la conocen afirman que tiene trastorno de personalidad”.

El Tribunal Supremo, en la sentencia citada emite fallo condenatorio, que confirma el del Tribunal de instancia, por desestimación del recurso interpuesto, con el siguiente contenido: “Condenar a la acusada como criminalmente responsable en concepto de autora de un delito de descubrimiento y revelación de secretos Imponerle por tal motivo la pena de un año y nueve meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, multa de nueve meses, con la cuota día de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas día no satisfechas… Imponerle el pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, debiendo  indemnizar …..por daño moral.

Otra Sentencia de Audiencia Provincial muestra que también es factible el acceso a la historia por parte del personal de gestión que realice funciones de apoyo al ámbito asistencial, acceso limitado, naturalmente, al objeto y contenido estricto de su función.

Esta limitación, de ser excedida, hace incurrir a su responsable en exigencias penales. En este caso se condenó a la persona que “…se hizo con la historia clínica de quien fue su esposo, relativa a asistencias prestadas en el hospital en el que trabaja como administrativa, desempeñando tareas como secretaria de la Subdirección Médica de Calidad. La acusada, se hizo con la historia clínica de quien fue su esposo, de quien entonces se encontraba en trámites de separación, relativa a asistencias prestadas al mismo en el referido hospital. La infracción penal se considera incluida, en este caso en el artículo 197. 2 y 6 del Código, en los sentidos siguientes que recoge la citada resolución judicial: “…al que, sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado", así como "a quien, sin estar autorizado, acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero": Para el acceso y apoderamiento de la Historia Clínica se prevalió de su cargo o profesión y en ese sentido la sentencia recoge que: “… es sabido que prevalerse supone el aprovechamiento de la función que se realiza para cometer un hecho delictivo con mayor facilidad, sin que se trate de una agravación especial anudada a la función pública, puesto que cualquier servidor público puede cometer cualquier clase de delitos en los que resulta irrelevante su conducción de ejercicio de función pública…” Esta especial posición le permitió su acción delictiva, pues “…los documentos a que se contrae la acusación (historial médico de un paciente confeccionado y depositado en un hospital) contienen datos de carácter reservados, que no están al alcance de cualquier persona.” Añade más adelante que “…los datos a los que de una forma u otra tuvo acceso la acusada tenían carácter reservado y albergaban información personal relativa a la salud de quien fue su marido, a quien jamás pidió autorización a sabiendas de que no le sería dada y omitiendo acudir a la petición a la autoridad judicial preceptiva”.

Nuestro Código Penal es muy severo en la consideración de estas conductas y la aplicación de este cuerpo normativo por los tribunales es contundente en ocasiones como la de esta sentencia. 

El fallo tuvo el siguiente pronunciamiento: “Condenamos como autora de un delito de revelación de secretos ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a las penas de dos años, seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de dieciocho meses y un día , con una cuota diaria de 4 euros, así como al pago de las costas devengadas en la tramitación de esta instancia”.

El vigente Código Penal, sometido a un proceso constante de revisión, sigue generando, como tuve ocasión de comprobar en estas jornadas que he citado, la zozobra de nuestros médicos, que cada día reciben peores noticias sobre su responsabilidad civil y penal. Noticias en muchas ocasiones difusas y sesgadas sobre el texto punitivo, pero que cuando se les informa objetivamente y con detalle, explicando muchos de los riesgos en los que se encuentran diariamente, junto a la realidad en muchos casos ignorada de sus consecuencias, puede detectarse esa incertidumbre, que hace recelar a nuestros sanitarios de su seguridad frente a reclamaciones infundadas o querellas y denuncias arbitrarias. Y no es consuelo la posibilidad, anunciada por no pocos juristas, de que al final serán absueltos y resplandecerá su inocencia, porque junto a la existencia de Sentencias condenatorias como las comentadas, sienten que la posición de acusado supone una “pena de banquillo”, más grave en un facultativo cuya profesión está emparentada con el actuar ético, proceder humano y el sentido de solidaridad y del servicio a los demás.

La utilidad de la Historia Clínica es incuestionable y voy a obviar, ahora, los provechos que de su correcto manejo se derivan para los pacientes, para los profesionales y para el medio (público o privado) en el que se ubique una historia clínica.

Si es incuestionable su utilidad, del mismo modo lo es la necesidad de proteger la historia de accesos indebidos. Se encuentra en juego la intimidad de la persona a la que se refiere dicho documento si no ponemos los necesarios medios de protección: normativos, técnicos y operativos. Este bien jurídico protegido goza de la máxima protección legal.

