SOCIEDADES PROFESIONALES Y EL CRITERIO TÉCNICO 79/2009

La publicación del Criterio Técnico 79/2009 sobre Régimen de Seguridad Social aplicable a los profesionales sanitarios de los establecimientos sanitarios privados, de la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social aprobado el 13 de agosto de 2009 pasado incorporó y, por tanto, a las actuaciones de la Inspección, los contenidos establecidos en la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo y de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de Sociedades Profesionales, cuestión básica tanto a efectos de cotización a la seguridad social, como de responsabilidad profesional.

Lo que permite a la Ley de Sociedades Profesionales, ofrecer un marco jurídico de la máxima utilidad para encuadrar las prestaciones de servicios sanitarios en régimen no laboral, con las consecuencias que ello comporta en materia de protección social.

La propia ley es bien consciente de la seguridad jurídica (tan necesaria como hasta ahora ausente) que con su promulgación se puede introducir en el panorama de las actividades profesionales; como dice su Exposición de Motivos, “esta nueva Ley de Sociedades Profesionales se constituye en una norma de garantías: garantía de seguridad jurídica para las sociedades profesionales, a las que se facilita un régimen peculiar hasta ahora inexistente, y garantía para los clientes o usuarios de los servicios profesionales…”.

La aparición de esta Ley se debe al hecho de que, de modo creciente, la figura del profesional liberal individual ha venido siendo desplazada por conjuntos de profesionales asociados. Como dice la Exposición de Motivos de la Ley 2/2007, “la evolución de las actividades profesionales ha dado lugar a que la actuación aislada del profesional se vea sustituida por una labor de equipo que tiene su origen en la creciente complejidad de estas actividades y en las ventajas que derivan de la especialización y división del trabajo”.

Los profesionales sanitarios que constituyan o se incorporen a Sociedades Civiles Profesionales quedarán acogidos desde ese momento al régimen de dichas entidades; un régimen estrictamente societario, ajeno a cualquier idea de relación laboral. Los socios han de ejercer su actividad profesional de acuerdo con el régimen deontológico y disciplinario aplicable a su actividad (art. 8. 8.6) y han de aportar una prestación de servicios anexa a su participación societaria; como dice el art. 17.2 de la Ley, “las acciones y participaciones correspondientes a los socios profesionales llevarán aparejada la obligación de realizar prestaciones accesorias relativas al ejercicio de la actividad profesional que constituya el objeto social”. En consecuencia, el socio profesional no percibe un salario sino que participa en los beneficios sociales así como, en su caso, en las pérdidas (art. 10.1 de la Ley), prueba evidente de que su relación no se rige por el requisito laboral de la ajenidad (en este caso, ajenidad en los riesgos). Del mismo modo, la figura del despido no tiene cabida en la relación del socio profesional con la sociedad, en la que opera la separación o exclusión del socio, de la que se derivará normalmente el reembolso de la cuota de liquidación (art. 16 de la L. 2/2007), distinta de la indemnización por despido.

Igualmente en el artículo 11.2 de la Ley se establece que “de las deudas sociales que se deriven de los actos profesional propiamente dichos responderán solidariamente la sociedad y los profesionales, socios o no que hayan actuado siéndoles de aplicación las reglas generales sobre la responsabilidad contractual o extracontractual que correspondan”.

Lógicamente, el estatuto propio del socio profesional dará a éste cobertura jurídica a partir del momento en que adquiera tal condición. En el caso de que el socio se hubiera encontrado en situaciones anteriores de posible irregularidad (tanto contractuales –contratos civiles o mercantiles en lugar de laborales- como en materia de protección social –alta en el RETA o falta de alta en lugar de alta en el Régimen General-), tales situaciones no podrán ser, obviamente, convalidadas por la adquisición de la nueva condición de socio. Las infracciones laborales a que pudieran dar lugar esas posibles irregularidades prescribirán a los tres años de su comisión (art.4.1 del texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones de Orden Social, aprobado por el RDL 5/2000, de 4 de agosto); las infracciones de Seguridad Social y las deudas de cotización a ésta prescribirán a los cuatro años (art.21.1.b de la LGSS y art. 4.2 de la Ley de Infracciones y Sanciones de Orden Social).

Publicado en Redacción Médica el martes 29 de septiembre de 2009. Número 1080. Año V.

PROTECCIÓN DE DATOS Y BUENA FE

Hace unos días la Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid ha publicado en su página web (www.apdcm.es) una Resolución en la que condena a un centro de salud por ceder datos de carácter personal a una persona no autorizada.

