El pasado 28 de marzo se publicó en el BOE la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.
Y aunque la Ley ya ha entrado en vigor, sus disposiciones sobre las nuevas exigencias que deben seguir las empresas que realizan ventas por internet y por teléfono, se aplicarán a partir del 13 junio de 2014, a todos los contratos con los consumidores y usuarios que se celebren a partir de esta fecha.
El texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, procedió a refundir en un único texto la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y las normas de transposición de las directivas comunitarias dictadas en materia de protección de los consumidores y usuarios que incidían en los aspectos regulados en ella, en cumplimiento de la previsión recogida en la disposición final quinta de la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios.
Con fecha 22 de noviembre de 2011 se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo.
La citada directiva procede a derogar la normativa europea vigente sobre la protección de los consumidores en los contratos celebrados a distancia y los contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles, estableciendo un nuevo marco legal en esta materia, al tiempo que modifica la normativa europea sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo.
La directiva supone un nuevo impulso a la protección de los consumidores y usuarios europeos y a la consolidación de un mercado interior, dirigido a reforzar la seguridad jurídica, tanto de los consumidores y usuarios como de los empresarios, eliminando disparidades existentes en la legislación europea de los contratos de consumo que crean obstáculos significativos en el mercado interior. Con esta finalidad, la directiva amplía la armonización de los ordenamientos internos de los Estados bajo un enfoque de armonización plena, con excepciones puntuales, e introduce modificaciones sustanciales en la vigente normativa europea en materia de contratos con los consumidores y usuarios, recogida en nuestro derecho interno a través del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.
En consecuencia, mediante esta ley se procede a modificar el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, a fin de transponer al derecho interno la Directiva 2011/83/UE.
La ley se estructura en un preámbulo, un artículo único que se divide en treinta apartados, tres disposiciones adicionales, una disposición transitoria, una disposición derogatoria, y trece disposiciones finales.
En el ámbito de las modificaciones de carácter legal necesarias para transponer la directiva, cabe mencionar, en primer lugar, las definiciones armonizadas que recoge la nueva ley. El concepto de consumidor y usuario engloba a las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores y usuarios a efectos de la ley, las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.
En cuanto al concepto de empresario, se define como tal a toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe, incluso a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresa, oficio o profesión.
Se amplían los requisitos de información precontractual exigibles en los contratos con consumidores y usuarios, que en el caso de los contratos a distancia y los contratos celebrados fuera del establecimiento del empresario. Entre las nuevas obligaciones de información precontractual que asumen los empresarios están:
Informar a los consumidores y usuarios de la existencia y las condiciones de los depósitos u otras garantías financieras que, en su caso, tengan que pagar o aportar a solicitud del empresario, incluidas aquellas por las que se bloquee un importe en la tarjeta de crédito o débito del consumidor y usuario.
Informar de la existencia de la garantía legal de conformidad de los bienes, así como de la existencia y condiciones de los servicios posventa y de las garantías comerciales que otorguen, en su caso.
En los contratos de suministro de contenido digital, deberán informar de las distintas formas de utilización del mismo y de cualquier limitación técnica, como son la protección a través de la gestión de los derechos digitales o la codificación regional, así como de toda interoperabilidad relevante con los aparatos y programas conocidos por el empresario o que quepa razonablemente esperar que deba conocer, con objeto de describir la información relativa a los aparatos y los programas estándar con los que el contenido digital es compatible, por ejemplo el sistema operativo, la versión necesaria o determinados elementos de los soportes físicos.
En los contratos a distancia, se adaptan los requisitos de información para tener en cuenta las restricciones técnicas de ciertos medios de comunicación, como las limitaciones de número de caracteres en determinadas pantallas de teléfono móvil o de tiempo en los anuncios de ventas televisivos. En tales casos, el empresario deberá respetar un conjunto mínimo de requisitos de información y remitir al consumidor y usuario a otra fuente de información, por ejemplo facilitando un número de teléfono gratuito o un enlace a una página web del empresario donde la información pertinente esté directamente disponible y sea fácilmente accesible.
La reforma contempla como novedad la exigencia de que los sitios web de comercio indiquen de modo claro y legible, a más tardar al inicio del procedimiento de compra, si se aplica alguna restricción de suministro y cuáles son las modalidades de pago que se aceptan.
Los requisitos de información exigibles con arreglo a esta ley vienen a completar los requisitos de información que se establecen en la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, y en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico.
Publicado en Redacción Médica el Martes, 24 de junio de 2014 . Número 2347. Año X.
Es preciso comenzar poniendo en valor que los conceptos mencionados en el título: seguridad clínica de los pacientes y seguridad jurídica del profesional sanitario, van íntimamente ligados.
Una de las primeras relaciones entre personas fue, seguramente la asistencial. No en el sentido profesionalizado que ahora conocemos, aunque con la misma finalidad. Alguien que necesitaba ayuda para atender su salud y los cuidados de la misma y otra persona que por su experiencia o posición podía prestárselos. Más adelante vendrían la formación, los conocimientos y la profesionalización de la asistencia.
Caracterizan esta relación, además de su necesariedad por parte de los pacientes, otras notas de la máxima relevancia. El riesgo es una presencia constante, en su desarrollo, a diferencia de otras relaciones de asistencia, distintas de la clínica, en donde el riesgo puede aparecer, en mayor o menor medida, pero no está omnipresente, como en este caso. Afecta, además, a nuestros bienes más queridos y valiosos, la salud e incluso la vida. Por si fuera poca la aleatoriedad e importancia que estas notas aportan, además, la atención sanitaria se suele desarrollar, en el terreno de la incertidumbre. El profesional casi nunca actúa en condiciones de certeza, pocas veces en el terreno de la probabilidad y casi siempre en el espacio mencionado de la incertidumbre. Esta enorme relativización del actuar sanitario alcanza, como es evidente, a las dos partes de la relación.
Una parte doliente y necesitada y la otra dispensando la atención que la primera requiere y la permanente amenaza a la seguridad de ambos (clínica en el paciente y jurídica en el profesional). La amenaza sobre seguridad afecta a las dos partes antes expresadas de la relación asistencial, si bien en facetas diferentes, como acabo de apuntar. El compromiso con la seguridad, en el caso del paciente, se encuentra básicamente en el terreno clínico, recordemos que es la parte doliente.
La relación se desarrolla de este modo, habitualmente, con distintos escenarios, modalidades y contenidos, pero bajo estas premisas básicas citadas. Asistencia, médica o quirúrgica, diagnóstica o terapéutica, curativa o rehabilitadora y tantas otras variables que cabe incorporar.
Conviene recordar que esta relación es de doble dirección y que los derechos de una parte constituyen las obligaciones de la otra. Anverso y reverso, así del cuadro general de derechos y deberes encuentran correspondencia en la parte contraria, en el otro elemento de la relación. El derecho a obtener una prestación o una asistencia, por parte del paciente, tienen su origen, precisamente, en la obligación del profesional sanitario de dispensarlas. Esta conexión y dependencia tienen una especial relevancia en el terreno de la seguridad clínica por el hecho de que el fallo en la seguridad clínica del paciente puede redundar en la seguridad jurídica del profesional, en el entendimiento de que los componentes de esta doble naturaleza, clínica y jurídica, son los colores que dibujan el escenario asistencial.
La seguridad asistencial es un componente básico de la calidad y un derecho insoslayable de los pacientes. Bajo este criterio axiológico es necesario entenderla y no sólo como un elemento de valor científico incuestionable en la práctica clínica.