La historia clínica está sujeta a la normativa general sobre protección de datos personales y a la regulación específica de la legislación sanitaria. Se trata de un compendio de información que integra, más allá de datos sanitarios, otros que desbordan este concepto, arrojando una variada tipología de matices que permiten dibujar un amplio panorama de algunos de los aspectos más sensibles del individuo. La trascendencia de la información que atesora y la necesidad de compatibilizar los diferentes usos a los que está sujeta, con el respeto a los derechos de sus titulares, justifica la construcción alrededor de este tipo de documentos de un régimen de especial protección.

Confluyen en el tratamiento de la Historia Clínica, en sus distintos aspectos, varias normas en nuestro Ordenamiento Jurídico. Con carácter principal la Ley 41/2002, de 14 noviembre 2002, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, así como el Código Deontológico Médico de julio de 2011. Contienen, también, preceptos relacionados con el asunto que nos ocupa la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, así como la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal y Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo. También, ya en vigor, el Reglamento (UE) 2016/679, del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de sus datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE. Y por último, el Código Penal, L.O. 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal a través de sus artículos 197 y siguientes.

El Código Penal, dedica el Título X a “Los Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio”, y en el en el artículo 197, tipifica varias conductas punibles bajo la rúbrica de “Delito de descubrimiento y revelación de secretos”.

Artículo 197 1. “El que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales o intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación, será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses”

2. Las mismas penas se impondrán al que, sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. Iguales penas se impondrán a quien, sin estar autorizado, acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero.

Conductas punibles en la que es muy fácil incurrir, por los profesionales sanitarios en el ejercicio de su trabajo y las consecuencias jurídicas son muy graves por el mero acceso, sin estar autorizado, a datos de carácter personal registrados en la historia clínica. La historia clínica, en efecto, contiene legalmente, artículo 15 de la Ley 41/2002 de Autonomía del Paciente, datos personales y de salud, que están legalmente calificados por la Ley 15/1999, de Protección de Datos como especialmente protegidos.

Regulación igualmente contenida en el Reglamento (UE) 2016/679, del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de sus datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE. Que entró en vigor a los veinte días de su publicación y será aplicable a partir del 25 de mayo de 2018, siendo obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro.

El nuevo Reglamento define los datos salud, de forma mucho más amplia que la prevista en el Art. 5.1 g) del Real D 1720/2007, de desarrollo de La Ley Orgánica de Protección de datos, como “datos personales relativos a la salud física o mental de una persona física, incluida la prestación de servicios de atención sanitaria, que revelen información sobre su estado de salud”.

Esta definición no solo se refiere a los datos relacionados son la salud de la persona tanto en su vertiente física como mental, sino que también incluye como datos especialmente protegidos, aquellos sobre el estado de salud:

El considerando 35 del Reglamento, establece “Entre los datos personales relativos a la salud se deben incluir todos los datos relativos al estado de salud del interesado que dan información sobre su estado de salud física o mental pasado, presente o futuro. Se incluye la información sobre la persona física recogida con ocasión de su inscripción a efectos de asistencia sanitaria, o con ocasión de la prestación de tal asistencia, de conformidad con la Directiva 2011/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo; todo número, símbolo o dato asignado a una persona física que la identifique de manera unívoca a efectos sanitarios; la información obtenida de pruebas o exámenes de una parte del cuerpo o de una sustancia corporal, incluida la procedente de datos genéticos y muestras biológicas, y cualquier información relativa, a título de ejemplo, a una enfermedad, una discapacidad, el riesgo de padecer enfermedades, el historial médico, el tratamiento clínico o el estado fisiológico o biomédico del interesado, independientemente de su fuente, por ejemplo un médico u otro profesional sanitario, un hospital, un dispositivo médico, o una prueba diagnóstica in vitro.

La normativa sobre la Historia Clínica describe ésta como un instrumento destinado fundamentalmente a garantizar una asistencia adecuada al paciente. Partiendo de esta consideración, y únicamente con esta finalidad, la de "asistir al enfermo";, se permite a los profesionales sanitarios que realizan el diagnóstico o el tratamiento del paciente, el acceso a su historial médico. Más allá de este supuesto, es decir, sin principio de vinculación, ni existencia de un motivo asistencial que lo justifique, los profesionales de la salud ni pueden ni deben acceder a las historias clínicas.

La pena por incurrir en la conducta de acceso indebido está agravada cuando quien accede indebidamente a los datos es un funcionario público, condición ésta que no cabe duda de que concurre, a los efectos del Código Penal, en el personal de los servicios de salud, cuya relación está claramente definida en el Estatuto Marco del Personal estatutario como “funcionarial especial”.

La facilidad con la que una conducta puede incardinarse en ese subtipo punible es escalofriante, ya que no se exige la existencia de un perjuicio para tercero, puesto que el delito se consuma en cuanto se accede a los datos, es decir por su mero conocimiento indebido, el perjuicio consiste en meramente conocer los datos.