Los hechos que sin duda llaman la atención y que han dado lugar a esta condena son los siguientes: un menor acude a una consulta del Centro de Salud con su padre; posteriormente el padre recibe una llamada en su domicilio del centro médico solicitándole el número del teléfono móvil de su hijo para ponerse en contacto con él porque se había olvidado algo en la consulta. El padre facilita el número requerido y a continuación el hijo recibe una llamada de una señora amenazándole con presentar una denuncia por haberle robado el bolso en la sala de espera de la consulta.

De la investigación llevada a cabo se desprende que fue el propio facultativo que había atendido al menor quien facilitó a la señora los datos del nombre, domicilio y teléfono ya que ésta, muy alterada, le había comunicado que el chico le había robado el bolso.

A consecuencia de estos hechos, la señora denunció al menor por hurto y fue citado a juicio como imputado de la acusación realizada, asunto que posteriormente fue archivado por el Juzgado.
De conformidad con la Resolución dictada por la Agencia estos hechos conllevan una sanción muy grave ya que el doctor comunicó datos de un paciente a otra paciente. Debe recordarse que el facultativo habría estado legitimado para comunicar los datos a las autoridades judiciales o policiales para proceder a la investigación de la posible infracción penal, pero en ningún caso a una tercera persona, ni siquiera a la víctima del robo.

Al tratarse de una infracción cometida por una Administración Pública no se impone una sanción económica sino una recomendación en la que se insta a la adopción de las medidas adecuadas para que cesen o se corrijan los efectos de la infracción.

No nos cabe duda de que en este caso el facultativo actuó de buena fe, que facilitó una serie de datos en una situación de tensión que se produjo en la sala de espera de un centro médico y que manifestó sus disculpas por escrito a los afectados. Sin embargo, si esta misma situación se hubiera producido en una clínica privada, la multa que se le hubiera impuesto oscilaría entre los 300.000 y los 600.000 euros.

En la Resolución se manifiesta que el centro cumplía con las obligaciones que la Ley Orgánica de Protección de Datos establece. Así, tenía inscrito un fichero en la Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid, se había informado a los trabajadores sobre sus obligaciones respecto de la confidencialidad, realizado cursos de protección de datos, etc…

Lo que esta resolución refleja es que la empresa, aún cumpliendo todos los requisitos que la normativa de protección de datos exige, no está libre de situaciones que pueden generar un incumplimiento de la legislación, ya sea por empleados descontentos, por fallos técnicos o incluso como en este caso, por un acto de buena fe. Dado que la empresa no tiene forma de controlar todos estos riesgos que conlleva la gestión de datos personales, resulta interesante y recomendable la contratación de un seguro de protección de datos que cubra cualquier percance que se pueda producir, evitándose así las sanciones que la Agencia Española de Protección de Datos está facultada para imponer.

Publicado en Redacción Médica el jueves 24 de septiembre de 2009. Número 1077. Año V.

EL PLURIEMPLEO Y LA PLURIACTIVIDAD ANTE LAS INSPECCIONES DE TRABAJO

La publicación del criterio técnico 79/2009 sobre Régimen de Seguridad Social aplicable a los profesionales sanitarios de los establecimientos sanitarios privados, de la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, por parte del Ministerio de Trabajo e Inmigración incorporando en el mismo aquellas situaciones en las que concurra el supuesto de pluriempleo o pluriactividad supone la incorporación a modo de garantía jurídica para las clínicas privadas el principio de prorrateo por los citados supuestos que evitaran los excesos de cotización, de conformidad con lo dispuesto en el art. 110 del Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y el art. 9 del reglamento General sobre cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social, aprobado por el real Decreto 2064/1995 de 22 de diciembre, lo que no venía produciéndose al parecer con las Clínicas Privadas.

En los supuestos en los que el Inspector de Trabajo y Seguridad Social determinase la existencia de contrato de trabajo entre un profesional sanitario y el centro en el que presta sus servicios, dentro del periodo de retroactividad máximo de los cuatro años anteriores a la fecha de la inspección, puede levantar acta de liquidación tomando como base de cotización la constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o la que efectivamente perciba de ser ésta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena. No computándose los conceptos que no son realmente remuneraciones del trabajo sino compensaciones de gastos y otros conceptos que no remunera directamente el trabajo prestado.