La expresión “seguridad clínica” se ha convertido en uno de los conceptos más utilizados entre los diversos colectivos relacionados con el Derecho Sanitario (facultativos, centros, servicios y establecimientos sanitarios tanto de naturaleza pública como privada, corporaciones profesionales y Administraciones Públicas). El mundo de la salud se ha apoyado, como es de todo conocido, en la experiencia obtenida en otras industrias de alta seguridad, como la aviación, para establecer sistemas de análisis de la información y elaboración de estudios sobre incidentes, que permitan el análisis y la mejora de estos.
Los profesionales del arte de curar y de cuidar nunca han de olvidar que el riesgo más relevante del ejercicio de la profesión es el que amenaza la vida y el bienestar del paciente, y que la seguridad clínica equivale, en realidad, a dominar los factores variables que intervienen en el ejercicio de la Medicina, así como aumentar al máximo las posibilidades de un resultado satisfactorio para el paciente. Hacer lo que, en verdad, permite defender mejor los intereses del enfermo suele ser a corto y a largo plazo lo que más conviene a los intereses de los profesionales de la asistencia sanitaria y a las instituciones, públicas o privadas, que ellos representan.
No debemos olvidar, no obstante, la complejidad del espacio asistencial y el hecho de que en la seguridad del paciente interaccionan todos los elementos que confluyen en la misma: Los profesionales que actúan, el medio asistencial y los elementos que en el mismo se utilizan, así como el propio paciente receptor de la asistencia, portador de un concreto proceso clínico.
Cuando se produce un daño al paciente, conviene recordar, que está acreditado en la experiencia clínica y estudios de seguridad, que no es por el fallo de uno sólo de estos elementos, sino por el fallo simultáneo o sucesivo de varios de ellos. Esto es particularmente evidente cuando el daño sucede dentro del medio asistencial. Traigo aquí el ya clásico ejemplo de la imagen del queso suizo y sus lonchas alineadas de pie y en paralelo, representando las defensas del sistema. Tienen unos agujeros que constituyen los fallos que amenazan la seguridad.
La flecha de los peligros apunta hacia las lonchas tratando de traspasarlas a todas ellas a través de los agujeros, para hacer aparecer el daño. No es posible, sin embargo, que esto suceda si las lonchas (defensas) no se encuentran alineadas de forma que la coincidencia de sus agujeros (fallos) permita el paso de la flecha a través de ellas, pasando el peligro, al otro lado de las lonchas, a convertirse en daño sanitario.
Producido el daño al paciente puede traer origen éste en el medio asistencial, sin personalización individualizada en su producción, o poder ser atribuido a persona o personas concretas. A su vez se puede derivar de fallos en la actuación, sin concurrencia de culpa, o en acciones culpables de alguien. Se abren, de este modo, dos grandes bloques de atentados a la seguridad clínica de los pacientes: Efectos adversos y resultados no deseados, por una parte y el error y la culpa en la actuación clínica, por otro lado.
Pero no debemos equivocar los conceptos, se utiliza el “Error Médico” para referirse a los errores que se suceden en los servicios clínicos bien sea de carácter ambulatorio o de hospitalización y da la sensación a quien lo oye o lo lee, que en el error estuvo comprometido un Médico. Sin embargo, considerando que en el error puede estar involucrado cualquier personal asistencial y no sólo Médicos, es conveniente llamarle “error clínico” en lugar de error médico.
Por otro lado seguir hablando de “Errores Médicos”, nos induce igualmente a errar acerca de lo que vamos a tratar porque, ya se ha dicho, no se debe analizar el problema de la responsabilidad en el campo de la salud, partiendo del error aunque sea frecuente acudir a esa terminología que es inexacta.
Y es que, a lo más que se ha llegado desde ese punto de partida, es a constatar bien que el error está presente en toda imprudencia, de donde el concepto no es útil, o bien a proclamar que no genera, por sí mismo, responsabilidad, porque nadie está exento de cometer errores. Por otro lado, tomar como punto de partida el error en nada ayuda a comprender el verdadero problema, porque parto de que no se trata de buscar un culpable, sino un responsable, es decir, quien repare el daño causado. En definitiva, el axioma jurídico es que fracaso no equivale a responsabilidad, y el error no es siempre Médico.
A partir de lo anterior debemos ser cuidadosos con la utilización de la terminología que se viene empleando de forma genérica por “Efecto Adverso.
Efecto adverso, hace referencia al resultado clínico que es adverso al esperado y debido a error durante el diagnóstico, tratamiento o cuidado del paciente y no al curso natural de la enfermedad o a condiciones propias del mismo. Por tanto, aquel efecto adverso que hubiera sido posible prevenir utilizando medidas razonables, es por definición un “error clínico”.
La seguridad clínica está indisolublemente unida al concepto de garantías de la calidad y uno de los objetivos hoy prioritarios, es recordar a los profesionales del arte de curar, que nunca han de olvidar el único riesgo real del ejercicio de la profesión, que no es más que el que amenaza la vida y el bienestar del paciente, y que la seguridad clínica equivale, en realidad, a dominar los factores variables que intervienen en el ejercicio de la Medicina, así como aumentar al máximo las posibilidades de un resultado satisfactorio para el paciente.
Publicado en Redacción Médica el Miercoles, 11 de junio de 2014. Número 2334. Año X.
Hoy, el Consejo Fiscal —órgano que asiste al Fiscal General del Estado—, someterá a discusión los informes preceptivos sobre el Anteproyecto de Ley Orgánica para la protección de la vida del concebido y de los derechos de la mujer embarazada, de esta forma se adelantará a los del Consejo General del Poder Judicial, y el del Consejo de Estado, aunque los mismos no sean vinculantes.
Recordemos que este mismo Consejo ya advirtió en 2009 con referencia a la vigente “Ley de Interrupción Voluntaria del Embarazo y Salud Sexual y Reproductiva”, de su posible inconstitucionalidad, en base a la desprotección del feto, cuya vida, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional encarna un valor fundamental —la vida humana— garantizado en el artículo 15, de la Carta Magna.
El reconocimiento del derecho a eliminar a un ser humano distinto de la madre y titular del derecho a la vida humana muy probablemente, vulneraría nuestra regulación constitucional sobre el derecho a la vida, garantizado en el art. 15 de la Carta Magna e interpretado jurisprudencialmente por nuestro alto Tribunal cuando afirma que “la vida humana es un devenir que comienza con la gestación y finaliza con la muerte”, de modo que la Constitución no puede desproteger la vida humana “en aquella etapa de su proceso que no sólo es condición para la vida independiente del claustro materno, sino que es también un momento del desarrollo de la vida misma”, decía el informe.
El Dictamen del Consejo Fiscal, se basaba en la diferente interpretación del artículo 14, referido a los plazos. Este artículo sentaba la voluntad de la embarazada, y que ésta hubiera sido debidamente informada, como únicos requisitos para abortar hasta la semana catorce. El Dictamen del Consejo Fiscal recordó que la protección que la Constitución otorga a la vida humana, implica dos obligaciones para el Estado: «Abstenerse de interrumpir o de obstaculizar el proceso natural de gestación» y «establecer un sistema legal para la defensa de la vida (...)».No cumpliéndose este segundo requisito, cuando la ley, entonces anteproyecto, «prefiere olvidar» que una simple declaración de voluntad de la mujer «suponga nada menos que el “sacrificio del nasciturus”».
El Consejo Fiscal entonces argumentó, sin ser tenidos en cuenta sus argumentos, como vengo indicando que, se trataba de un «paso cualitativo que venía a ignorar que nos encontramos ante un bien constitucionalmente protegido». Tras considerar que no es «jurídicamente aceptable», el tratamiento que la ley hace del aborto como si fuera «una medida más de planificación de la reproducción», el informe recordaba que «en puridad, no puede hablarse de un derecho al aborto, pues ello supondría el reconocimiento del derecho a eliminar a un ser humano distinto de la madre y titular del derecho a la vida humana».
