La información terapéutica, término que no se emplea en la Ley 41/2002, sino que ha venido siendo utilizado por la doctrina científica y la jurisprudencia, se refiere a los pacientes no hospitalizados, y su objeto sería el modo de vida, las precauciones que habría que guardar el paciente, los modos alimenticios, los análisis y pruebas periódicas a los que tendría que someterse, etc. La finalidad de la misma es facilitar el deber de colaboración en el tratamiento que corresponde, desde luego, al paciente, pero también a quienes deben, moral o jurídicamente, prestarle asistencia.
Pues bien, a la vista de las distintas acepciones del término “derecho del paciente a la información”, desde el punto de vista del derecho positivo, la misma aparece, cuando menos, en un triple dimensión o proyección
.En primer lugar, la información es elemento delimitador del ámbito de aplicación y objeto de regulación de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre.
En segundo lugar, la información es un presupuesto o exigencia previa del consentimiento escrito según establece el Artículo 2.2 y 2.3 de la Ley 41/2002, y del derecho de elección de médico y de centro. La información, pues, constituye desde este punto de vista, un prius con respecto del consentimiento cuanto de la acción del médico y centro asistencial, pues ambos derechos deben ir precedidos de una información adecuada, exigencia legal que se reitera específicamente en la regulación del consentimiento informado. En este sentido, la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 27 de octubre de 2001 la califica “como premisa y antecedente necesario de su consentimiento – consentimiento informado – y como derecho autónomo del paciente, exigible al médico con total independencia de las actuaciones a que pueda conducir. En similares términos se pronuncia también la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 4 de noviembre de 2002.
Finalmente, y en tercer lugar, la información no sólo constituye uno de los ejes o materias de la relación médico paciente y no sólo es presupuesto del consentimiento informado, sino que también aparece recogida con una pluralidad de significados en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, los cuales podrían ser sintetizados del siguiente modo: a) como un deber del profesional sanitario que interviene en la actividad asistencial (artículo 2.6), y, más concretamente como deber del llamado médico responsable (artículo 3); b) objeto de reserva profesional de las personas que elaboran o tienen acceso a la propia información (artículo 2.7); c) uno de los contenidos de la historia clínica y reflejo de la situación y evolución del paciente en el proceso asistencial (artículo 3); d) una de las prestaciones del usuario de los servicios sanitarios, junto a las prestaciones de educación y promoción de la salud y de prevención de enfermedades (artículo 3) ; e) como un dato para conocer el estado físico y de salud de una persona, configurando la definición legal de “información clínica” (artículo 3).
Desde el punto de vista de la jurisprudencia, el derecho de información se configura como uno de los elementos integrantes de la lex artis ad hoc, como recogen, entre otras sentencias, las de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 24 de abril de 1995 y 13 de abril de 1999.
Publicado en Redacción Médica el Martes, 28 de octubre de 2008. Número 875. Año IV.
El Código Penal prevé el castigo para la inducción y determinadas formas de cooperación en el suicidio de una persona. La presencia de un suicidio, por tanto, delimita las diversas hipótesis frente a los supuestos de homicidio, dotando de autonomía y especificidad a lo injusto de los tipos relacionados con el suicidio. El legislador ha elevado a delito autónomo lo que no son sino formas de participación en un hecho ajeno puesto que es evidente que, ante la atipicidad de la conducta suicida, ésta era la única forma de incriminar comportamientos de instigación o auxilio al suicidio.
En efecto, la regulación autónoma de los supuestos contenidos en el artículo 143 
del Código Penal responde a la necesaria relevancia del derecho a la libre disponibilidad de la propia vida que, aun cuando de forma insuficiente, proyecta sus efectos a comportamientos de terceros encaminados a cooperar en la propia muerte. Sin duda, tanto quien proporciona una sustancia letal a un suicida como quien, además, se la suministra (por ejemplo por vía intravenosa) están cooperando en la materialización de la decisión del suicida de poner fin a su existencia, evidentemente, con diversa intensidad en la aportación material al hecho del suicidio, pero en ningún caso parece posible configurar una posición de autoría en un delito de homicidio.