En aquellas situaciones de pluriempleo, es decir en la del trabajador por cuenta ajena que preste sus servicios profesionales a dos o más empresarios distintos y en actividades que den lugar a su alta obligatoria en un mismo Régimen de la Seguridad Social. En este supuesto, para determinar el tope máximo a aplicar, se distribuirá el tope máximo establecido con carácter general entre todos los sujetos de la obligación de cotizar en proporción a las retribuciones abonadas en cada una de las empresas en que preste sus servicios el trabajador, sin que, respecto a las contingencias comunes, la fracción del tope máximo que se asigne a cada empresa o sujeto obligado pueda ser superior a la cuantía de la retribución abonada al trabajador. El tope mínimo se prorrateará asimismo entre todas las empresas y demás sujetos de la obligación de cotizar, en proporción a las retribuciones percibidas en cada una de ellas.

Así pues sea cuales fueren los honorarios o retribución del profesional la base de cotización del mismo y consecuentemente del acta de liquidación no podrá exceder de dicho tope máximo, y sujeta a un tope mínimo en cuanto a su cotización en función de las horas de prestación de servicio. El tope máximo que corresponda a cada año será el establecido en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado y el mismo es único y total para todos los contratos de trabajo que pueda tener el profesional, siendo aplicable por lo tanto en los casos de pluriempleo.
Se entiende por pluriactividad la situación del trabajador por cuenta propia y/o ajena cuyas actividades den lugar a su alta obligatoria en dos o más Regímenes distintos del Sistema de la Seguridad Social.

En el caso de pluriactividad lo que ocurre es que una vez apreciada una posible liquidación por el Régimen general de la Seguridad Social, si el profesional estuviera afiliado y cotizando en el Régimen especial de Autónomos (RETA) se ha de notificar a la Tesorería la cual hará en todo caso la compensación de lo que se haya cotizado por Autónomo. Así lo dice la Sentencia de la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 1995 (RJ 195/4074).

Publicado en Redacción Médica el martes 22 de septiembre de 2009. Número 1075. Año V.

SIETE MESES PARA LA IMPLANTACIÓN DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD EN LA HISTORIAS CLÍNICAS EN PAPEL

De conformidad con la disposición transitoria segunda del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica de Protección de Datos, el 19 de abril del 2010 vence el plazo para la implantación de las medidas de seguridad en los ficheros no automatizados de nivel alto.

Esto significa que solo faltan siete meses para que los Hospitales, centros de salud y profesionales sanitarios que actúan por cuenta propia y que tienen las historias clínicas de sus pacientes en papel, adopten las medidas de seguridad establecidas en la normativa de protección de datos.
En concreto se establece que los archivadores en los que se almacenen las historias clínicas deben estar cerrados con llave y ubicarse en áreas en las que el acceso esté protegido con puertas dotadas de llave o dispositivos equivalentes.

En tanto que las historias clínicas no estén archivadas, la persona que se encuentre al cargo deberá custodiar la información e impedir que puedan acceder a las mismas personas no autorizadas.

En este sentido y para evitar la salida no autorizada de información, sólo se podrán hacer copias de la documentación bajo el control del personal autorizado en el documento de seguridad, desechándose todas las copias innecesarias de forma que se evite el acceso a la información contenida en las mismas o su recuperación posterior.

En el caso de que, por cualquier motivo, haya que trasladar documentación se adoptarán las medidas de seguridad necesarias para impedir el acceso o manipulación de terceros durante el traslado, siendo recomendable que las historias clínicas estén custodiadas en todo momento.
Asimismo, se deberá disponer de un documento de seguridad en el que se establezcan todas las medidas de seguridad y los protocolos adoptados para su cumplimiento, se deberá realizar una auditoría bienal para comprobar el correcto cumplimiento de la normativa y deberá existir un responsable de seguridad que se encargue de la adopción y coordinación de las medidas de seguridad.

Una de las medidas más controvertidas es la exigencia de establecer mecanismos que permitan identificar los accesos realizados en caso de que puedan ser utilizados por múltiples usuarios. Es decir, deberá quedar registrado el nombre de todas las personas que accedan a la historia clínica. Sin duda, en un hospital son numerosos los profesionales, sanitarios en la mayoría de los casos, que acceden a la historia clínica con la finalidad de prestar una adecuada atención sanitaria, y es comprensible que en un principio esta práctica pueda suponer una complicación en la operativa del hospital.