Y en esta ocasión, sobre el borrador que se ha conocido, aunque se avala el texto del Anteproyecto de la “Ley de protección de la vida del concebido y de los derechos de la mujer embarazada”, introduce algunos matices. Uno de ellos lo efectúa sobre el supuesto de malformación fetal, eliminado en el Anteproyecto, como consecuencia de las recomendaciones efectuadas por Naciones Unidas, el pasado 2.010, valorando el informe presentado por España sobre las medidas adoptadas para cumplir las obligaciones de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad”, ratificada por España en abril de 2008, y que recordemos establece en su artículo 10, que: «Los Estados parte reafirman el derecho inherente a la vida de todos los seres humanos y adoptarán todas las medidas necesarias para garantizar el goce efectivo de ese derecho por las personas con discapacidad en igualdad de condiciones con las demás».
Entre estas recomendaciones estableció la de «suprimir la distinción hecha en la Ley de Interrupción Voluntaria del Embarazo y Salud Sexual y Reproductiva, Ley 2/2010, vigente, en cuanto al plazo dentro del cual la ley permite que se interrumpa un embarazo por motivos de discapacidad exclusivamente”, siendo esta la razón por la que el Anteproyecto intentando equilibrar los derechos de la madre y del “nasciturus”, suprime el tercer supuesto que contemplaba la ley de 1985: “el de malformaciones en el feto”. Solo cuando esas malformaciones causen un grave peligro para la salud física o psíquica de la madre se podrá abortar con un informe médico que así lo ratifique.
El borrador del Informe del Consejo Fiscal no pide expresamente que se recupere ese supuesto —y de hecho sostiene que eliminarlo es plenamente constitucional—, pero sí cree que el Gobierno podría “reflexionar” sobre ello señalando que es “discutible” que la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad “pretenda una interdicción general” del aborto por malformación fetal. Recuerda, por ejemplo, que muchos de los países que han firmado ese convenio, entre ellos los de la UE, autorizan el llamado aborto eugenésico, “sin que se haya cuestionado su compatibilidad con el convenio”. Lo que sí recomienda el Consejo Fiscal, para evitar la discriminación por razón de discapacidad, es que los plazos de aborto legal en casos de anomalía fetal no sean distintos a los plazos que se establezcan en otros supuestos.
En definitiva, el informe concluye que la decisión de eliminar el supuesto de aborto por malformación fetal es “una cuestión susceptible de debate” y que, aunque el Gobierno es libre de tomarla, “debe ser cuidadosamente reflexionada a la luz de la experiencia de la aplicación de las leyes anteriores y de la regulación existente en los países de nuestro entorno”.
Con la “Ley de Interrupción Voluntaria del Embarazo y Salud Sexual y Reproductiva”, el Consejo Fiscal entonces rechazó frontalmente que los padres de las menores de entre 16 y 18 años no tuvieran que ser informados de la decisión de sus hijas de interrumpir su embarazo. Entendiendo el Informe que la decisión, «susceptible de dejar graves secuelas psicológicas», correspondía a la menor, pero proponiendo como «solución intermedia» establecer la obligación de informar a los padres. «Y el hecho fehaciente de tal conocimiento paterno —puntualizaba el Informe — debe ser uno de los requisitos exigidos para que los médicos puedan practicar el aborto, en los casos permitidos por la ley».
El actual anteproyecto de “Ley de protección de la vida del concebido y de los derechos de la mujer embarazada”, contempla que los Padres deben ser escuchados y que en caso de conflicto entre una menor de 16 o 17 años y sus padres ante un aborto, será un juez de Primera Instancia quien tenga la última palabra. Para que una menor de estas edades no emancipada o una mayor de edad sujeta a curatela puedan abortar dentro de los supuestos despenalizados será preciso su consentimiento expreso y "el asentimiento de los titulares de la patria potestad, tutor o curador". Si no hubiera cumplido los 16, necesitará el consentimiento expreso de éstos. Tratamiento este que el borrador de informe del Consejo Fiscal propone suavizar sosteniendo que en última instancia debe decidir la menor.
“Las embarazadas de 16 o 17 años [...] deben tener reconocida en la ley una posición determinante. La opinión discrepante de los representantes legales [...], que ciertamente deben ser oídos y participar en la toma de decisión, no debe conducir de forma necesaria a una intervención judicial dirimente”, señala el texto. Así, propone que en el caso de esas adolescentes “se declare suficiente el consentimiento expreso de la mujer embarazada para justificar la práctica del aborto, tras haberse recabado la opinión de sus representantes legales”. “En caso de discrepancia con estos, lo razonable es que la ley respalde plenamente la autonomía de la mujer embarazada y que no le imponga la onerosa carga de promover un incidente judicial para hacerla valer”. Sobre todo, subraya el Consejo, “en un contexto normativo en el que habrá desaparecido todo vestigio de aborto libre a petición de la mujer” y la menor solo podrá abortar si cumple con los supuestos legales.
La solución que propone el Consejo Fiscal es que las embarazadas de 16 y 17 años que quieren abortar pueden excepcionalmente no informar a sus Padres si alegan que eso les puede generar un “conflicto grave”.
El informe apela a “la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos” para concluir que ni ese tribunal ni “ningún tratado internacional o regional reconoce el supuesto derecho al aborto”. “El Tribunal nunca ha admitido que la libre decisión o la autonomía de la mujer sea suficiente, por sí misma, para justificar un aborto”, afirma. Así, el Consejo Fiscal, que como venimos comentando ya se pronunció en 2009 contra la ley de plazos de Zapatero, apoya la decisión del Gobierno de derogar esa ley y volver a un modelo de supuestos despenalizados. “El sistema legal claudica de sus deberes”, dice, cuando “deposita en la gestante un poder de decisión libre de consecuencias jurídicas”, en referencia a la ley de plazos que reconoce el derecho al aborto en las primeras 14 semanas de embarazo.
El Consejo Fiscal apoya la medida que el anteproyecto contempla de obligar a la mujer a recabar dos informes de dos médicos diferentes cuando decida abortar alegando daño para su salud física o psíquica, imponiendo que esos dos médicos trabajen en centros sanitarios distintos al que después va a practicar el aborto, pero la considera insuficiente. “La experiencia demuestra que el informe médico de complacencia se puede obtener de los médicos que, aunque no estén formalmente vinculados al centro en el que se practica el aborto, mantienen un contacto regular con el mismo o con sus profesionales”. Para evitar ese vínculo, el Consejo propone que el informe médico sea emitido exclusivamente “por médicos de la sanidad pública”.
En cuanto a la obligación que tendrá la embarazada de pasar por un complicado proceso de asesoramiento asistencial antes de tomar la decisión de abortar, el Consejo Fiscal dice que no tiene “nada que objetar”. “No obstante”, añade, “se observa una cierta complejidad en el procedimiento que podría retardar el proceso de toma de decisiones de la embarazada”. No proponiendo ninguna alternativa.
El Consejo Fiscal en su borrador del Informe no está de acuerdo con la “novedosa impunidad del comportamiento de la embarazada en todo caso”, dudando de que sea constitucional. Recordemos que el anteproyecto elimina, por primera vez, todo reproche penal a la mujer embarazada que se someta a un aborto. En la ley del 1985 había pena de cárcel para la mujer (aunque tan baja que en la práctica no suponía ingreso en prisión); y en la de 2010 había pena de multa. Por eso, propone “mantener la previsión de una pena de multa a la mujer que se causa su propio aborto o consiente que otro se lo cause” fuera de los supuestos legales.
En definitiva como decíamos al inicio estamos ante el primer Informe al que se incorporarán también el del Consejo de Estado y el del Consejo General del Poder Judicial, que también celebrará a lo largo de junio un pleno extraordinario para informar sobre el anteproyecto de reforma de la “Ley de Interrupción Voluntaria del Embarazo y Salud Sexual y Reproductiva”, y al que también se incorporará el del Comité de Bioética de España.
