miércoles, 28 de mayo de 2014

EL MÉDICO-PERITO Y SU RESPONSABILIDAD PROFESIONAL

Además de las responsabilidades comunes en las que puede incurrir cualquier otra persona que vive en sociedad, el médico y el médico perito pueden incurrir en los mismos tipos de responsabilidad en su ejercicio profesional, comunes para ambos, porque las bases de los distintos tipos de responsabilidad legal son iguales para todas las personas y actividades. Sin embargo, las peculiaridades de la función pericial hacen que las causas y conductas ilícitas en las que puede incurrir el perito tengan sus matices específicos y diferenciadores de la responsabilidad profesional médica.

El médico perito realiza una tarea diferente del resto de los profesionales médicos y, como tal, debe cumplir con los requisitos que exige su función pericial para no incurrir en responsabilidad profesional, (penal y/o civil y/o administrativa), quedando enmarcada en las peculiaridades que delimitan este tipo de actuación profesional médica, que afectan a estos dos campos, al campo médico por su cualidad de facultativo y al campo médico-pericial derivado del anterior, porque la cualidad de facultativo médico conlleva la posesión de unos conocimientos científicos que determinan que pueda actuar como perito y colaborar con la administración de justicia para resolver un conflicto cuya solución descansa sobre conocimientos científicos médicos, muchas veces determinantes para que los jueces puedan dirimir sobre una indemnización, capacitación, paternidad….

Los tipos de responsabilidad profesional en los que puede incurrir el médico perito o las causas que pueden generar la responsabilidad profesional del médico perito son dos:

La responsabilidad profesional médica, derivada del incumplimiento de las obligaciones legales y deontológicas que implica el acto médico. Y la responsabilidad profesional del médico perito, derivada del incumplimiento de las obligaciones legales y deontológicas que implica la función pericial, apoyadas en las obligaciones que marcan las normas procesales y en los deberes que genera el paciente-lesionado aplicados a la actividad pericial, porque los derechos del paciente lo son también del lesionado con los diferentes matices que tiene la función asistencial de la pericial.

Los tipos de responsabilidad médica o médico-pericial, en los que se puede incurrir son de diferentes tipos según el ordenamiento jurídico infringido o según naturaleza de norma jurídica infringida, que puede ser penal, civil o administrativa:

La responsabilidad penal que nace de toda conducta que se encuentre tipificada como delito o falta en el Código Penal y conlleve una sanción penal. La responsabilidad civil que nace de la realización de una conducta que origina un daño a una persona por el incumplimiento de un deber u obligación civil y conlleva su reparación mediante una indemnización. Y la responsabilidad administrativa derivada de la producción de un daño a la Administración por ella estipulado, producido cuando se vulnera una norma legal, calificada como falta administrativa por la ley y conlleva una sanción administrativa o disciplinaria.

Cuando el médico incurre en responsabilidad legal, su conducta puede generar tan sólo responsabilidad penal, civil, o administrativa, o bien dos tipos de responsabilidad jurídica, o los tres. Los diferentes tipos de responsabilidades, al depender cada una de un ordenamiento jurídico diferente con objetivos y finalidades distintos, son compatibles o concurrentes entre sí. Un mismo hecho puede dar lugar al nacimiento de varias responsabilidades, no sólo compatibles sino también independientes entre sí, porque si una jurisdicción determina la no existencia de responsabilidad, no implica que en las demás deba suceder lo mismo

Es importante tener en cuenta que el informe pericial traduce la opinión razonada de un experto sobre una materia controvertida que desconoce la justicia, cuya interpretación y solución depende del juez.

El perito no está obligado a dar la solución definitiva de las cuestiones que se le formulan. Unas veces se pronunciará afirmando o negando una cuestión, otras plasmará la duda, aportando los argumentos científicos que conducirán a llevar a la convicción al juez en un sentido o en otro.