En consecuencia, el suicidio, así llevado a cabo, siempre y en todo caso aparece como el presupuesto típico ineludible de las figuras contenidas en el artículo 143 del Código Penal. Lo que debe entenderse por suicidio, en estas circunstancias, tampoco está exento de polémicas doctrinales puesto que para unos autores el suicidio es la muerte querida por una persona imputable, siendo la cuestión básica de la definición la de la aceptación de la muerte por el suicida. Para otros autores, dos cuestiones aparecen en el primer plano de la discusión: el hecho de que la aceptación de la propia muerte pudiera no ser suficiente para afirmar la presencia de un suicidio, y la polémica asimilación de la capacidad para consentir con la imputabilidad.
Centrándonos en la capacidad para consentir del suicida, que constituye la característica más relevante en este comentario, dicho requisito ha sido asimilado por la doctrina con la imputabilidad del sujeto. De este modo, ante la presencia de una de las causas contenidas en los artículos 19 y 20, apartados 1, 2 y 3 el suicidio será considerado como no libre y la conducta del que auxilie al suicida como un homicidio en autoría mediata.
Publicado en Redacción Médica el Jueves, 23 de octubre de 2008. Número 872. Año IV
Se cerró una nueva edición del Congreso Nacional de Derecho Sanitario, del que me gustaría resaltar, como tuve oportunidad de hacerlo en el acto inaugural, algunas reflexiones sobre el Foro de la Asociación Española de Derecho Sanitario que tengo el honor de presidir.
Quince congresos nacionales, dos iberoamericanos, con dieciséis de actividad asociativa, me obligan a destacar, aún a riesgo de caer en una excesiva simplificación, dos propósitos primordiales que han quedado reflejados a lo largo de estas últimas jornadas que acabamos de celebrar en Madrid, enmarcados, naturalmente, en nuestro campo de acción: la protección de la salud en relación con las ciencias jurídicas.
Estos dos propósitos a los que me refiero no son si no la presentación de la madurez vital y la proclamación de nuestra beligerancia, que como es lógico, están muy íntimamente interconectados. Y paso muy brevemente a 
explicarme.
La presentación de la madurez vital debe entenderse en el sentido de promover la investigación de criterios justos para la resolución de conflictos en el marco de una realidad social sanitaria, que, con más frecuencia de la deseable, ha mostrado sus profundas carencias de ellos, quizás porque el avance técnico y social no corren parejos, al no ir precedido éste, el avance social, de un debate adecuado.
Hemos pretendido que esta madurez vital se haya reflejado en éste XV Congreso, poniendo de manifiesto, una vez más, la dimensión doctrinal, la repercusión social y el afán de participación y superación profesional en los ámbitos jurídico y sanitario y en todas sus manifestaciones: publicaciones, intervención en producciones normativas, colaboración y asesoramiento a instituciones públicas y privadas, presencia de figuras del máximo prestigio, tanto nacionales como internacionales.
Y en este sentido somos conscientes de que la selección de los temas de este Congreso y su actualidad, podían llevar el riesgo evidente de la posibilidad de desacuerdos. Pero estamos seguros que ni mucho menos de desencuentro, porque queremos todo lo contrario. La confrontación de opiniones, es beneficiosa en la medida en que dinamiza la vida social y enriquece la de relación y los debates, pero puede ser perjudicial en la medida que tienda a enquistarse, a anquilosar las posiciones y, en consecuencia, a impedir el progreso.
Nuestra aspiración como Asociación de Derecho Sanitario es conseguir lo primero e impedir lo segundo, asumiendo conscientemente el complejo entramado social de la realidad sanitaria y, desde ahí proclamar nuestra abierta, clara y diáfana beligerancia, entendida desde este punto de vista.