Quedan siete meses y si bien es cierto que en algunos casos, el centro deberá dotarse de medios materiales como armarios o archivadores con llave para el cumplimiento de las citadas medidas, el aspecto más preocupante es el tiempo que llevará implantar las medidas en lo que se refiere a la concienciación de los trabajadores, que deberán de acostumbrarse a cerrar todos los archivos con llave y a cumplimentar los registros de acceso a la documentación, motivo por el que recomendamos la creación de una serie de protocolos para que la adopción de estas medidas sea progresiva y llegar así al 19 de abril de 2010 con los deberes hechos.

Publicado en Redacción Médica el jueves 17 de septiembre de 2009. Número 1072. Año V.

LAS DESIGUALDADES SANITARIAS

Importante acuerdo el del último Consejo de Ministros que aprueba la remisión a las Cortes Generales del Proyecto de modificación de la Ley Orgánica de Financiación Autonómica (Lofca) y el Proyecto de Ley de Financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con Estatuto de Autonomía.

El nuevo modelo de financiación tendrá al parecer dos objetivos fundamentales: que todas las comunidades autónomas puedan contar con más recursos y que todos los ciudadanos tengan garantizada la igualdad en los servicios públicos fundamentales como es en este caso el sanitario, sea cual sea la comunidad autónoma en la que residan.

Para atender a estos objetivos, el sistema tendrá un Fondo de Garantía de Servicios Públicos Fundamentales que asegurará igual financiación por habitante en todas las Comunidades para la prestación de los servicios sanitarios, fondo que supondrá el 80 por 100 de los recursos del sistema y se financiará con el 75 por 100 de los tributos cedidos a las Comunidades Autónomas y un 5 por 100 de recursos provenientes del Estado.

Las desigualdades sanitarias se han convertido en estos momentos en un llamativo e importante problema de Salud Pública y de justicia social, que en nuestro País, donde la sanidad está descentralizada, al margen de clase social y el género se acrecienta especialmente según la Comunidad en la que se viva con importantes desigualdades en la financiación y en la dotación de recursos entre las distintas Comunidades Autónomas, que llegan a alcanzar una diferencia del 30% entre la de mayor inversión sanitaria por habitante y la menor. Varias Comunidades tienen menos recursos, lo que da lugar a diferencias notables en los niveles de salud de los ciudadanos, según residan en una u otra Comunidad.

Un reciente informe sobre «Programas de cribado neonatal en España», realizado por varias sociedades científicas y que fue presentado al Secretario General de Sanidad, José Martínez Olmos, establecía que la prueba del talón, con la que se recoge una muestra de sangre del pie del recién nacido para detectar enfermedades hereditarias, no se lleva a cabo igual en todos los puntos de España. En la mayor parte del país se practica el diagnóstico básico, y el que sólo detecta en la muestra dos enfermedades: la fenilcetonuria e hipotiroidismo congénito; pero en tres comunidades autónomas se cuenta con la tecnología completa para encontrar hasta 40 patologías.

Esto quiere decir que la supervivencia y la calidad de vida futura de los bebés dependen como antes comentaba de la autonomía donde nazca y de la patología que padezca
Son justamente estas situaciones lo que impulsó al legislador constituyente a incorporar la cautela del artículo 149.1. 1 de la Constitución Española cuyo objetivo no es otro que el Estado evite que el despliegue de las competencias autonómicas cree rupturas no tolerables (divergencias irrazonables y desproporcionadas). Se trata, como ha dicho la doctrina científica, de un título de funcionalidad horizontal o transversal toda vez que no se mueve en la lógica bases estatales-legislación autonómicas de desarrollo.

El Tribunal Constitucional, interpretando el alcance de las condiciones básicas de igualdad, en distintas sentencias (37/1987, de 26 de marzo, 14/1998, de 22 de enero y 54/1990, entre otras muchas) ha venido a declarar que los criterios de igualdad y equidad, en el ámbito de las prestaciones sanitarias obligan al Estado a garantizar un mínimo común denominador, es decir, un nivel mínimo pero que debe ser compatible con el desarrollo de situaciones diferenciales (en su contenido, formas o requisitos de aplicación).

Dicho de otra forma, los principios de igualdad y equidad así como la regulación uniforme que persiguen las bases de la sanidad (uniformidad en lo básico) no habilitan al Estado para exigir o imponer a las Comunidades Autónomas una uniformidad total y absoluta en el nivel de las prestaciones sanitarias, pero sí que todas las comunidades autónomas contando con más recursos puedan llegar a que todos los ciudadanos tengan garantizada la igualdad en los servicios públicos fundamentales como es en este caso el sanitario.