Los peritos deberá poner a disposición de la justicia sus servicios periciales, que son de medios, no de resultados, salvo casos concretos en los que se le pide la realización e interpretación de una prueba cuyo resultado es objetivo e indubitado como puede ser un análisis genético de paternidad. Al ser una profesión de medios, no de resultados al perito se le exige actuar con la diligencia debida. Si trasladamos el concepto de «Lex artis ad hoc médica», a la «lex artis del médico perito», el perito actúa con la diligencia debida cuando pone a disposición de quien requiere sus servicios periciales y de la administración de justicia, todos los conocimientos y medios posibles de acuerdo con la ciencia y circunstancias que tuvieron lugar en el momento de practicar la prueba pericial y emitir su dictamen o informe pericial.

La obligación de medios de los servicios periciales conlleva que la conducta del perito será negligente cuando se produzca una insuficiencia de conocimientos, de medios o de análisis de las cuestiones médico periciales. La actuación pericial requiere, respecto al problema médico legal planteado, una formación actualizada desde el punto de vista médico científico para poder elaborar un juicio diagnóstico clínico y un diagnóstico etiológico, poder indicar las pruebas diagnósticas que precisa para cumplir con su misión, establecer un pronóstico, indicar una posible acción terapéutica, o poder valorar una posible responsabilidad profesional. Su formación médica se conjugará con una formación suficiente y actualizada médico legal, para aportar la perspectiva médico legal de los datos médicos estudiados, imprescindible para desarrollar la prueba e informe pericial.

La aceptación de un informe pericial sin tener la adecuada formación médica y médico-legal o jurídica para hacer un enfoque correcto del caso, comporta un considerable riesgo de incurrir en supuestos de responsabilidad profesional, siendo esta, la causa de responsabilidad profesional del médico perito por encima de todas las demás.

El perito debe abstenerse de aceptar un encargo pericial cuando carece de la adecuada formación y conocimientos teóricos y prácticos clínicos en la materia que perita, y cuando carezca de una mínima formación jurídica que le permita entender claramente el sentido del encargo que le ha sido formulado y el alcance de sus conclusiones o dictamen.

También será negligente cuando haga un mal uso de los medios necesarios para realizar la prueba pericial. Los medios de que dispone el médico perito son el estudio del paciente (anamnesis, exploración personal, la solicitud de las pruebas diagnósticas complementarias pertinentes), el estudio de la documentación médica aportada, el estudio de la bibliografía médica y la consulta médica especializada relacionada con el tema que nos ocupe cuando sea preciso. En un segundo término se encuentra la utilización de los baremos como complemento de su trabajo, de uso obligado en algunas materias de la valoración.

Un estudio realizado de otro modo será insuficiente y expresaría una falta de cuidado con las obligaciones de la pericial. Siempre que sea necesario examinar al paciente se examinará, y en los casos en los que el lesionado rechace el examen se hará constar en el informe.

Y por último el estudio insuficiente, negligente o imprudente de las diferentes cuestiones médico-legales que afectan al informe pericial. Todas las cuestiones médico legales formuladas deben ser estudiadas con el mismo nivel de profundidad o calidad (BOROBIA, C., 2006). El error profesional o la ligereza en la elaboración de la pericial, sin tener en cuenta las circunstancias del caso y su documentación, así como cuando la valoración del caso no se corresponda con un razonamiento lógico y científico que sirva de nexo entre los hechos que se recogen y las conclusiones a las que se llega para dar respuesta a las cuestiones planteadas por las partes o por el Tribunal, pueden comportar una decisión errónea del Tribunal y, por lo tanto, un daño a los perjudicados por el resultado judicial.