Me refería también al principio a la actualidad y a la naturaleza polémica de los contenidos. He aquí también una ocasión de acreditar madurez y beligerancia. Madurez porque sólo abordando científicamente el tratamiento de los temas cuando estos se producen puede afrontarse seria y serenamente, sin perder de vista cualquier elemento aprovechable de las posiciones enfrentadas, que, todas sin excepción han tenido nuevamente en esta edición la oportunidad de exponerse y, naturalmente, de debatirse y contrastarse con sus opuestas. Sólo la opinión que no se emite no se recibe pero quien no participa no podrá oponer luego su ausencia en el debate. Y beligerancia porque desde el abordaje científico y polémico que avivamos, podremos legitimarnos para exigir que ese tratamiento riguroso se plasme en concretas soluciones.
Y es que no se trata de enarbolar o enrolarse en banderías estériles, sino de reafirmar nuestra fructífera y radical independencia generadora de debate, obviamente, pero desde ahí de iniciativa, de participación, de propuesta y, llegado el caso, incluso de exigencia, pero con el objetivo de que nuestro Foro no haya sido, ni sea y confío no será nunca un Foro de crispación.
Publicado en Redacción Médica el Martes, 21 de octubre de 2008. Nº 870
Sevilla será hoy el marco de presentación de un libro para Médicos y Abogados realizado por el Médico y experto en materia sindical Antonio Diez Murciano: “Diccionario sobre cuestiones que ocupan y preocupan a los facultativos y otros colectivos”.
La obra nace del ejercicio de la profesión sanitaria y en gran medida pensada para ese colectivo. Pero advertiré que no sólo para ella: pues, es en efecto, esta obra de investigación y de reflexión, con unos objetivos y unos medios, es, además, una obra tremendamente útil para el jurista práctico, especialmente para el juez, el fiscal y el abogado, pues explica, con precisión y claridad, cumpliendo una función introductoria para el análisis de las cuestiones jurídicas, éticas y morales que, en efecto, preocupan a los facultativos y otros colectivos en un sector del derecho atinente a una materia controvertida, conflictiva, confusa y llena de actualidad.
Tradicionalmente las relaciones entre la Ciencia Médica y el Derecho se han articulado en torno a la Medicina Legal y Forense, dicha circunstancia ha sido sobrepasada en la actualidad y ello porque nuestro ordenamiento jurídico ha sido recepcionario de las notables modificaciones normativas dimanantes de la aplicación de las fuentes del Derecho de la Unión Europea, el cual ha incidido de manera fundamental en el proceso de toma de decisiones que afectan al ejercicio de las profesiones sanitarias, pero también a ámbitos tan importantes como la instauración de políticas sanitarias, la gestión sanitaria, el seguro, la responsabilidad profesional, etc. Todo ello exige a los profesionales sanitarios un conocimiento detallado de las particularidades que el Derecho Sanitario, el Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, el Estatuto Básico del Empleado Público y, aún la Bioética, imponen a los profesionales sanitarios.
Desde esta perspectiva el Diccionario, no solo cumple esa función introductoria para el análisis de las cuestiones que trata, sino porque la exposición de los términos que se analizan en el Diccionario, lejos de ser pesada y académica, se ha llevado a cabo con un exquisito sentido del humor, hecho éste que contribuye a despojar la exposición -casi siempre jurídica de los términos- de todo tipo de sobrecarga para el lector, aportando una verdadera labor instrumental para el ejercicio de las profesiones sanitarias en el sentido de que ayuda a comprender las cuestiones jurídicas que suelen preocupar a los profesionales sanitarios en el cumplimiento de su función, y en este sentido sirve, y servirá de instrumento para el planteamiento de las cuestiones y para su posterior desarrollo acudiendo a una bibliografía más especializada.
La actualidad de las cuestiones y el conocimiento exhaustivo de las mismas por parte de Diez Murciano, en cuestiones tan actuales como la entrada en vigor del Estatuto Básico del Empleado Público, las jornadas y licencias que afectan al personal estatutario, la diferente regulación estatutaria de una misma cuestión según las distintas Comunidades Autónomas, la existencia de potenciales desigualdades en el régimen jurídico del personal estatutario como consecuencia de esa distinta regulación normativa… encuentran en el Diccionario un amplio reflejo y una somera, humorística y eficaz exposición.