Publicado en Redacción Médica el Martes, 03 de junio de 2014 . Número 2326. Año X.
Además de las responsabilidades comunes en las que puede incurrir cualquier otra persona que vive en sociedad, el médico y el médico perito pueden incurrir en los mismos tipos de responsabilidad en su ejercicio profesional, comunes para ambos, porque las bases de los distintos tipos de responsabilidad legal son iguales para todas las personas y actividades. Sin embargo, las peculiaridades de la función pericial hacen que las causas y conductas ilícitas en las que puede incurrir el perito tengan sus matices específicos y diferenciadores de la responsabilidad profesional médica.
El médico perito realiza una tarea diferente del resto de los profesionales médicos y, como tal, debe cumplir con los requisitos que exige su función pericial para no incurrir en responsabilidad profesional, (penal y/o civil y/o administrativa), quedando enmarcada en las peculiaridades que delimitan este tipo de actuación profesional médica, que afectan a estos dos campos, al campo médico por su cualidad de facultativo y al campo médico-pericial derivado del anterior, porque la cualidad de facultativo médico conlleva la posesión de unos conocimientos científicos que determinan que pueda actuar como perito y colaborar con la administración de justicia para resolver un conflicto cuya solución descansa sobre conocimientos científicos médicos, muchas veces determinantes para que los jueces puedan dirimir sobre una indemnización, capacitación, paternidad….
Los tipos de responsabilidad profesional en los que puede incurrir el médico perito o las causas que pueden generar la responsabilidad profesional del médico perito son dos:
La responsabilidad profesional médica, derivada del incumplimiento de las obligaciones legales y deontológicas que implica el acto médico. Y la responsabilidad profesional del médico perito, derivada del incumplimiento de las obligaciones legales y deontológicas que implica la función pericial, apoyadas en las obligaciones que marcan las normas procesales y en los deberes que genera el paciente-lesionado aplicados a la actividad pericial, porque los derechos del paciente lo son también del lesionado con los diferentes matices que tiene la función asistencial de la pericial.
Los tipos de responsabilidad médica o médico-pericial, en los que se puede incurrir son de diferentes tipos según el ordenamiento jurídico infringido o según naturaleza de norma jurídica infringida, que puede ser penal, civil o administrativa:
La responsabilidad penal que nace de toda conducta que se encuentre tipificada como delito o falta en el Código Penal y conlleve una sanción penal. La responsabilidad civil que nace de la realización de una conducta que origina un daño a una persona por el incumplimiento de un deber u obligación civil y conlleva su reparación mediante una indemnización. Y la responsabilidad administrativa derivada de la producción de un daño a la Administración por ella estipulado, producido cuando se vulnera una norma legal, calificada como falta administrativa por la ley y conlleva una sanción administrativa o disciplinaria.
Cuando el médico incurre en responsabilidad legal, su conducta puede generar tan sólo responsabilidad penal, civil, o administrativa, o bien dos tipos de responsabilidad jurídica, o los tres. Los diferentes tipos de responsabilidades, al depender cada una de un ordenamiento jurídico diferente con objetivos y finalidades distintos, son compatibles o concurrentes entre sí. Un mismo hecho puede dar lugar al nacimiento de varias responsabilidades, no sólo compatibles sino también independientes entre sí, porque si una jurisdicción determina la no existencia de responsabilidad, no implica que en las demás deba suceder lo mismo
Es importante tener en cuenta que el informe pericial traduce la opinión razonada de un experto sobre una materia controvertida que desconoce la justicia, cuya interpretación y solución depende del juez.
El perito no está obligado a dar la solución definitiva de las cuestiones que se le formulan. Unas veces se pronunciará afirmando o negando una cuestión, otras plasmará la duda, aportando los argumentos científicos que conducirán a llevar a la convicción al juez en un sentido o en otro.
Los peritos deberá poner a disposición de la justicia sus servicios periciales, que son de medios, no de resultados, salvo casos concretos en los que se le pide la realización e interpretación de una prueba cuyo resultado es objetivo e indubitado como puede ser un análisis genético de paternidad. Al ser una profesión de medios, no de resultados al perito se le exige actuar con la diligencia debida. Si trasladamos el concepto de «Lex artis ad hoc médica», a la «lex artis del médico perito», el perito actúa con la diligencia debida cuando pone a disposición de quien requiere sus servicios periciales y de la administración de justicia, todos los conocimientos y medios posibles de acuerdo con la ciencia y circunstancias que tuvieron lugar en el momento de practicar la prueba pericial y emitir su dictamen o informe pericial.
La obligación de medios de los servicios periciales conlleva que la conducta del perito será negligente cuando se produzca una insuficiencia de conocimientos, de medios o de análisis de las cuestiones médico periciales. La actuación pericial requiere, respecto al problema médico legal planteado, una formación actualizada desde el punto de vista médico científico para poder elaborar un juicio diagnóstico clínico y un diagnóstico etiológico, poder indicar las pruebas diagnósticas que precisa para cumplir con su misión, establecer un pronóstico, indicar una posible acción terapéutica, o poder valorar una posible responsabilidad profesional. Su formación médica se conjugará con una formación suficiente y actualizada médico legal, para aportar la perspectiva médico legal de los datos médicos estudiados, imprescindible para desarrollar la prueba e informe pericial.
La aceptación de un informe pericial sin tener la adecuada formación médica y médico-legal o jurídica para hacer un enfoque correcto del caso, comporta un considerable riesgo de incurrir en supuestos de responsabilidad profesional, siendo esta, la causa de responsabilidad profesional del médico perito por encima de todas las demás.
El perito debe abstenerse de aceptar un encargo pericial cuando carece de la adecuada formación y conocimientos teóricos y prácticos clínicos en la materia que perita, y cuando carezca de una mínima formación jurídica que le permita entender claramente el sentido del encargo que le ha sido formulado y el alcance de sus conclusiones o dictamen.
También será negligente cuando haga un mal uso de los medios necesarios para realizar la prueba pericial. Los medios de que dispone el médico perito son el estudio del paciente (anamnesis, exploración personal, la solicitud de las pruebas diagnósticas complementarias pertinentes), el estudio de la documentación médica aportada, el estudio de la bibliografía médica y la consulta médica especializada relacionada con el tema que nos ocupe cuando sea preciso. En un segundo término se encuentra la utilización de los baremos como complemento de su trabajo, de uso obligado en algunas materias de la valoración.
Un estudio realizado de otro modo será insuficiente y expresaría una falta de cuidado con las obligaciones de la pericial. Siempre que sea necesario examinar al paciente se examinará, y en los casos en los que el lesionado rechace el examen se hará constar en el informe.
Y por último el estudio insuficiente, negligente o imprudente de las diferentes cuestiones médico-legales que afectan al informe pericial. Todas las cuestiones médico legales formuladas deben ser estudiadas con el mismo nivel de profundidad o calidad (BOROBIA, C., 2006). El error profesional o la ligereza en la elaboración de la pericial, sin tener en cuenta las circunstancias del caso y su documentación, así como cuando la valoración del caso no se corresponda con un razonamiento lógico y científico que sirva de nexo entre los hechos que se recogen y las conclusiones a las que se llega para dar respuesta a las cuestiones planteadas por las partes o por el Tribunal, pueden comportar una decisión errónea del Tribunal y, por lo tanto, un daño a los perjudicados por el resultado judicial.