Uno de los errores periciales más frecuentes, y que poco a poco va disminuyendo debido a que cada vez hay más médicos formados en valoración del daño corporal, es el relacionado con el desconocimiento de la causalidad médico legal: unas veces debido a un desconocimiento de la fisiopatología y otras porque, cuando se estudia la imputabilidad médico legal traumática de unas lesiones, no es suficiente que una patología aparezca después de un accidente, y que la víctima aparentemente tuviera un «buen estado de salud». Es preciso reunir los datos precisos para verificarlo mediante el interrogatorio, documentos médicos, el recurso de otros especialistas y un razonamiento médico científico válido…

El perito Médico es una pieza fundamental en el ámbito del Derecho Sanitario, en cuanto apoya a las partes para establecer lo que es la “lex artis ad hoc” en cada uno de los procedimientos e intervenciones, En estos momentos estamos en un periodo de transición en el que el perito está pasando de la inmunidad a la responsabilidad y por lo tanto debe asumir claramente cuál es su participación y función en la Administración de Justicia.

La responsabilidad profesional médica, derivada del incumplimiento de las obligaciones legales y deontológicas que implica el acto médico. Y la responsabilidad profesional del médico perito, derivada del incumplimiento de las obligaciones legales y deontológicas que implica la función pericial, apoyadas en las obligaciones que marcan las normas procesales y en los deberes que genera el paciente-lesionado aplicados a la actividad pericial, porque los derechos del paciente lo son también del lesionado con los diferentes matices que tiene la función asistencial de la pericial.

Los tipos de responsabilidad médica o médico-pericial, en los que se puede incurrir son de diferentes tipos según el ordenamiento jurídico infringido o según naturaleza de norma jurídica infringida, que puede ser penal, civil o administrativa:

La responsabilidad penal que nace de toda conducta que se encuentre tipificada como delito o falta en el Código Penal y conlleve una sanción penal. La responsabilidad civil que nace de la realización de una conducta que origina un daño a una persona por el incumplimiento de un deber u obligación civil y conlleva su reparación mediante una indemnización. Y la responsabilidad administrativa derivada de la producción de un daño a la Administración por ella estipulado, producido cuando se vulnera una norma legal, calificada como falta administrativa por la ley y conlleva una sanción administrativa o disciplinaria.

Cuando el médico incurre en responsabilidad legal, su conducta puede generar tan sólo responsabilidad penal, civil, o administrativa, o bien dos tipos de responsabilidad jurídica, o los tres. Los diferentes tipos de responsabilidades, al depender cada una de un ordenamiento jurídico diferente con objetivos y finalidades distintos, son compatibles o concurrentes entre sí. Un mismo hecho puede dar lugar al nacimiento de varias responsabilidades, no sólo compatibles sino también independientes entre sí, porque si una jurisdicción determina la no existencia de responsabilidad, no implica que en las demás deba suceder lo mismo

Es importante tener en cuenta que el informe pericial traduce la opinión razonada de un experto sobre una materia controvertida que desconoce la justicia, cuya interpretación y solución depende del juez.

El perito no está obligado a dar la solución definitiva de las cuestiones que se le formulan. Unas veces se pronunciará afirmando o negando una cuestión, otras plasmará la duda, aportando los argumentos científicos que conducirán a llevar a la convicción al juez en un sentido o en otro.

Los peritos deberá poner a disposición de la justicia sus servicios periciales, que son de medios, no de resultados, salvo casos concretos en los que se le pide la realización e interpretación de una prueba cuyo resultado es objetivo e indubitado como puede ser un análisis genético de paternidad. Al ser una profesión de medios, no de resultados al perito se le exige actuar con la diligencia debida. Si trasladamos el concepto de «Lex artis ad hoc médica», a la «lex artis del médico perito», el perito actúa con la diligencia debida cuando pone a disposición de quien requiere sus servicios periciales y de la administración de justicia, todos los conocimientos y medios posibles de acuerdo con la ciencia y circunstancias que tuvieron lugar en el momento de practicar la prueba pericial y emitir su dictamen o informe pericial.

La obligación de medios de los servicios periciales conlleva que la conducta del perito será negligente cuando se produzca una insuficiencia de conocimientos, de medios o de análisis de las cuestiones médico periciales. La actuación pericial requiere, respecto al problema médico legal planteado, una formación actualizada desde el punto de vista médico científico para poder elaborar un juicio diagnóstico clínico y un diagnóstico etiológico, poder indicar las pruebas diagnósticas que precisa para cumplir con su misión, establecer un pronóstico, indicar una posible acción terapéutica, o poder valorar una posible responsabilidad profesional. Su formación médica se conjugará con una formación suficiente y actualizada médico legal, para aportar la perspectiva médico legal de los datos médicos estudiados, imprescindible para desarrollar la prueba e informe pericial.

