Los tratamientos sanitarios obligatorios, categoría ésta en la que cabría encuadrar la alimentación a través de sonda naso – gástrica, constituyen una excepción al principio del consentimiento que se establece en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica de Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica, tanto de manera positiva – es decir, la necesidad de recabarlo – como negativa – esto es el derecho a negarse a un tratamiento.
Esta excepción al consentimiento está prevista normativamente para dos supuestos, como son aquellos casos en los que se pone en riesgo la salud pública, la salud de terceros (artículo 2 de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública y artículo 9.2. a) de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre), que, por razones obvias, no resulta de aplicación al caso de la huelga de hambre.
Y, el segundo de los supuestos en que los profesionales sanitarios están habilitados legalmente para prescindir del consentimiento del paciente a la hora de llevar a cabo un determinado tratamiento es el contemplado en el artículo 9.2.b) de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, es decir cuando exista riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no sea posible conseguir su autorización, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a él.
Históricamente, han tenido lugar tratamientos sanitarios obligatorios prescindiendo del consentimiento y de la negativa al tratamiento en dos casos paradigmáticos: la huelga de hambre en la cárcel y la negativa de los Testigos de Jehová a recibir transfusiones sanguíneas. En la actualidad se imponen también tratamientos médicos obligatorios en el caso de los trastornos alimentarios (anorexia y bulimia).
Pero no puede olvidarse al respecto que, junto con la validez jurídica de un tratamiento sanitario obligatorio, hay que tener en cuenta el problem
a de la eficacia de tal tipo de medidas, esto es, si resulta oportuna o no (además de legal) e igualmente, la necesidad de respetar el principio de proporcionalidad en el tratamiento (especialmente en el “quantum” de la medida adoptada) para que la actuación sea legal.
En el caso de huelga de hambre en la cárcel, el Tribunal Constitucional tuvo ocasión de enfrentarse a dicha problemática en distintas resoluciones, siendo la primera de ellas la Sentencia 120/1990, de 27 de junio; resolución ésta en la que, partiendo de la premisa de que entre los presos e Instituciones Penitenciarias existía una relación de especial sujeción, se declaró que resultaba lícita la alimentación forzada, si bien sólo se podía acudir a ella cuando estuviera en peligro la vida – no bastaba el riesgo para la salud – del interno, debiendo practicarse asimismo esa alimentación del modo que menos afectara a la dignidad del recluso, es decir: se debía proporcionar la alimentación siempre por vía parenteral y nunca por vía bucal o naso – gástrica.
En el caso de los Testigos de Jehová que rechazan las transfusiones sanguíneas como único remedio conocido por la ciencia médica para atajar la enfermedad, el Tribunal Constitucional en la Sentencia 154/2002, de 18 de julio, otorgó el amparo a los padres del menor fallecido como consecuencia de la negativa a la transfusión, al haberse vulnerado el derecho a la libertad religiosa de los padres, y anulando, en consecuencia, la condena que les había impuesto a los mismos la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo por homicidio imprudente.
En los dos casos comentados, existen dos importantes diferencias con la situación fáctica que rodea a Aminatu Haidar: la primera de ellas estriba en que, en éste último caso no existe una relación de especial sujeción entre ella y cualquier autoridad administrativa, similar a la de Instituciones Penitenciarias y los reclusos y, la segunda de ellas, consiste en que, a diferencia del caso relativo a los Testigos de Jehová, no se ha acudido por la Sra. Haidar a los servicios sanitarios demandando un determinado tratamiento que, al no poder ser practicado por los profesionales sanitarios de una determinada forma, se rechaza por aquélla.
En efecto, el artículo 12 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, respecto al derecho a la asistencia sanitaria, no impone a las personas incluidas en el ámbito de aplicación de dicha norma ninguna relación de especial sujeción, limitándose a señalar que los extranjeros que se encuentren en España inscritos en el padrón del municipio en el que residan habitualmente, tienen derecho a la asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los españoles, así como, los extranjeros que se encuentren en España tienen derecho a la asistencia sanitaria pública de urgencia ante la contracción de enfermedades graves o accidentes, cualquiera que sea su causa, y a la continuidad de dicha atención hasta la situación de alta médica.
Pero es que, además, aunque se entendiera que resulta necesaria la prestación del tratamiento sanitario obligatorio por concurrir “una enfermedad grave o un accidente, cualquiera que sea su causa”, por lo que debería prestársele la asistencia sanitaria hasta la situación de alta médica, conforme a la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, no puede olvidarse que el artículo 21 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, regula el alta del paciente señalando que, en caso de no aceptar el tratamiento prescrito, se propondrá al paciente o usuario la firma del alta voluntaria. Y, en tal caso, obviamente, la firma del alta voluntaria por el paciente pondría fin a la prestación de la asistencia sanitaria y de la alimentación forzosa.