Publicado en Redacción Médica el Jueves, 9 de octubre de 2008. Número 862. Año IV
El proyecto de Presupuestos Generales del Estado para 2009, presentado por el Gobierno, suprime los convenios con las entidades que colaboran con la Seguridad Social para prestar atención sanitaria a las empresas. Con esta decisión, un millón de personas que hasta ahora acceden a la sanidad a través de estas entidades pasarán a depender del Sistema Nacional de Salud, sin que las autonomías reciban ninguna financiación adicional para hacer frente a esta decisión, dado el recorte de 3.000 millones en anticipos de Tesorería a las comunidades autónomas en materia sanitaria, todo ello a partir del 1 de enero del próximo año.
En concreto, y con el título Empresas colaboradoras en la gestión de la Seguridad Social, el proyecto dice: "Las empresas que a 31 de diciembre de 2008 estuvieran acogidas a la modalidad de colaboración reguladas en el apartado 1.b del artículo 77 de la Ley General de la Seguridad Social [...], cesarán a partir de 1 de enero de 2009 en la colaboración en la gestión de la asistencia sanitaria y de la incapacidad temporal".
De este modo, a no ser que el Congreso decidiera no aprobar este artículo, las entidades que cubren la asistencia sanitaria de trabajadores de empresas tales como Radiotelevisión Española, BBVA, Banco de Santander, Banco Español de Crédito, Fábrica Nacional de Moneda y Timbre, Altadis, RTVE en Barcelona y Autoridad Portuaria de Barcelona. o incluso la mayoría de los funcionarios de la Comunidad de Madrid, con 63.405 beneficiarios, dejarán de prestar sus servicios, lo que implicará que las comunidades autónomas tendrán que hacer frente a la asistencia de cientos de miles de personas. Sólo en la Comunidad de Madrid hay alrededor de 100.000 personas acogidas a esta modalidad. En Cataluña, donde hay mucha tradición de empresas colaboradoras, el número de afectados puede ser mayor y, aunque no hay datos exactos, en toda España se baraja, como decía al inicio de esta columna, más de un millón de personas afectadas.
El sistema por el que se rigen estas entidades colaboradoras es muy sencillo: la empresa abona a la entidad colaboradora una cantidad por familia similar a la que gastaría por ellos en la sanidad publica. La entidad colaboradora, con esta subvención, suscribe con una sociedad sanitaria privada la cobertura de la prestación sanitaria por enfermedades comunes y accidentes no laborales tanto de su trabajador como de su familia.
A cambio, estos beneficiarios dejan de ser atendidos por el Servicio Público de Salud. También las entidades colaboradoras se benefician de un descuento en el pago de la cotización a la Seguridad Social -este año ha sido del 0,055 por ciento- y, a cambio, cubren la prestación de incapacidad temporal de sus trabajadores.
Realmente el tema no es nuevo, puesto que se trata del viejo sistema de utilización de los Presupuestos Generales del Estado para solucionar por Ley una situación que se había judicializado desde que la sanidad fue transferida a las comunidades autónomas, en 1999, como consecuencia de no haberse derogado este modelo de colaboración vigente desde el año 1967.
Con esta argumentación, el Estado decididió dejar de pagar su parte proporcional a las entidades colaboradoras, que se vieron obligadas a acudir a los tribunales, que les han venido dando la razón, pues nadie se había molestado en derogar el artículo de la Ley de Seguridad Social que establecía este modelo de colaboración. Y, sobre todo, a raíz de que la Comunidad de Madrid consiguiera que la Audiencia Nacional le diera la razón cuando exigió al Estado 143 millones de euros en concepto de deuda por el ahorro en la cotización por prestación de incapacidad temporal. Al final, la supresión anunciada puede tener un gran impacto en las empresas de sanidad privada, en un periodo de crisis en la que no son aconsejables precisamente las “mudanzas”.