La aceptación de un informe pericial sin tener la adecuada formación médica y médico-legal o jurídica para hacer un enfoque correcto del caso, comporta un considerable riesgo de incurrir en supuestos de responsabilidad profesional, siendo esta, la causa de responsabilidad profesional del médico perito por encima de todas las demás.

El perito debe abstenerse de aceptar un encargo pericial cuando carece de la adecuada formación y conocimientos teóricos y prácticos clínicos en la materia que perita, y cuando carezca de una mínima formación jurídica que le permita entender claramente el sentido del encargo que le ha sido formulado y el alcance de sus conclusiones o dictamen.

También será negligente cuando haga un mal uso de los medios necesarios para realizar la prueba pericial. Los medios de que dispone el médico perito son el estudio del paciente (anamnesis, exploración personal, la solicitud de las pruebas diagnósticas complementarias pertinentes), el estudio de la documentación médica aportada, el estudio de la bibliografía médica y la consulta médica especializada relacionada con el tema que nos ocupe cuando sea preciso. En un segundo término se encuentra la utilización de los baremos como complemento de su trabajo, de uso obligado en algunas materias de la valoración.

Un estudio realizado de otro modo será insuficiente y expresaría una falta de cuidado con las obligaciones de la pericial. Siempre que sea necesario examinar al paciente se examinará, y en los casos en los que el lesionado rechace el examen se hará constar en el informe.

Y por último el estudio insuficiente, negligente o imprudente de las diferentes cuestiones médico-legales que afectan al informe pericial. Todas las cuestiones médico legales formuladas deben ser estudiadas con el mismo nivel de profundidad o calidad (BOROBIA, C., 2006). El error profesional o la ligereza en la elaboración de la pericial, sin tener en cuenta las circunstancias del caso y su documentación, así como cuando la valoración del caso no se corresponda con un razonamiento lógico y científico que sirva de nexo entre los hechos que se recogen y las conclusiones a las que se llega para dar respuesta a las cuestiones planteadas por las partes o por el Tribunal, pueden comportar una decisión errónea del Tribunal y, por lo tanto, un daño a los perjudicados por el resultado judicial.

Uno de los errores periciales más frecuentes, y que poco a poco va disminuyendo debido a que cada vez hay más médicos formados en valoración del daño corporal, es el relacionado con el desconocimiento de la causalidad médico legal: unas veces debido a un desconocimiento de la fisiopatología y otras porque, cuando se estudia la imputabilidad médico legal traumática de unas lesiones, no es suficiente que una patología aparezca después de un accidente, y que la víctima aparentemente tuviera un «buen estado de salud». Es preciso reunir los datos precisos para verificarlo mediante el interrogatorio, documentos médicos, el recurso de otros especialistas y un razonamiento médico científico válido…

El perito Médico es una pieza fundamental en el ámbito del Derecho Sanitario, en cuanto apoya a las partes para establecer lo que es la “lex artis ad hoc” en cada uno de los procedimientos e intervenciones, En estos momentos estamos en un periodo de transición en el que el perito está pasando de la inmunidad a la responsabilidad y por lo tanto debe asumir claramente cuál es su participación y función en la Administración de Justicia.

Publicado en Redacción Médica el Miercoles, 28 de mayo de 2014. Número 2320. Año X.

martes, 20 de mayo de 2014

PROTECCIÓN DE DATOS Y EL DERECHO A LA SUPRESIÓN

El “derecho al olvido”, del que en estos días todos hablamos, no es un nuevo derecho, sino un nuevo concepto mediante el que se designa el derecho a la cancelación o a la oposición al tratamiento de datos que aparecen en Internet. Y es quizás el sector sanitario quien más ha sufrido la que podríamos denominar como “pena de buscador”, que junto a la “pena de banquillo”, se producen como consecuencia del imparable incremento de reclamaciones por responsabilidad profesional sanitaria, junto al elevadísimo porcentaje de resoluciones desestimatorias, es decir, de reclamaciones infundadas, que junto a la larga tramitación de los procesos, generan una indudable carga de desprestigio para el profesional sanitario que lo sufre.