Uno de los errores periciales más frecuentes, y que poco a poco va disminuyendo debido a que cada vez hay más médicos formados en valoración del daño corporal, es el relacionado con el desconocimiento de la causalidad médico legal: unas veces debido a un desconocimiento de la fisiopatología y otras porque, cuando se estudia la imputabilidad médico legal traumática de unas lesiones, no es suficiente que una patología aparezca después de un accidente, y que la víctima aparentemente tuviera un «buen estado de salud». Es preciso reunir los datos precisos para verificarlo mediante el interrogatorio, documentos médicos, el recurso de otros especialistas y un razonamiento médico científico válido…
El perito Médico es una pieza fundamental en el ámbito del Derecho Sanitario, en cuanto apoya a las partes para establecer lo que es la “lex artis ad hoc” en cada uno de los procedimientos e intervenciones, En estos momentos estamos en un periodo de transición en el que el perito está pasando de la inmunidad a la responsabilidad y por lo tanto debe asumir claramente cuál es su participación y función en la Administración de Justicia.
La responsabilidad profesional médica, derivada del incumplimiento de las obligaciones legales y deontológicas que implica el acto médico. Y la responsabilidad profesional del médico perito, derivada del incumplimiento de las obligaciones legales y deontológicas que implica la función pericial, apoyadas en las obligaciones que marcan las normas procesales y en los deberes que genera el paciente-lesionado aplicados a la actividad pericial, porque los derechos del paciente lo son también del lesionado con los diferentes matices que tiene la función asistencial de la pericial.
Los tipos de responsabilidad médica o médico-pericial, en los que se puede incurrir son de diferentes tipos según el ordenamiento jurídico infringido o según naturaleza de norma jurídica infringida, que puede ser penal, civil o administrativa:
La responsabilidad penal que nace de toda conducta que se encuentre tipificada como delito o falta en el Código Penal y conlleve una sanción penal. La responsabilidad civil que nace de la realización de una conducta que origina un daño a una persona por el incumplimiento de un deber u obligación civil y conlleva su reparación mediante una indemnización. Y la responsabilidad administrativa derivada de la producción de un daño a la Administración por ella estipulado, producido cuando se vulnera una norma legal, calificada como falta administrativa por la ley y conlleva una sanción administrativa o disciplinaria.
Cuando el médico incurre en responsabilidad legal, su conducta puede generar tan sólo responsabilidad penal, civil, o administrativa, o bien dos tipos de responsabilidad jurídica, o los tres. Los diferentes tipos de responsabilidades, al depender cada una de un ordenamiento jurídico diferente con objetivos y finalidades distintos, son compatibles o concurrentes entre sí. Un mismo hecho puede dar lugar al nacimiento de varias responsabilidades, no sólo compatibles sino también independientes entre sí, porque si una jurisdicción determina la no existencia de responsabilidad, no implica que en las demás deba suceder lo mismo
Es importante tener en cuenta que el informe pericial traduce la opinión razonada de un experto sobre una materia controvertida que desconoce la justicia, cuya interpretación y solución depende del juez.
El perito no está obligado a dar la solución definitiva de las cuestiones que se le formulan. Unas veces se pronunciará afirmando o negando una cuestión, otras plasmará la duda, aportando los argumentos científicos que conducirán a llevar a la convicción al juez en un sentido o en otro.
Los peritos deberá poner a disposición de la justicia sus servicios periciales, que son de medios, no de resultados, salvo casos concretos en los que se le pide la realización e interpretación de una prueba cuyo resultado es objetivo e indubitado como puede ser un análisis genético de paternidad. Al ser una profesión de medios, no de resultados al perito se le exige actuar con la diligencia debida. Si trasladamos el concepto de «Lex artis ad hoc médica», a la «lex artis del médico perito», el perito actúa con la diligencia debida cuando pone a disposición de quien requiere sus servicios periciales y de la administración de justicia, todos los conocimientos y medios posibles de acuerdo con la ciencia y circunstancias que tuvieron lugar en el momento de practicar la prueba pericial y emitir su dictamen o informe pericial.
La obligación de medios de los servicios periciales conlleva que la conducta del perito será negligente cuando se produzca una insuficiencia de conocimientos, de medios o de análisis de las cuestiones médico periciales. La actuación pericial requiere, respecto al problema médico legal planteado, una formación actualizada desde el punto de vista médico científico para poder elaborar un juicio diagnóstico clínico y un diagnóstico etiológico, poder indicar las pruebas diagnósticas que precisa para cumplir con su misión, establecer un pronóstico, indicar una posible acción terapéutica, o poder valorar una posible responsabilidad profesional. Su formación médica se conjugará con una formación suficiente y actualizada médico legal, para aportar la perspectiva médico legal de los datos médicos estudiados, imprescindible para desarrollar la prueba e informe pericial.
La aceptación de un informe pericial sin tener la adecuada formación médica y médico-legal o jurídica para hacer un enfoque correcto del caso, comporta un considerable riesgo de incurrir en supuestos de responsabilidad profesional, siendo esta, la causa de responsabilidad profesional del médico perito por encima de todas las demás.
El perito debe abstenerse de aceptar un encargo pericial cuando carece de la adecuada formación y conocimientos teóricos y prácticos clínicos en la materia que perita, y cuando carezca de una mínima formación jurídica que le permita entender claramente el sentido del encargo que le ha sido formulado y el alcance de sus conclusiones o dictamen.
También será negligente cuando haga un mal uso de los medios necesarios para realizar la prueba pericial. Los medios de que dispone el médico perito son el estudio del paciente (anamnesis, exploración personal, la solicitud de las pruebas diagnósticas complementarias pertinentes), el estudio de la documentación médica aportada, el estudio de la bibliografía médica y la consulta médica especializada relacionada con el tema que nos ocupe cuando sea preciso. En un segundo término se encuentra la utilización de los baremos como complemento de su trabajo, de uso obligado en algunas materias de la valoración.
Un estudio realizado de otro modo será insuficiente y expresaría una falta de cuidado con las obligaciones de la pericial. Siempre que sea necesario examinar al paciente se examinará, y en los casos en los que el lesionado rechace el examen se hará constar en el informe.
Y por último el estudio insuficiente, negligente o imprudente de las diferentes cuestiones médico-legales que afectan al informe pericial. Todas las cuestiones médico legales formuladas deben ser estudiadas con el mismo nivel de profundidad o calidad (BOROBIA, C., 2006). El error profesional o la ligereza en la elaboración de la pericial, sin tener en cuenta las circunstancias del caso y su documentación, así como cuando la valoración del caso no se corresponda con un razonamiento lógico y científico que sirva de nexo entre los hechos que se recogen y las conclusiones a las que se llega para dar respuesta a las cuestiones planteadas por las partes o por el Tribunal, pueden comportar una decisión errónea del Tribunal y, por lo tanto, un daño a los perjudicados por el resultado judicial.
Uno de los errores periciales más frecuentes, y que poco a poco va disminuyendo debido a que cada vez hay más médicos formados en valoración del daño corporal, es el relacionado con el desconocimiento de la causalidad médico legal: unas veces debido a un desconocimiento de la fisiopatología y otras porque, cuando se estudia la imputabilidad médico legal traumática de unas lesiones, no es suficiente que una patología aparezca después de un accidente, y que la víctima aparentemente tuviera un «buen estado de salud». Es preciso reunir los datos precisos para verificarlo mediante el interrogatorio, documentos médicos, el recurso de otros especialistas y un razonamiento médico científico válido…
El perito Médico es una pieza fundamental en el ámbito del Derecho Sanitario, en cuanto apoya a las partes para establecer lo que es la “lex artis ad hoc” en cada uno de los procedimientos e intervenciones, En estos momentos estamos en un periodo de transición en el que el perito está pasando de la inmunidad a la responsabilidad y por lo tanto debe asumir claramente cuál es su participación y función en la Administración de Justicia.
Publicado en Redacción Médica el Miercoles, 28 de mayo de 2014. Número 2320. Año X.