Publicado en Redacción Médica el Martes 15 de septiembre de 2009. Número 1070. Año V.

PROTECCIÓN DE DATOS: ASIGNATURA PENDIENTE PARA SEPTIEMBRE

Como llevamos anunciando desde esta Tribuna en repetidas ocasiones el derecho a la protección de datos, a la privacidad y a la intimidad se ha convertido en un derecho fundamental básico en nuestra sociedad; una sociedad dominada por las nuevas tecnologías en la que la información fluye rápidamente y en la que se hace imprescindible la existencia de un control sobre el flujo de datos.

Durante el mes de agosto los medios de comunicación han tratado temas relacionados con la privacidad y la confidencialidad de los datos en distintas noticias. Se ha discutido sobre la iniciativa llevada a cabo en algunas playas referida a la instalación de cámaras de videovigilancia. Se ha hablado, asimismo, sobre las políticas de privacidad de las redes sociales e incluso este tema ha sido el centro de un debate político al pretender un partido político prohibir el acceso a los menores de catorce años a este tipo de redes y exigir el consentimiento paterno a los menores de dieciocho, iniciativa que ya ha sido retirada.

Por otro lado, recientemente hemos tenido conocimiento de que el Tribunal Supremo ha suspendido cautelarmente dos artículos de la Ley que desarrolla el Estatuto del trabajador autónomo al considerar que podrían vulnerar la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal.

En el sector sanitario la noticia más destacada ha sido la comentada en mi anterior colaboración, referente a la filtración de datos que se produjo en el trasplante de cara que se llevó a cabo en el Hospital de la Fe de Valencia, dejando en un segundo plano el éxito del trasplante. No obstante, la situación que se produjo nos permite ver, de un lado, la facilidad con la que a partir de una serie de datos básicos, como la edad y la causa del fallecimiento, se puede llegar a identificar a una persona, y de otro lado refleja la importancia que tiene la confidencialidad en el sector sanitario, cuyo quebrantamiento, como ha manifestado el responsable de la Organización Nacional de Trasplantes podría dar lugar a poner en duda el funcionamiento de nuestro sistema de trasplantes. Por este motivo, la concienciación en temas de privacidad y confidencialidad de los datos de los pacientes es imprescindible para todo el personal que preste sus servicios en el sector sanitario, ya sean profesionales de la salud o no.

Otro tema que se ha tratado en relación con la confidencialidad es la legalidad de la difusión de los datos de los fallecidos por gripe A y la aparición de historiales clínicos abandonados.

Como decíamos al inicio, es imprescindible que exista un control sobre el flujo de datos que se produce. Con carácter general es la Ley Orgánica de Protección de Datos el instrumento que regula los límites con los que los datos pueden ser tratados, pero en ocasiones hay que atender a otra normativa como en las situaciones en las que se tratan datos de personas fallecidas, en cuyo caso habría que recurrir a la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, o a normativa más específica como en el caso de la donación de órganos (Real Decreto 2070/1999, de 30 de diciembre).

Sin duda, el interés por la protección de estos derechos por parte de los ciudadanos va en aumento, por lo que se deben extremar las medidas en el tratamiento de datos y concienciar al personal de nuestras empresas para el cumplimiento de la Ley Orgánica de Protección de Datos y normativa de desarrollo. Dado que nos encontramos en septiembre, un mes en el que, pasado el verano, programamos las actividades y recursos de las organizaciones, recomendamos que se aproveche para adecuar la organización a la normativa de protección de datos y garantizar así a los pacientes el correcto tratamiento de sus datos de salud.

Publicado en Redacción Médica el viernes 11 de septiembre de 2009. Número 1068 Año V.

SECRETO, CONFIDENCIALIDAD Y TRASPLANTE

El secreto profesional ha estado desde siempre tan unido a la actividad médica, que ha podido decir Portes que “no hay médicos sin confianza, confianza sin confidencias y confidencias sin secreto”. Cabe afirmar por ello que el secreto médico constituye una de las más antiguas instituciones de la sociedad occidental, tan añeja que, con toda seguridad, es muy anterior al propio Hipócrates.

Sin embargo, dentro del propio secreto médico debe contemplarse la realidad sanitaria actual, que no se refiere ya, por lo general, a la simple y bilateral relación médico-enfermo, sino que constata una actuación de pluralidad de personas, médicos, especialistas, enfermeros y hasta administrativos del centro asistencial, que tienen acceso a la historia clínica y a los secretos de los enfermos.