Pero tras la Sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables para el profesional sanitario, los comentarios negativos por parte de los reclamantes en los medios de comunicación les siguen persiguiendo toda la vida, condenándoles a esa pena de buscador, que ha llevado a los afectados a ejercitar sus derechos a recabar la tutela de la Agencia Española de Protección de Datos y de los Tribunales. Este ha sido el caso de Google al impugnar varias resoluciones de la Agencia Española de Protección de Datos, que le obligan a eliminar los datos de particulares que figuran en su buscador sin haber dado su consentimiento, y entre ellos aparte del caso que la Sentencia resuelve del conocido español Mario Costeja, existen otros muchos como el caso de un cirujano plástico de cuya imputación por presunta negligencia dio cuenta el diario «El País» en 1991. El Médico fue absuelto, pero de ello nada se dice en la red, y como éste Médico, muchos profesionales sanitarios más como venimos comentando.

Ahora el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dado a conocer la esperada sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, resolviendo la cuestión prejudicial planteada en marzo de 2012 por la Audiencia Nacional sobre la interpretación de la normativa europea de Protección de Datos (Directiva 95/46/CE) en relación con la actividad de los motores de búsqueda de Internet.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea sienta con esta resolución un importante precedente, puesto que clarifica las responsabilidades de los motores de búsqueda frente al contenido de terceros y pone fin a la situación de desprotección de los usuarios en el caso de Google, quien ha venido defiendo en los últimos años que se debía regir por las normas de la legislación estadounidense -país donde se encuentra su sede- y no por las leyes de la Unión Europea o el país donde prestase sus servicios en cuestión.

La mayoría de los países no europeos carecen de leyes de protección de datos, teniendo preferencia el modelo basado en la autorregulación, en los códigos de conducta, o en las buenas prácticas, como en Estados Unidos. Y en este sentido la sentencia también afirma que Google se debe regir por la normativa nacional de los países donde opera, puesto que las correspondientes filiales -en este caso Google España- que gestiona la promoción y la publicidad, una actividad que va dirigida a los habitantes de dicho Estado.

El pronunciamiento del Alto Tribunal, que tiene la última palabra en lo concerniente a la interpretación del derecho de la Unión Europea, respalda las tesis de la Agencia Española de Protección de Datos, clarificando definitivamente el régimen de responsabilidades de los buscadores de Internet en relación con la protección de los datos personales, estableciendo que “la actividad de los motores de búsqueda como Google constituye un tratamiento de datos de carácter personal, del que es responsable el propio motor, dado que éste determina los fines y los medios de esta actividad, y este tratamiento está sometido a las normas de protección de datos de la Unión Europea, dado que Google tiene creado en un Estado miembro un establecimiento para la promoción y venta de espacios publicitarios y cuya actividad se dirige a los habitantes de ese Estado”.

El debate jurídico ha estribado en que Google como buscador entiende entre otros aspectos que ellos ni crean, ni destruyen contenidos, considerando en consecuencia que el buscador no puede ser responsable de los datos personales de las páginas web que procesa, al ser una herramienta para localizar contenidos de páginas web de terceros y no estar obligado a borrar la información de su índice de búsqueda. La Agencia Española de Protección de Datos a su vez entiende que enlazar esos contenidos constituye un auténtico tratamiento de datos de carácter personal, del que es responsable el propio motor, dado que éste determina los fines y los medios de esta actividad, y como responsable de la información que figura en su lista de resultados puede afectar al derecho fundamental de la protección de los datos personales, y en consecuencia se puede obligar a Google en este caso, a retirar resultados de su índice a petición de los ciudadanos aunque la página original los mantenga, dado que los buscadores indexan y catalogan los contenidos alojados en servidores de terceros y ofrecen al usuario de forma ordenada, en función de unos parámetros de relevancia, enlaces para que pueda acceder a ellos.