El “derecho al olvido”, del que en estos días todos hablamos, no es un nuevo derecho, sino un nuevo concepto mediante el que se designa el derecho a la cancelación o a la oposición al tratamiento de datos que aparecen en Internet. Y es quizás el sector sanitario quien más ha sufrido la que podríamos denominar como “pena de buscador”, que junto a la “pena de banquillo”, se producen como consecuencia del imparable incremento de reclamaciones por responsabilidad profesional sanitaria, junto al elevadísimo porcentaje de resoluciones desestimatorias, es decir, de reclamaciones infundadas, que junto a la larga tramitación de los procesos, generan una indudable carga de desprestigio para el profesional sanitario que lo sufre.
Pero tras la Sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables para el profesional sanitario, los comentarios negativos por parte de los reclamantes en los medios de comunicación les siguen persiguiendo toda la vida, condenándoles a esa pena de buscador, que ha llevado a los afectados a ejercitar sus derechos a recabar la tutela de la Agencia Española de Protección de Datos y de los Tribunales.
Este ha sido el caso de Google al impugnar varias resoluciones de la Agencia Española de Protección de Datos, que le obligan a eliminar los datos de particulares que figuran en su buscador sin haber dado su consentimiento, y entre ellos aparte del caso que la Sentencia resuelve del conocido español Mario Costeja, existen otros muchos como el caso de un cirujano plástico de cuya imputación por presunta negligencia dio cuenta el diario «El País» en 1991. El Médico fue absuelto, pero de ello nada se dice en la red, y como éste Médico, muchos profesionales sanitarios más como venimos comentando.
Ahora el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dado a conocer la esperada sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, resolviendo la cuestión prejudicial planteada en marzo de 2012 por la Audiencia Nacional sobre la interpretación de la normativa europea de Protección de Datos (Directiva 95/46/CE) en relación con la actividad de los motores de búsqueda de Internet.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea sienta con esta resolución un importante precedente, puesto que clarifica las responsabilidades de los motores de búsqueda frente al contenido de terceros y pone fin a la situación de desprotección de los usuarios en el caso de Google, quien ha venido defiendo en los últimos años que se debía regir por las normas de la legislación estadounidense -país donde se encuentra su sede- y no por las leyes de la Unión Europea o el país donde prestase sus servicios en cuestión.
La mayoría de los países no europeos carecen de leyes de protección de datos, teniendo preferencia el modelo basado en la autorregulación, en los códigos de conducta, o en las buenas prácticas, como en Estados Unidos. Y en este sentido la sentencia también afirma que Google se debe regir por la normativa nacional de los países donde opera, puesto que las correspondientes filiales -en este caso Google España- que gestiona la promoción y la publicidad, una actividad que va dirigida a los habitantes de dicho Estado.
El pronunciamiento del Alto Tribunal, que tiene la última palabra en lo concerniente a la interpretación del derecho de la Unión Europea, respalda las tesis de la Agencia Española de Protección de Datos, clarificando definitivamente el régimen de responsabilidades de los buscadores de Internet en relación con la protección de los datos personales, estableciendo que “la actividad de los motores de búsqueda como Google constituye un tratamiento de datos de carácter personal, del que es responsable el propio motor, dado que éste determina los fines y los medios de esta actividad, y este tratamiento está sometido a las normas de protección de datos de la Unión Europea, dado que Google tiene creado en un Estado miembro un establecimiento para la promoción y venta de espacios publicitarios y cuya actividad se dirige a los habitantes de ese Estado”.
El debate jurídico ha estribado en que Google como buscador entiende entre otros aspectos que ellos ni crean, ni destruyen contenidos, considerando en consecuencia que el buscador no puede ser responsable de los datos personales de las páginas web que procesa, al ser una herramienta para localizar contenidos de páginas web de terceros y no estar obligado a borrar la información de su índice de búsqueda. La Agencia Española de Protección de Datos a su vez entiende que enlazar esos contenidos constituye un auténtico tratamiento de datos de carácter personal, del que es responsable el propio motor, dado que éste determina los fines y los medios de esta actividad, y como responsable de la información que figura en su lista de resultados puede afectar al derecho fundamental de la protección de los datos personales, y en consecuencia se puede obligar a Google en este caso, a retirar resultados de su índice a petición de los ciudadanos aunque la página original los mantenga, dado que los buscadores indexan y catalogan los contenidos alojados en servidores de terceros y ofrecen al usuario de forma ordenada, en función de unos parámetros de relevancia, enlaces para que pueda acceder a ellos.
En consecuencia existe, conforme la sentencia, el derecho a solicitar del motor de búsqueda, con las condiciones establecidas en la Directiva 95/46/CE, de Protección de Datos, la eliminación de referencias que les afectan, aunque esta información no haya sido eliminada por el editor ni dicho editor haya solicitado su desindexación. El derecho a la protección de datos de las personas prevalece, con carácter general, sobre el “mero interés económico del gestor del motor de búsqueda” salvo que el interesado tenga relevancia pública y el acceso a la información esté justificado por el interés público.
Hasta la fecha la Directiva 95/46/CE ha venido constituyendo el texto de referencia, a escala europea, en materia de protección de datos personales. Esta directiva creó un marco regulador destinado a establecer un equilibrio entre un nivel elevado de protección de la vida privada de las personas y la libre circulación de datos personales dentro de la Unión Europea fijando los límites estrictos para la recogida y utilización de los datos personales y germen de las Agencias estatales en cada estado miembro encargadas de la protección de los mencionados datos.
Esta normativa con una antigüedad ya de casi 20 años requiere una actualización, que como vemos es necesaria para reforzar la protección de los datos personales y responder a los retos que suponen las nuevas tecnologías de la información, y la globalización. La Comisión Europea propuso una nueva legislación en Enero de 2012, recogiendo la iniciativa de la Comisaria Europea de Justicia y Derechos Fundamentales, Viviane Reding, que el Parlamento Europeo ha respaldado el mes de Marzo pasado, aprobando su posición en primera lectura, y en la que intervino por España, Juan Fernando López Aguilar, que ahora requerirá una acuerdo común entre los estados miembros que se espera obtener en este año.
Esta nueva legislación adaptaría la Directiva 95/46/CE al mundo de internet y las nuevas tecnologías, buscando reforzar el control de las personas sobre sus datos y facilitar a las empresas el salto a la economía digital, armonizando el nivel de protección en toda la UE. El paquete legislativo está formado por dos propuestas: un reglamento general, que cubre la práctica totalidad de los datos procesados en la UE, desde las redes sociales, las páginas de compras por internet o los servicios bancarios en línea hasta los registros universitarios y de hospitales, pasando por las bases de datos de clientes de las empresas.
Y la segunda propuesta legislativa, una directiva de mínimos, que se aplicará a los datos personales procesados en el marco de la cooperación policial y judicial. Normativa que permitirá que cualquier persona pueda solicitar que se borren sus datos si no se cumplen las normas de la UE, los datos ya no son necesarios o la persona retira o no da su consentimiento al almacenamiento de esa información. En el caso de los datos procesados en internet, la empresa responsable tendría que reenviar la solicitud de borrado a otras que hayan utilizado esa información. Este “derecho a la supresión” de los datos propuesto por el ejecutivo de la UE, sustituiría al concepto de “derecho al olvido”.
Pero, incluso con esta importante Sentencia, mientras sigan siendo mayoría los países no europeos que carecen de leyes de protección de datos, o se prefiera un modelo basado en la autorregulación, en los códigos de conducta, o en las buenas prácticas, como en Estados Unidos, de poco valdrá en un mundo globalizado que Europa opte por la consideración de la protección de datos como un verdadero derecho fundamental, a lo que Europa no puede, ni debe, en ningún caso renunciar, como ha demostrado con este pronunciamiento.