El Diccionario de la Real Academia Española define confidencialidad en la calidad de confidencial como “lo que se hace o se dice de la confianza o con seguridad reciproca entre dos o más personas”. A su vez, confianza tiene dos acepciones: “esperanza firme que se tiene de una persona o cosa” y “con reserva e intimidad”.

Los usuarios y los pacientes del sistema sanitario tienen confianza en que los centros sanitarios y los profesionales y trabajadores de los mismos que van a conocer sus datos de salud observarán la más estricta confidencialidad sobre los mismos. Esa confianza la asientan, sean o no conscientes de ello, en la existencia de unas normas jurídicas que recogen el derecho a la intimidad que, a su vez, genera un haz de derechos en relación a los datos de carácter personal -género- de los que los relativos a la salud -especie- gozan de una especial protección.

Desde la Constitución Española (Artículo 18), pasando por la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y la normativa que la desarrolla, junto con la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, hasta la última de las Recomendaciones dictadas sobre la materia, se establece entre otras muchas que:

- La disociación de datos no existe cuando se puede llegar a conocer a su titular mediante conexiones sucesivas.

Pues bien, una semana después de que la Organización Nacional de Trasplantes autorizara al tercer candidato español (Vall d`Hebron, en Barcelona) a realizar un trasplante de cara, el Hospital La Fe, de Valencia, se convertía este pasado mes de agosto en el primer centro médico en España en desarrollar esta operación, llevada a cabo hasta ahora solo siete veces (cuatro en Francia, dos en Estados Unidos y una en China).

Lamentablemente el éxito médico del equipo responsable de la compleja intervención liderado por el experto en cirugía reconstructiva Pedro Cavadas, se veía empañado por la filtración del nombre del receptor y del donante.

Durante meses, se habían desvelado distintos aspectos del receptor de la cara. El día de la operación se anunció el inicio de la misma, algo que nunca había sucedido en este tipo de intervenciones en las que la confidencialidad debe ser estricta al estar amparada por ley.

Además, en una nota supuestamente pactada por la Consejería de Sanidad valenciana, el Ministerio de Sanidad y Política Social y el equipo médico del Hospital La Fe ya se dieron los siguientes datos: el donante era un hombre de 35 años y que había muerto en un accidente de tráfico. Para conocer su identidad sólo había que cruzar las víctimas en carretera de las últimas horas con las que tenían 35 años. Los medios encontraron rápido su nombre, la población donde vivía y sus aficiones, publicándose en medios iberoamericanos incluso el nombre y apellidos con aspectos íntimos de su vida personal.

La Ley Orgánica de protección de datos de carácter personal y la normativa que la desarrolla, junto con la Ley básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, contienen las directrices que se han de seguir para hacer efectivo el deber de secreto. Sin embargo las personas fallecidas están excluidas de la Ley Orgánica de Protección de Datos y en consecuencia la revelación de la información personal del donante de cara no infringiría dicha Ley.

En cambio si se ha infringido lo dispuesto en el Real Decreto 2070/1999, de 30 de diciembre, por el que se regula las actividades de obtención y utilización clínica de órganos humanos y la coordinación territorial en materia de donación y trasplante de órganos y tejidos, y concretamente lo establecido en el Art. 5., que establece “no podrán facilitarse ni divulgarse informaciones que permitan la identificación del donante y del receptor de órganos humanos".

"Los familiares del donante no podrán conocer la identidad del receptor, ni el receptor o sus familiares la del donante y, en general, se evitará cualquier difusión de información que pueda relacionar directamente la extracción y el ulterior injerto o implantación", añade.
Y en este sentido igualmente...”la información relativa a donantes y receptores de órganos humanos será recogida, tratada y custodiada en la más estricta confidencialidad", conforme a lo dispuesto en el art. 10.3 de la Ley 14/1986, de 25 de abril General de Sanidad y la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de carácter personal”.

Es evidente que datos de salud no disociados han sido divulgados en las primeras páginas de los periódicos.

Publicado en Redacción Médica el Martes 8 de septiembre de 2009. Número 1065. Año V.

EL DERECHO A LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA NO ES “DESOBEDIENCIA CIVIL”

Si el Consejo Fiscal, con los votos particulares del Fiscal Jefe Cándido Conde Pumpido y tres vocales del citado Consejo, en su Dictamen sobre el proyecto de Ley del aborto aprobaron por mayoría la advertencia de su posible inconstitucionalidad en base a la desprotección del feto, cuya vida, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, encarna un valor fundamental -la vida humana- garantizado en el artículo 15, de la Carta Magna.