En consecuencia existe, conforme la sentencia, el derecho a solicitar del motor de búsqueda, con las condiciones establecidas en la Directiva 95/46/CE, de Protección de Datos, la eliminación de referencias que les afectan, aunque esta información no haya sido eliminada por el editor ni dicho editor haya solicitado su desindexación. El derecho a la protección de datos de las personas prevalece, con carácter general, sobre el “mero interés económico del gestor del motor de búsqueda” salvo que el interesado tenga relevancia pública y el acceso a la información esté justificado por el interés público.

Hasta la fecha la Directiva 95/46/CE ha venido constituyendo el texto de referencia, a escala europea, en materia de protección de datos personales. Esta directiva creó un marco regulador destinado a establecer un equilibrio entre un nivel elevado de protección de la vida privada de las personas y la libre circulación de datos personales dentro de la Unión Europea fijando los límites estrictos para la recogida y utilización de los datos personales y germen de las Agencias estatales en cada estado miembro encargadas de la protección de los mencionados datos. Esta normativa con una antigüedad ya de casi 20 años requiere una actualización, que como vemos es necesaria para reforzar la protección de los datos personales y responder a los retos que suponen las nuevas tecnologías de la información, y la globalización. La Comisión Europea propuso una nueva legislación en Enero de 2012, recogiendo la iniciativa de la Comisaria Europea de Justicia y Derechos Fundamentales, Viviane Reding, que el Parlamento Europeo ha respaldado el mes de Marzo pasado, aprobando su posición en primera lectura, y en la que intervino por España, Juan Fernando López Aguilar, que ahora requerirá una acuerdo común entre los estados miembros que se espera obtener en este año.

Esta nueva legislación adaptaría la Directiva 95/46/CE al mundo de internet y las nuevas tecnologías, buscando reforzar el control de las personas sobre sus datos y facilitar a las empresas el salto a la economía digital, armonizando el nivel de protección en toda la UE. El paquete legislativo está formado por dos propuestas: un reglamento general, que cubre la práctica totalidad de los datos procesados en la UE, desde las redes sociales, las páginas de compras por internet o los servicios bancarios en línea hasta los registros universitarios y de hospitales, pasando por las bases de datos de clientes de las empresas.

Y la segunda propuesta legislativa, una directiva de mínimos, que se aplicará a los datos personales procesados en el marco de la cooperación policial y judicial. Normativa que permitirá que cualquier persona pueda solicitar que se borren sus datos si no se cumplen las normas de la UE, los datos ya no son necesarios o la persona retira o no da su consentimiento al almacenamiento de esa información. En el caso de los datos procesados en internet, la empresa responsable tendría que reenviar la solicitud de borrado a otras que hayan utilizado esa información. Este “derecho a la supresión” de los datos propuesto por el ejecutivo de la UE, sustituiría al concepto de “derecho al olvido”.

Pero, incluso con esta importante Sentencia, mientras sigan siendo mayoría los países no europeos que carecen de leyes de protección de datos, o se prefiera un modelo basado en la autorregulación, en los códigos de conducta, o en las buenas prácticas, como en Estados Unidos, de poco valdrá en un mundo globalizado que Europa opte por la consideración de la protección de datos como un verdadero derecho fundamental, a lo que Europa no puede, ni debe, en ningún caso renunciar, como ha demostrado con este pronunciamiento.

Entretanto es fundamental que se llegue a un encuentro entre la regulación normativa y la autorregulación, entre la Protección de Datos como Derecho Fundamental y como criterio para el tratamiento de datos y compromiso por parte de quienes los manejan.

