Se preguntaba nuestro editor el Doctor Pino, el alcance que daban nuestro Tribunales al concepto del término “daño desproporcionado”, leyendo una reciente sentencia, pregunta que otros médicos me han planteado en diferentes foros.
Pues bien, dicha teoría surge al amparo de la siguiente reflexión: cuando el resultado provocado por la intervención médica es dañina e incompatible con las consecuencias de una terapéutica normal, se deduce que no se ha actuado con la diligencia debida. Así, ante ciertos hechos objetivos puede presumirse la culpa médica no probada de modo directo, cuando las circunstancias y el sentido común indican que el hecho dañoso no hubiera tenido lugar de no mediar culpa profesional; esto es, a través de una deducción obtenida de la anormalidad de las consecuencias se afirma que el médico no ha actuado de acuerdo con los datos actuales de la ciencia y con una conducta profesional diligente.
En definitiva, se trata de que si se produce un daño en la persona del paciente que no guarda proporción con las enfermedades o lesión que le llevó a acudir al médico y éste no explica la causa del daño, este resultado desproporcionado acredita, lo que los juristas definimos como
Muchas sentencias han recogido esta teoría, entre ellas la STS de 9 de diciembre de 1999 (Ponente Sr. García Varela) en la que se dice que debe aplicarse la doctrina jurisprudencial, también repetida y que es preciso recordar, sobre el daño desproporcionado, del que se desprende la culpabilidad del autor (así, las SSTS 
de 13 de diciembre de 1997 y 9 de diciembre de 1998), que, como expresa la STS 29 de junio del 1999, "corresponde a la regla res ipsa loquitur (la cosa habla por sí misma) que se refiere a una evidencia que crea una deducción de negligencia y ha sido tratada profusamente por la doctrina angloamericana y a la regla del Anscheinsbeweis (apariencia de prueba) de la doctrina alemana y, asimismo, a la doctrina francesa de la faute virtuelle (culpa virtual), lo que requiere que se produzca un evento dañoso de los que normalmente no se producen sino por razón de una conducta negligente, que dicho evento se origine por alguna conducta que entre en la esfera de la acción del demandado aunque no se conozca el detalle exacto y que el mismo no sea causado por una conducta o una acción que corresponda a la esfera de la propia víctima”.
Por su parte, las SSTS de 2 de diciembre de 1996, 22 de mayo de 1998, 9 de diciembre de 1998, 31 de julio de 2002, 29 de noviembre de 2002, 23 de diciembre de 2002, 30 de enero de 2003 y 31 de enero de 2003 se apoyan en esta consolidada teoría el daño desproporcionado para deducir, ante su presencia y la falta de explicación coherente y convincente de su aparición, la existencia de culpa en la actuación del profesional sanitario.
El daño desproporcionado a que se refiere esta teoría no debe equipararse al riesgo típico de la intervención, de modo que, si a pesar de una técnica quirúrgica impecable se materializa un riesgo típico del que el paciente fue oportunamente informado y que se produjo por causas inevitables, el médico no habrá incurrido en ningún tipo de culpa o negligencia, ni resultará aplicable, en consecuencia, la teoría del daño desproporcionado. Si, por otro lado se materializa un riesgo típico del que el paciente no ha sido oportunamente informado, entonces el médico será responsable, pero no en virtud de la teoría del daño desproporcionado, sino en virtud de la omisión del consentimiento informado. En consecuencia, la teoría del daño desproporcionado sólo será de aplicación en caso de que se produzca un riesgo atípico.
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