Ha de considerarse, por último, la eficacia de las instrucciones previas en la materia que se está examinando, esto es, otorgar un documento de voluntades anticipadas para que, llegado el caso de que la persona que se mantiene en situación de huelga de hambre no mantiene la consciencia, tenga que observarse por los profesionales sanitarios lo dispuesto en dicho documento que, básicamente, consiste en la negativa de la persona a recibir alimentación.
El artículo 11.3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, declara que no serán aplicadas las instrucciones previas que resulten contrarias al ordenamiento jurídico o a la “lex artis”. Y, desde esta perspectiva, surgen dudas razonables acerca de si una voluntad anticipada en los términos expresados anteriormente, resulta conforme o no con la “lex artis ad hoc” para el caso de la huelga de hambre.
Pero una eventual ineficacia de unas instrucciones previas otorgadas por resultar contrarias a la “lex artis”, no resolvería la cuestión pues existen dudas fundadas de que, ante la inexistencia de relación de especial sujeción, de un lado, y en base a la posibilidad de solicitar el alta voluntaria, de otro, pueda aplicársele a la persona afectada por la huelga de hambre un tratamiento obligatorio.
Por lo tanto solo quedará la posibilidad por parte del Ejecutivo de instar ante el órgano jurisdiccional competente la declaración de la necesidad del tratamiento obligatorio, previa Resolución o Acuerdo motivado y justificativo del mismo.
Dicha Resolución podrá ser ratificada o rechazada por el órgano judicial, ponderando las circunstancias concretas del caso y especialmente si concurre o no, un estado de necesidad entre dos bienes en conflicto en el que deba prevalecer el de la vida, estado este del que pueda inferirse que puede ser lícita la alimentación forzada como remedio último al riesgo para la vida – y no simplemente para la salud – en la forma en que menos quede afectada la dignidad de la persona y todo ello, obviamente, siempre y cuando exista algún título jurídico que establezca entre el Gobierno ( o cualquier autoridad administrativa) y la persona que se declara en huelga de hambre, alguna relación de especial sujeción de la que resulte la obligación de hacer, que quiere llevar a cabo el Gobierno.
Esta excepción al consentimiento está prevista normativamente para dos supuestos, como son aquellos casos en los que se pone en riesgo la salud pública, la salud de terceros (artículo 2 de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública y artículo 9.2. a) de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre), que, por razones obvias, no resulta de aplicación al caso de la huelga de hambre.
Y, el segundo de los supuestos en que los profesionales sanitarios están habilitados legalmente para prescindir del consentimiento del paciente a la hora de llevar a cabo un determinado tratamiento es el contemplado en el artículo 9.2.b) de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, es decir cuando exista riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no sea posible conseguir su autorización, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a él.
Históricamente, han tenido lugar tratamientos sanitarios obligatorios prescindiendo del consentimiento y de la negativa al tratamiento en dos casos paradigmáticos: la huelga de hambre en la cárcel y la negativa de los Testigos de Jehová a recibir transfusiones sanguíneas. En la actualidad se imponen también tratamientos médicos obligatorios en el caso de los trastornos alimentarios (anorexia y bulimia).
Pero no puede olvidarse al respecto que, junto con la validez jurídica de un tratamiento sanitario obligatorio, hay que tener en cuenta el problem
a de la eficacia de tal tipo de medidas, esto es, si resulta oportuna o no (además de legal) e igualmente, la necesidad de respetar el principio de proporcionalidad en el tratamiento (especialmente en el “quantum” de la medida adoptada) para que la actuación sea legal.En el caso de huelga de hambre en la cárcel, el Tribunal Constitucional tuvo ocasión de enfrentarse a dicha problemática en distintas resoluciones, siendo la primera de ellas la Sentencia 120/1990, de 27 de junio; resolución ésta en la que, partiendo de la premisa de que entre los presos e Instituciones Penitenciarias existía una relación de especial sujeción, se declaró que resultaba lícita la alimentación forzada, si bien sólo se podía acudir a ella cuando estuviera en peligro la vida – no bastaba el riesgo para la salud – del interno, debiendo practicarse asimismo esa alimentación del modo que menos afectara a la dignidad del recluso, es decir: se debía proporcionar la alimentación siempre por vía parenteral y nunca por vía bucal o naso – gástrica.