Si el citado Dictamen del Consejo Fiscal recordó que la protección que la Constitución otorga a la vida humana implica dos obligaciones para el Estado: «Abstenerse de interrumpir o de obstaculizar el proceso natural de gestación» y «establecer un sistema legal para la defensa de la vida (...)».

Si según el Informe, este segundo requisito no se cumple por el anteproyecto, cuando el texto «prefiere olvidar» que una simple declaración de voluntad de la mujer «supondrá nada menos que el “sacrificio del nasciturus”».

Si el propio Consejo Fiscal ha valorado por lo anterior que el anteproyecto es un «paso cualitativo que viene a ignorar que nos encontramos ante un bien constitucionalmente protegido» considerando que no es «jurídicamente aceptable», el tratamiento que la ley hace del aborto como si fuera «una medida más de planificación de la reproducción», recordando en el informe que «en puridad, no puede hablarse de un derecho al aborto, pues ello supondría el reconocimiento del derecho a eliminar a un ser humano distinto de la madre y titular del derecho a la vida humana».

Difícilmente podrá ser considerada la objeción de conciencia sanitaria como una desobediencia civil, máxime cuando la naturaleza jurídico-constitucional de la objeción de conciencia sanitaria es la de un derecho fundamental, que forma parte del contenido esencial de las libertades del artículo 16 de la Constitución (libertad ideológica y religiosa) y más en concreto de la libertad de conciencia, como núcleo común de ambas libertades. Así se desprende de los análisis de la doctrina y de las posiciones del derecho comparado, y muy especialmente del pronunciamiento del Tribunal Constitucional contenido en la Sentencia 161/1987, de 27 de Octubre.

Ante la inexistencia de una legislación homogénea sobre objeción de conciencia y la presencia únicamente de reacciones a casos concretos dependientes del ordenamiento jurídico, dado que nuestra Constitución sólo la contempla en casos relacionados con el servicio militar y en el ámbito de los medios de comunicación, supone que, en ausencia de una regulación legal específica sobre la objeción de conciencia sanitaria, la eficacia constitucional directa de los derechos fundamentales deberá traducirse en una protección suficiente y efectiva del derecho de objeción de conciencia sanitaria, reconociéndose por tanto un derecho a la objeción de conciencia que en última instancia serán los jueces quienes harán una ponderación de los bienes jurídicos en conflicto cuando en el caso concreto se planteen problemas.

De ahí que tanto desde el sector sanitario, como desde el Derecho Sanitario respaldado por el Comité de Bioética de España, órgano colegiado, independiente de carácter consultivo sobre las materias relacionadas con las implicaciones éticas y sociales de la Biomedicina y Ciencias de la Salud, creado en Ley 14/2007, de 3 de julio, de Investigación biomédica y adscrito al Ministerio de Sanidad y Consumo de España se haya solicitado, con todo el respeto a la modificaciones legislativas en curso, la necesidad “urgente” de que la nueva ley del aborto incluya durante su tramitación parlamentaria la objeción de conciencia del personal sanitario que intervenga directamente en ellas, como así se recoge en casi todos los países con legislaciones despenalizadoras del aborto, en las que la objeción de conciencia viene reconocida como un derecho específico, con cláusulas que prohíben la discriminación de los facultativos que se nieguen por motivos de conciencia a participar en las prácticas abortivas.

Publicado en Redacción Médica el jueves 3 de septiembre de 2009. Número 1062. Año V

CIRUGÍA DE REASIGNACIÓN DE SEXOS

Una de las noticias de éste mes de agosto, era como nuestra Administración de Justicia, como no puede ser de otra forma dada la ausencia en España de una legislación propia sobre la identidad de género, tenía en sus manos resolver sobre la solicitud que María, de 16 años joven transexual (nombre supuesto) había planteado sobre la modificación de los rasgos masculinos con los que nació.

En 1983 se excluyó del delito de lesiones las operaciones que modificaban el sexo anatómico (antes consideradas castración), estableciéndose una cierta cobertura legal (Reforma del Código Penal, 1983); y en 1995 (Reforma del Código Penal, 1995), además de esa despenalización, se establece en el art. 156, que regirá la mayoría de edad de 18 años al establecer que “el consentimiento válido, libre, consciente y expresamente emitido exime de responsabilidad penal en los supuestos de trasplante de órganos efectuados con arreglo a lo dispuesto en la Ley, esterilizaciones y cirugía transexual realizada por facultativos, salvo que el consentimiento se haya obtenido viciadamente o mediante precio de recompensa, o el otorgante sea menor o incapaz, en cuyo caso no es válido el prestado por éste ni por sus representantes legales.