Publicado en Redacción Médica el Martes, 7 de octubre de 2008. Número 860. Año IV
Todos los profesionales sanitarios están obligados al cumplimiento del deber de secreto desde que realizan el juramento hipocrático. Sin embargo, tiene que existir un mecanismo para garantizar ese deber de secreto ya que en la actualidad la información médica no se limita a la relación médico – paciente, sino que desde que el paciente entra en una Clínica hasta que finaliza su consulta o tratamiento, esos datos pasan por manos de recepcionistas, doctores colaboradores, enfermeras, estudiantes, contables, etc.
La Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y la normativa que la desarrolla, junto con la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, contienen las directrices que se han de seguir para hacer efectivo el deber de secreto.
Por tanto, todas las clínicas deberán adaptar los procedimientos de recogida, almacenamiento, cesión, conservación y cancelación de la información que contiene datos de salud para cumplir la LOPD. Es importante tener en cuenta que las historias clínicas contienen datos de salud y que configuran ficheros que deben declararse ante la Agencia Española de Protección de Datos. Asimismo, la normativa impone la obligación de informar a los pacientes que acuden a una Clínica de la finalidad del tratamiento de sus datos, la identidad del responsable del fichero, la dirección a la que se deben dirigir para ejercitar sus derechos de acceso a los datos, rectificación, cancelación u oposición y de si sus datos van a ser cedidos.
Por otro lado, hacíamos referencia a todos los profesionales que pueden tener acceso a los datos de los pacientes que son tratados en la Clínica para la correcta realización de sus funciones. Es conveniente que todas las personas con acceso a los datos firmen un documento de confidencialidad mediante el que se comprometan a utilizar los datos a los que tengan acceso solo para las finalidades necesarias para el correcto cumplimiento de sus funciones laborales, así como a guardar secreto incluso después de terminada la relación laboral. Asimismo, deben crearse perfiles de manera que no todos los profesionales puedan acceder a toda la información, sino que únicamente se permita el acceso a los datos necesarios para su correcta labor profesional.
La docencia es una práctica cada vez más habitual entre los profesionales que se dedican a la cirugía estética, ya sea para dar a conocer técnicas novedosas o para divulgar los métodos de aplicación de productos específicos. En este sentido, la Ley 41/2002 permite el acceso a la historia clínica con fines docentes siempre que los datos identificativos se almacenen separados de los clínico – asistenciales, pero debe tenerse también en cuenta la Ley Orgánica de Protección de Datos, ya que la imagen, en tanto que permite identificar a una persona física, es una dato de carácter personal. Así, cuando se utilicen fotografías para explicar, por ejemplo, la evolución de un paciente, se deberán utilizar mecanismos que eviten que el paciente sea identificado, tapando la cara o distorsionando la imagen. No obstante, hay supuestos en los que aunque el paciente aparezca con la cara tapada es posible su identificación bien porque se trata de casos extraños, bien porque se aportan varios datos (fecha de nacimiento, raza, país, médico y hospital en el que es tratado), que cruzándolos entre sí puede dar lugar a la identificación del paciente, por lo que lo más recomendable es pedir el consentimiento del paciente en todos los casos. En el caso de grabar o retransmitir intervenciones para mostrárselas a los alumnos, se tendrá que haber obtenido con carácter previo el consentimiento del paciente autorizando el uso de su imagen.
Son tan solo dos ejemplos de conductas habituales en Clínicas en las que se practica la cirugía estética: la docencia y el personal que tiene acceso a los datos, que hacen reflexionar sobre las implicaciones que a efectos de protección de datos tiene el almacenamiento de datos de carácter personal, desde que un paciente entra en la Clínica hasta que termina su tratamiento o incluso con posterioridad.