De esta forma, un facultativo que mediante su propia clave de acceso a la base de historias clínicas acceda de forma indebida a los datos clínicos contenidos en las mismas de cualquier usuario, incurre en el delito de descubrimiento de secretos, ya que ha violado la intimidad de la persona. Violar el principio de vinculación no supone sólo una infracción deontológica, sino eventualmente también de naturaleza penal.

Recoge el Código Penal, en su art. 199.2: “El profesional que, con incumplimiento de sus obligaciones de sigilo o reserva, divulgue los secretos de otra persona será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para dicha profesión por tiempo de dos a seis años”.

El sujeto activo de la infracción es el profesional y no cabe duda que tal categoría alcanza al médico. No pocos textos penales extranjeros se refieren específicamente a médicos, dentistas, farmacéuticos, abogados, etc.

Actualmente hay que incluir, junto a los médicos en sus diversas y variadas especialidades, a los enfermeros y resto de profesionales sanitarios, porque el cometido de determinadas actividades a estos profesionales colaboradores del médico resulta fundamental en el ámbito de la moderna medicina asistencial.

Por el contrario, los estudiantes en prácticas no podrán ser incardinados en la autoría propia de los sujetos de la infracción, porque el delito que nos ocupa constituye un delito especial y la revelación realizada por el alumno se tendrá que castigar, no por este precepto, sino por el art. 199.1 (“El que revelare secretos ajenos, de los que tenga conocimiento por razón de su oficio o de sus relaciones laborales...).

Otro tanto ocurre con relación a los herederos del médico.

Actuar fuera del antes mencionado principio de vinculación puede hacer a su responsable incurrir en infracciones administrativas, laborales e incluso penales que son las que estamos tratando, como se ha recogido en diversas sentencias.

El tratamiento penal del descubrimiento de secretos para los profesionales sanitarios es particularmente grave. La STS. 234/1999 de 18 de febrero, precisa que la norma requiere la existencia de un perjuicio añadido para que la violación de la reserva integre el tipo, un perjuicio que puede afectar, al titular de los datos o a un tercero, perjuicio que se produce siempre que se trata de un dato considerado “sensible” por ser inherente al ámbito de su intimidad más estricta.

De igual modo la STS 1328/2009, de 30 de diciembre, diseccionaba en cuanto a la distinción entre datos “sensibles” y los que no lo son, precisando que los primeros son por sí mismos capaces para producir el perjuicio típico, por lo que el acceso a los mismos, su apoderamiento o divulgación, poniéndolos al descubierto comporta ya ese daño a su derecho a mantenerlos secretos u ocultos (intimidad) integrando el “perjuicio” exigido, mientras que en los datos “no sensibles”, no es que no tengan virtualidad lesiva suficiente para provocar o producir el perjuicio, sino que debería acreditarse su efectiva concurrencia. Es conducta, igualmente agravada aquella de acceso indebido, que realiza un funcionario público como autor, siendo conveniente hacer, alguna matización a este respecto.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia han puesto de relieve que el Código Penal se ha decantado por un concepto amplio del término “funcionario”, situándose un poco más allá del derecho administrativo a la hora de fijar este elemento normativo en varios de sus tipos penales. Así por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2012 entre otras muchas, ha señalado que el concepto de funcionario público contenido en el artículo 24 del Código Penal, según el cual se considera funcionario público a todo el que por disposición inmediata de la Ley, por elección o por nombramiento de Autoridad competente participe en el ejercicio de las funciones públicas, es un concepto aplicable a efectos penales, como se desprende del mismo precepto, y es diferente del característico del ámbito administrativo, dentro del cual los funcionarios son personas incorporadas a la Administración pública por una relación de servicios profesionales y retribuidos regulada por el derecho administrativo. En el derecho penal el concepto es más amplio, pues sus elementos son dos exclusivamente: el relativo al origen del nombramiento, que ha de serlo por una de las vías que el artículo 24 enumera y, la participación en funciones públicas, con independencia pues de otros requisitos referidos a la incorporación formal a la Administración Pública o relativos a la temporalidad o permanencia del cargo (STS 23.05.05), e incluso a la clase o tipo de función pública que se desempeñe.


La gravedad del acceso a la historia clínica de un paciente con el que no se tiene relación profesional radica en que esta conducta atenta contra el derecho a la intimidad personal recogido en el artículo 18.4 de la Constitución. Lo que supone como ya he indicado, que el simple acceso no consentido a la historia clínica está penado por la ley, sin necesidad de que con ello se produzca un daño concreto, ya que la jurisprudencia entiende que sólo con el acceso se infringe el derecho a la intimidad del paciente