Entretanto es fundamental que se llegue a un encuentro entre la regulación normativa y la autorregulación, entre la Protección de Datos como Derecho Fundamental y como criterio para el tratamiento de datos y compromiso por parte de quienes los manejan.
Por ahora y a la vista de la Sentencia aquellos profesionales sanitarios que hayan sufrido alguna reclamación infundada, y que hubiera sido absuelto, por Sentencia, apareciendo en la red manifestaciones o referencias de desprestigio para su profesionalidad y buen nombre podrá ejercitar ante Google los derechos de cancelación u oposición recogidos en la Ley Orgánica de Protección de Datos, pidiéndole al buscador al tiempo de aportar su Sentencia, que cese en el tratamiento de los datos personales que el profesional determine.
Google deberá contestar en el plazo de diez días, atendiendo la oposición del profesional, pudiendo el buscador negarse a eliminar los datos si hubiera un interés público en la información de ese profesional como así establece la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Y si así no lo hiciera en el plazo indicado y forma o bien rechazara la oposición de los datos, el afectado podrá dirigirse a la Agencia Española de Protección de Datos para solicitar la tutela de sus derechos.
Si la Agencia estima procedente la reclamación del interesado, la hará suya asumiéndola y exigiendo a Google que cese en el tratamiento de los datos que le ha solicitado este, pudiendo ejecutar su resolución, si éste no lo hace, imponiendo la pertinente sanción por infracción de la normativa de protección de datos, y en concreto por impedir el ejercicio de los derechos del afectado.
En último término, y con independencia de la sanción económica que pudiera imponer la Agencia, en caso de que se haya producido un daño, podrá acudirse a la jurisdicción civil para obtener un pronunciamiento en el que se declare la existencia de ese daño y la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados.
Publicado en Redacción Médica el Miércoles, 20 de mayo de 2014 . Número 2312. Año X.
Cuando parece cuestionarse en estos momentos la falta de un criterio común por parte de todas las autonomías, para el abordaje de las agresiones a profesionales sanitarios, y mientras no se pueda garantizar que el Código Penal contemple una protección específica del bien jurídico en cuestión, sin la ambigüedad del actual art. 550 que permite que se pueda fluctuar entre considerar al médico o enfermero como autoridad, y la percepción de que ni siquiera tienen carácter de funcionarios públicos, podemos seguir el ejemplo de la Comunidad Autónoma de Aragón, con su “ley de autoridad de profesionales del sistema sanitario y de servicios sociales públicos”.
Ley que sirve de ejemplo de cómo se puede, cuando se quiere, dar protección frente a las agresiones físicas o verbales a los profesionales sanitarios y sociales por parte de pacientes, usuarios, familiares o sus acompañantes en el ejercicio de sus funciones, todo ello en base a las competencias que en general toda Autonomía tiene en materia sanidad y salud pública, y en especial, en la organización, el funcionamiento, la evaluación, la inspección y el control de centros, servicios y establecimientos sanitarios, completados con la competencia en materia de organización y desarrollo de los sistemas públicos de servicios sociales.
Esta ley de autoridad de profesionales del sistema sanitario y de servicios sociales públicos permite una nueva conceptuación penal de las agresiones, conductas estas que podrán encuadrarse así en el delito de atentado, de los artículos 550 y siguientes, y ello en base a considerar al médico de la Sanidad Pública como funcionario público, por el hecho de desempeñar un servicio público dirigido a los ciudadanos.
El legislador en su momento, agrupó diversas figuras bajo la rúbrica de “Delitos contra el orden público”, entre los que se encuentra el delito de atentado -arts. 550 al 555-. Y precisamente por dicha ubicación se determina, por expresa decisión legislativa, la vinculación del bien jurídico protegido por este delito al concepto de orden público.
Pero el concepto de orden público no debe seguir identificándose de forma estricta con la preservación de la seguridad ciudadana a través de las potestades coercitivas de la administración y normas de policía; sino que debe identificarse como ha tenido oportunidad de indicar nuestro Tribunal Constitucional (STC 66/1995, de 8 de mayo), como sinónimo de respeto de los principios y valores jurídicos y meta-jurídicos que están en la base de la convivencia social y son fundamento del orden social, económico y político, es decir, relacionando el orden público con el libre ejercicio de los derechos y deberes fundamentales, que el art. 10.1 CE proclama como fundamento del orden político y de la paz social.
De acuerdo con la tipicidad que se recoge en el artículo citado será requisitos para este tipo de delito, la existencia de un acto básico de acometimiento, empleo de la fuerza, intimidación grave, o resistencia también grave; El que tal acto vaya dirigido contra un funcionario público o agente de autoridad; Que dicho sujeto pasivo se hallare en el ejercicio de sus funciones propias del cargo, y, si así no fuera, que el autor del hecho hubiera actuado «con ocasión de ellas», pues en este delito no se pretende proteger a la persona del funcionario, sino a la función que éste desempeña, precisamente por el carácter público de ésta; y que exista un «animus» o propósito de ofender a la autoridad o sus agentes, y que consiste en faltar al respeto debido a quienes encarnan el principio de autoridad (STS 12 junio 1995).
Y Funcionario será a los efectos de ser considerado sujeto pasivo del delito de atentado, cuando el acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave o resistencia también grave dirigido contra los mismos, incida en el ejercicio de las funciones públicas realizadas en actividades vinculadas a los principios básicos de convivencia, orden político y la paz social de una sociedad democrática, actividad que en nuestro caso será la realizada en el ámbito del derecho a la salud regulado en el art. 43 de nuestra Constitución, quedando fuera de del ámbito que comentamos como sujetos pasivos, toda vez que su designación no se realiza por alguna de la tres formas expresadas en el art. 24.2 CP -disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente-, precisas para adquirir la condición de funcionario público a efectos penales, aquellos Médicos o personal sanitario de empresas o instituciones privadas, aunque estas -en concierto o mediante cualquier otra fórmula de relación con la Administración- participen en el ejercicio de funciones sociales.
Por ello y mientras el Ministerio de Justicia no pueda garantizar que el Código Penal contemple una protección específica del bien jurídico en cuestión, no existe problema alguno para perfilar mejor el tipo o tipos sancionatorios, a través de las competencias del legislador autonómico, mediante la incorporación de la infracción en la ley autonómica reguladora de la materia sanitaria en su territorio, como en el caso de Aragón.
No solo es necesaria la concienciación ciudadana, como se ha dicho, sino también la de nuestros legisladores en orden a garantizar que un servicio público tan trascendental como el sanitario se pueda prestar en condiciones de normalidad y no bajo situaciones de temor o amenazas, que verdaderamente, a quien perjudican directamente es a todos como ciudadanos.
Publicado en Redacción Médica el Martes, 06 de mayo de 2014. Número 2298. Año X.
El Gobierno ha aprobado, este viernes pasado, dos anteproyectos de ley que modifican el conjunto de leyes relacionadas con la protección de los menores, agilizando los procesos de acogimiento y adopción y reforzando la protección de los menores ante situaciones de abusos sexuales y de violencia de género. Los dos nuevos anteproyectos, bajo los nombres de Ley Orgánica de Protección de la Infancia y Ley de Protección de la Infancia, de gran incidencia para el sector sanitario, modifican la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, el Código Civil, la Ley de Adopción Internacional, la Ley de Enjuiciamiento Civil, y la Integral de Medidas contra la Violencia de Género para permitir el desarrollo de las medidas aprobadas en el Plan de Infancia y Adolescencia 2013-2016.