En el caso de los Testigos de Jehová que rechazan las transfusiones sanguíneas como único remedio conocido por la ciencia médica para atajar la enfermedad, el Tribunal Constitucional en la Sentencia 154/2002, de 18 de julio, otorgó el amparo a los padres del menor fallecido como consecuencia de la negativa a la transfusión, al haberse vulnerado el derecho a la libertad religiosa de los padres, y anulando, en consecuencia, la condena que les había impuesto a los mismos la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo por homicidio imprudente.
En los dos casos comentados, existen dos importantes diferencias con la situación fáctica que rodea a Aminatu Haidar: la primera de ellas estriba en que, en éste último caso no existe una relación de especial sujeción entre ella y cualquier autoridad administrativa, similar a la de Instituciones Penitenciarias y los reclusos y, la segunda de ellas, consiste en que, a diferencia del caso relativo a los Testigos de Jehová, no se ha acudido por la Sra. Haidar a los servicios sanitarios demandando un determinado tratamiento que, al no poder ser practicado por los profesionales sanitarios de una determinada forma, se rechaza por aquélla.
En efecto, el artículo 12 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, respecto al derecho a la asistencia sanitaria, no impone a las personas incluidas en el ámbito de aplicación de dicha norma ninguna relación de especial sujeción, limitándose a señalar que los extranjeros que se encuentren en España inscritos en el padrón del municipio en el que residan habitualmente, tienen derecho a la asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los españoles, así como, los extranjeros que se encuentren en España tienen derecho a la asistencia sanitaria pública de urgencia ante la contracción de enfermedades graves o accidentes, cualquiera que sea su causa, y a la continuidad de dicha atención hasta la situación de alta médica.
Pero es que, además, aunque se entendiera que resulta necesaria la prestación del tratamiento sanitario obligatorio por concurrir “una enfermedad grave o un accidente, cualquiera que sea su causa”, por lo que debería prestársele la asistencia sanitaria hasta la situación de alta médica, conforme a la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, no puede olvidarse que el artículo 21 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, regula el alta del paciente señalando que, en caso de no aceptar el tratamiento prescrito, se propondrá al paciente o usuario la firma del alta voluntaria. Y, en tal caso, obviamente, la firma del alta voluntaria por el paciente pondría fin a la prestación de la asistencia sanitaria y de la alimentación forzosa.
Ha de considerarse, por último, la eficacia de las instrucciones previas en la materia que se está examinando, esto es, otorgar un documento de voluntades anticipadas para que, llegado el caso de que la persona que se mantiene en situación de huelga de hambre no mantiene la consciencia, tenga que observarse por los profesionales sanitarios lo dispuesto en dicho documento que, básicamente, consiste en la negativa de la persona a recibir alimentación.
El artículo 11.3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, declara que no serán aplicadas las instrucciones previas que resulten contrarias al ordenamiento jurídico o a la “lex artis”. Y, desde esta perspectiva, surgen dudas razonables acerca de si una voluntad anticipada en los términos expresados anteriormente, resulta conforme o no con la “lex artis ad hoc” para el caso de la huelga de hambre.
Pero una eventual ineficacia de unas instrucciones previas otorgadas por resultar contrarias a la “lex artis”, no resolvería la cuestión pues existen dudas fundadas de que, ante la inexistencia de relación de especial sujeción, de un lado, y en base a la posibilidad de solicitar el alta voluntaria, de otro, pueda aplicársele a la persona afectada por la huelga de hambre un tratamiento obligatorio.
Por lo tanto solo quedará la posibilidad por parte del Ejecutivo de instar ante el órgano jurisdiccional competente la declaración de la necesidad del tratamiento obligatorio, previa Resolución o Acuerdo motivado y justificativo del mismo.
Dicha Resolución podrá ser ratificada o rechazada por el órgano judicial, ponderando las circunstancias concretas del caso y especialmente si concurre o no, un estado de necesidad entre dos bienes en conflicto en el que deba prevalecer el de la vida, estado este del que pueda inferirse que puede ser lícita la alimentación forzada como remedio último al riesgo para la vida – y no simplemente para la salud – en la forma en que menos quede afectada la dignidad de la persona y todo ello, obviamente, siempre y cuando exista algún título jurídico que establezca entre el Gobierno ( o cualquier autoridad administrativa) y la persona que se declara en huelga de hambre, alguna relación de especial sujeción de la que resulte la obligación de hacer, que quiere llevar a cabo el Gobierno.
Publicado en diario El Mundo el sábado 12 de diciembre de 2009.
1 comentario:
Ricardo,
Gracias por tan fenómenal post.
Un saludo
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