Publicado en Redacción Médica el Jueves, 2 de octubre de 2008. Número 857. Año IV
Jurídicamente, el daño se ha ido convirtiendo en la figura central del Derecho de la responsabilidad, construido ya a partir de la idea de garantía de la integridad de la esfera jurídica de la víctima más que sobre la culpa en la conducta del responsable.
No se trata, por tanto, ni de encontrar un hecho ilícito ni de castigar una acción culpable, sino de garantizar la indemnidad del perjudicado, de donde debemos ser conscientes de la evolución del Derecho de la responsabilidad al Derecho de daños y su evolución actual al Derecho del resarcimiento.
En sentido amplio, daño es toda lesión, menoscabo o perjuicio que sufre una persona. Esta noción, sin embargo, no es todavía la que interesa al Derecho, que le añade la obligación de repararlo y le convierte, en el concepto esencial e imprescindible de la responsabilidad. El principio ético de la no maleficencia, será precepto jurídico, alterum non laedere, (No dañar a otro), cuando se le añada la garantía del resarcimiento del perjudicado.
En nuestro Derecho, el concepto y la amplitud del daño resarcible han experimentado una importantísima evolución, en gran parte ligada a las decisiones jurisprudenciales y marcada por la protección de la víctima, lo que ha propiciado que el “catálogo” de daños indemnizables se haya ido incrementando.
Así ha ocurrido con el daño corporal, en general, y con las lesiones no económicas que conlleva, muy especialmente.
En el Derecho romano y en las Partidas no se indemniza el daño corporal. Al tratar de los daños causados por los físicos y cirujanos, solo se establecía la indemnización cuando el dañado era un siervo, no cuando la víctima era un hombre libre, cuya vida y su cuerpo, a diferencia de los esclavos, no estaban en el tráfico, no tenían precio; lo que llevaba a resarcir el daño corporal solo indirectamente, por sus consecuencias pecuniarias, o sea, los gastos realizados para obtener el restablecimiento y la recuperación y las rentas dejadas de percibir, incluidas las futuras si es que el daño implicaba la disminución de la capacidad para generar ingresos en el futuro. Pero no el daño moral.
El Código Civil de 1889 diferencia los daños contractuales, en los que “la indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor” y los extracontractuales: “el que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia está obligado a reparar el daño causado”.
Este doble régimen parece limitar a los económicos, el daño emergente y el lucro cesante, las lesiones indemnizables por responsabilidad contractual, y permitir la indemnización de todo daño de origen extracontractual, incluido el daño moral.
No obstante, la jurisprudencia del Tribunal Supremo tuvo muy pronto la oportunidad de reconocer una indemnización por daños exclusivamente morales en el campo sanitario y en concreto en la Sentencia de 11 de mayo de 1977, que condenó a una editorial “por el daño moral causado a la recurrida, al efectuarse la publicación, en una revista de difusión científica dirigida por ella, de su fotografía y de los detalles de la enfermedad incurable que padecía, cuestión que ella ignoraba por habérselo ocultado caritativamente sus médicos y sus familiares”. Siendo la principal motivación de los juzgadores, la ponderación del daño moral que a la demandante debió ocasionar el enterarse a través de la revista de la grave dolencia que sufría ya que la condena habría podido fundarse en el uso inconsentido de su imagen.
Aunque no exista aquí propiamente un daño corporal, lo que se indemniza es la violación de un derecho estrictamente sanitario. Si el caso se hubiera planteado hoy, la reclamación se hubiera basado, casi sin ninguna duda, en la Ley 41/2002 de 14 de Noviembre como catálogo de derechos de los pacientes y más concretamente en la falta de consentimiento para la publicación de las fotografías y en la falta de información en el curso de la relación clínica e incluso en la infracción del “derecho a saber” también proclamado en el artículo 6 del Convenio de Oviedo. Se trata de reparar no solo los daños materiales, sino también los espirituales, que irroga toda lesión corporal.
Publicado en Redacción Médica el Martes, 30 de septiembre de 2008. Número 855. Año IV
.En primer lugar, la información es elemento delimitador del ámbito de aplicación y objeto de regulación de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre.