Desde que España ratificó la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño el 6 de diciembre de 1990, han sido muchos los avances que se han producido en nuestro país en materia de promoción, protección y defensa de los derechos de la infancia y la adolescencia. Con este fin se elaboró el I Plan Estratégico Nacional de Infancia y Adolescencia (2006-2009), prorrogado a 2010, que surge como respuesta a una recomendación del Comité de los Derechos del Niño de 2002 en la que se subrayaba la “necesidad de formular una estrategia global para la infancia sobre la base de los principios y disposiciones de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño.
Este Plan Estratégico Nacional de Infancia y Adolescencia (2013-2016), constituyó el marco de cooperación de todas las Administraciones Públicas, tanto la Administración General del Estado, como de la Autonómica y la Local, además de otros agentes sociales implicados en los derechos de la infancia, tales como la Plataforma de Organizaciones de Infancia, entre otras.
Con esta importantísima reforma se actualiza la legislación para la protección del menor en consonancia con la normativa internacional y las jurisprudencias española y europea, así como se da respuesta a las recomendaciones del Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas. En concreto, en 2013 señaló que el interés superior del menor será un derecho sustantivo del menor, un principio interpretativo y una norma de procedimiento. De este modo, la Ministra de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad Ana Mato, convierte a España, en el primer país del mundo en incluir en su ordenamiento el derecho a la defensa del interés superior del menor, que primará sobre cualquier otra consideración. El objetivo es diáfano: garantizar la especial protección del menor de modo uniforme en todo el Estado.
Bajo el paraguas de la defensa del interés superior del menor como elemento primordial, la redacción de la reforma promueve la participación de los menores a través del derecho a que sean oídos y escuchados, lo que incluye a los menores de doce años siempre que tengan madurez suficiente. En consecuencia, en la resolución de procedimientos judiciales se deberá exponer siempre si se ha oído al menor y lo que éste ha manifestado.
Uno de los puntos más destacados pasa por evitar "la victimización secundaria" del menor, de modo que si es testigo o víctima en un proceso judicial, no tenga que repetir testimonio ante diferentes instancias judiciales. Se garantizará en todo momento que sea asistido por expertos en desarrollo infantil.
La reforma, por otro lado, incluye un catálogo de deberes en las esferas familiar, escolar y social: respeto a los padres, hermanos, profesores; respeto a la dignidad, integridad e intimidad de las personas con que se relacionen, etcétera.
Por primera vez se definen en una norma de rango estatal las situaciones de los menores en riesgo y desamparo, quedando ésta última determinada por el abandono, riesgo para la vida, salud o integridad física; o la inducción a la mendicidad, la delincuencia o la prostitución. La declaración de desamparo dará lugar a la tutela del menor por parte de la entidad competente. Como aspecto fundamental, se introduce que, superados dos años desde dicha declaración, sólo el Ministerio Fiscal podrá impugnarla, no los padres biológicos. Pasados esos dos años, las entidades públicas podrán adoptar cualquier medida de protección que consideren necesaria, incluida la adopción si se prevé una situación irreversible para el menor.
En cuanto a la guardia voluntaria (la que solicitan los padres a la administración), se limita a dos años, con el fin de evitar que estas situaciones se hagan crónicas, algo que venía sucediendo. Vencido dicho plazo, el menor deberá volver con su familia o dictarse sobre él una medida de protección estable.
El objetivo que recorre toda la reforma, y específicamente este eje, pasa por mantener al menor en la familia de origen y, si esto no es posible, por buscar la mejor familia para cada niño. Por tal razón, se priman las soluciones estables frente a las temporales, las familiares frente a las residenciales, las consensuadas frente a las impuestas y las nacionales frente a las internacionales.
Efecto de esta apuesta es la priorización del acogimiento familiar, que podrá ser de Urgencia para menores de seis años; Temporal y Permanente. Siendo intención del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad que los menores de tres años vivan con una familia sin que deban pasar por un centro y, en los casos que haya más hermanos, se buscarán las opciones que permitan que estén juntos. Por otra parte, se simplifica la constitución del acogimiento, de forma que no será preceptiva la intervención de un juez, y se creará el Estatuto del Acogedor Familiar, en el que se recogerá el derecho de estos a ser oídos por la entidad pública antes de emitir cualquier resolución que afecte al menor. Las familias acogedoras recibirán valoraciones para su idoneidad, al igual que sucede con las adoptantes.
Será preceptiva la elaboración de un Plan Individual de atención una vez entre el menor en el sistema de protección de las administraciones, el cual se revisará cada tres, seis o doce meses en función de la edad del niño o la niña.
La adopción, como el acogimiento, se agiliza y se completa con más garantías. Así, para menores en desamparo no será necesario el asentimiento de los padres biológicos si transcurren dos años sin que hayan intentado revocar dicha situación.
Iniciado el expediente, la tramitación seguirá adelante si los padres biológicos no comparecen tras la citación. Es de destacar, además, la unificación de los criterios para las familias adoptantes, entre los que cabe subrayar la imposibilidad de adoptar a quien esté privado de la patria potestad de un hijo.
La reforma aporta aquí otra novedad: antes de que la entidad pública proponga al juez el expediente de adopción, podrá iniciarse un periodo de convivencia entre el menor y la familia considerada idónea, de tal manera que los niños permanecerán siempre en una familia y se les evitará pasar por un centro de acogida. La finalidad que se persigue es precisamente reducir el número de niños que esperan en centros de tales características la llegada de una familia.
Otras novedades son la adopción abierta, o la posibilidad de que el menor en adopción mantenga algún tipo de contacto con miembros de su familia biológica, en lo que el juez contará con el visto bueno de la familia de procedencia, de la adoptiva y del propio menor.
También, figura el derecho de acceso a los orígenes de los niños adoptados, lo que podrán cursar una vez alcanzada la mayoría de edad o antes por medio de sus representantes. Podrán, en suma, conocer datos como la identidad de sus padres, su historia médica o la de su familia. Para ello, las entidades públicas asegurarán la conservación de la información que dispongan durante, al menos, cincuenta años.
A estas medidas que facilitarán la adopción se unen otras pensadas para las madres que deciden dar a su hijo tras el parto: deberán dar su consentimiento seis semanas después del nacimiento y no en treinta días como hasta ahora, y no habrán de renovar dicho asentimiento transcurridos seis meses.
Además, previa modificación del Estatuto de los Trabajadores y del Estatuto del Empleado Público, los padres y madres que se ofrezcan para la adopción y acogedores tendrán derecho a ausentarse de sus puestos de trabajo para acudir a las sesiones informativas obligatorias y a las de valoración de su idoneidad, obligatorias ambas.
Los procesos de adopción internacional se dotarán de mayor seguridad jurídica por cuanto se clarificará el ámbito competencial para dichos trámites. Así, la decisión de autorizar adopciones corresponderá a la administración general del Estado, al igual que asumirá la función de acreditar a las entidades colaboradoras de adopción internacional, las ECAI, previo informe de las Comunidades Autónomas.
Una importantísima reforma para los derechos de los niños que ojalá tenga el necesario consenso y todas aquellas posibles mejoras tras su paso por el Parlamento. El progreso humano y el grado de civilización, debe medirse por el respeto, la valoración y la protección de los más débiles y desfavorecidos especialmente los niños.
Publicado en Redacción Médica el Martes, 29 de abril de 2014 . Número 2291. Año X.
Y aunque la Ley ya ha entrado en vigor, sus disposiciones sobre las nuevas exigencias que deben seguir las empresas que realizan ventas por internet y por teléfono, se aplicarán a partir del 13 junio de 2014, a todos los contratos con los consumidores y usuarios que se celebren a partir de esta fecha.
El texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, procedió a refundir en un único texto la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y las normas de transposición de las directivas comunitarias dictadas en materia de protección de los consumidores y usuarios que incidían en los aspectos regulados en ella, en cumplimiento de la previsión recogida en la disposición final quinta de la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios.