Hasta la fecha solamente existen dos actuaciones por parte del Gobierno, una del año 2007, cuando se aprobó la Ley de Identidad de Género, que permite cambiar de nombre y de sexo sin cirugía y sin sentencia judicial. Pero esta norma se ciñe exclusivamente a los requisitos necesarios para cambiar una inscripción en el Registro Civil, y otra que se ha producido el pasado 18 de agosto en la que el Consejo de Ministros aprobó el real decreto que modifica el reglamento para la determinación de la aptitud psicofísica del personal de las Fuerzas Armadas, que data de 2001. Tras esta última modificación, aquellas personas que procedan a realizar cambios morfológicos en sus genitales externos sin que ello suponga repercusión funcional podrán mantener, respecto a lo militar, la misma aptitud para el servicio. La medida elimina definitivamente las trabas que muchas personas transexuales encontraban para formar parte de las Fuerzas Armadas españolas.

Otras comunidades autónomas han dictado diferentes decretos para fijar las prestaciones médicas que ofrece la Seguridad Social, pero, hasta la fecha, no existe una ley que contemple a la vez cuestiones laborales, educativas, sanitarias, legales y sociales, una reivindicación demandada desde hace años por un colectivo compuesto por cerca de 7.000 personas en España.

Existe una Resolución del Parlamento Europeo sobre la discriminación de los transexuales (Doc. A3-16/89) en la que se reafirma el que la dignidad humana y el derecho al libre desarrollo de la personalidad debe abarcar el derecho a vivir de acuerdo con la identidad sexual, y en la que se solicitaba a los Estados miembros que se aprueben disposiciones sobre el derecho de los transexuales a un cambio de sexo y nombre. Lo que en España no se ha efectuado plenamente como en cambio si se ha cumplido en otros países que sí tienen ya legislación en materia de identidad de género, como en Italia, Alemania, Inglaterra, Suecia, Dinamarca, Holanda, Bélgica, Finlandia, o Suiza entre otros. Esta situación es otra más en la que se pone de manifiesto nuevamente la necesidad de establecer una mayoría de edad sanitaria en España, en estos momentos coincidente con la mayoría de edad civil que es a partir de los 18 años.

Las manifestaciones del Ministro de Justicia afirmando este mismo mes de agosto pasado que la mayoría de edad sanitaria es en España la de 16 años, constituye un error técnico- jurídico, toda vez que la mayoría de edad civil (a partir de los 18 años), es coincidente con la plena mayoría de edad sanitaria, a diferencia de lo que ocurre en Francia donde “la mayoría médica”, suele fijarse por la doctrina en los 15 años de edad, ó el Acta sobre Derecho de Familia Inglesa que la sitúa en los 16 años distinguiendo además, según las características de la intervención médica.

La confusión tiene su origen en la utilización por parte del Ministro de Justicia y también por parte de la Ministra de Igualdad de la específica regulación que para el consentimiento informado se contempla en el artículo 9.3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, donde se regula el llamado “consentimiento por representación” y donde se establece la necesidad de recabar el consentimiento de los menores emancipados y los menores con dieciséis años cumplidos”.

A diferencia de lo que sucede con el consentimiento, en la regulación del derecho a la información contenida en los artículos 4 a 6 de la Ley 41/2002, no se contiene en ellos ninguna referencia al paciente menor de edad.

Ello nos permite distinguir entre el paciente menor de edad (no emancipados menores de dieciséis años) y el paciente menor maduro (menor emancipado o mayor de dieciséis años).De la regulación legal contenida en la Ley 41/2002, con respecto al consentimiento informado de los menores, cabe destacar la idea de que, con anterioridad a la mayoría de edad, el menor puede realizar determinados actos, básicamente relacionados con los derechos de la personalidad, sin el consentimiento de su representante legal, siempre que sus condiciones de madurez se lo permitan.

Por lo que en nuestro país solo existe la presunción de mayoría de edad a partir de los dieciséis años, en la que el menor deviene titular del derecho a la información asistencial, la cual, aparece predeterminada en el artículo 9. 3 de dicha Ley, y no una mayoría de edad sanitaria, como se viene estableciendo con carácter general equivocadamente.

Publicado en Redacción Médica el martes, 1 de septiembre de 2009. Número 1060. Año V.