Por ahora y a la vista de la Sentencia aquellos profesionales sanitarios que hayan sufrido alguna reclamación infundada, y que hubiera sido absuelto, por Sentencia, apareciendo en la red manifestaciones o referencias de desprestigio para su profesionalidad y buen nombre podrá ejercitar ante Google los derechos de cancelación u oposición recogidos en la Ley Orgánica de Protección de Datos, pidiéndole al buscador al tiempo de aportar su Sentencia, que cese en el tratamiento de los datos personales que el profesional determine.

Google deberá contestar en el plazo de diez días, atendiendo la oposición del profesional, pudiendo el buscador negarse a eliminar los datos si hubiera un interés público en la información de ese profesional como así establece la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Y si así no lo hiciera en el plazo indicado y forma o bien rechazara la oposición de los datos, el afectado podrá dirigirse a la Agencia Española de Protección de Datos para solicitar la tutela de sus derechos.

Si la Agencia estima procedente la reclamación del interesado, la hará suya asumiéndola y exigiendo a Google que cese en el tratamiento de los datos que le ha solicitado este, pudiendo ejecutar su resolución, si éste no lo hace, imponiendo la pertinente sanción por infracción de la normativa de protección de datos, y en concreto por impedir el ejercicio de los derechos del afectado.

En último término, y con independencia de la sanción económica que pudiera imponer la Agencia, en caso de que se haya producido un daño, podrá acudirse a la jurisdicción civil para obtener un pronunciamiento en el que se declare la existencia de ese daño y la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados.

Publicado en Redacción Médica el Miércoles, 20 de mayo de 2014 . Número 2312. Año X.

martes, 6 de mayo de 2014

EL BIEN JURÍDICO A PROTEGER FRENTE A LAS AGRESIONES SANITARIAS

Cuando parece cuestionarse en estos momentos la falta de un criterio común por parte de todas las autonomías, para el abordaje de las agresiones a profesionales sanitarios, y mientras no se pueda garantizar que el Código Penal contemple una protección específica del bien jurídico en cuestión, sin la ambigüedad del actual art. 550 que permite que se pueda fluctuar entre considerar al médico o enfermero como autoridad, y la percepción de que ni siquiera tienen carácter de funcionarios públicos, podemos seguir el ejemplo de la Comunidad Autónoma de Aragón, con su “ley de autoridad de profesionales del sistema sanitario y de servicios sociales públicos”.

Ley que sirve de ejemplo de cómo se puede, cuando se quiere, dar protección frente a las agresiones físicas o verbales a los profesionales sanitarios y sociales por parte de pacientes, usuarios, familiares o sus acompañantes en el ejercicio de sus funciones, todo ello en base a las competencias que en general toda Autonomía tiene en materia sanidad y salud pública, y en especial, en la organización, el funcionamiento, la evaluación, la inspección y el control de centros, servicios y establecimientos sanitarios, completados con la competencia en materia de organización y desarrollo de los sistemas públicos de servicios sociales.

Esta ley de autoridad de profesionales del sistema sanitario y de servicios sociales públicos permite una nueva conceptuación penal de las agresiones, conductas estas que podrán encuadrarse así en el delito de atentado, de los artículos 550 y siguientes, y ello en base a considerar al médico de la Sanidad Pública como funcionario público, por el hecho de desempeñar un servicio público dirigido a los ciudadanos.

El legislador en su momento, agrupó diversas figuras bajo la rúbrica de “Delitos contra el orden público”, entre los que se encuentra el delito de atentado -arts. 550 al 555-. Y precisamente por dicha ubicación se determina, por expresa decisión legislativa, la vinculación del bien jurídico protegido por este delito al concepto de orden público.

Pero el concepto de orden público no debe seguir identificándose de forma estricta con la preservación de la seguridad ciudadana a través de las potestades coercitivas de la administración y normas de policía; sino que debe identificarse como ha tenido oportunidad de indicar nuestro Tribunal Constitucional (STC 66/1995, de 8 de mayo), como sinónimo de respeto de los principios y valores jurídicos y meta-jurídicos que están en la base de la convivencia social y son fundamento del orden social, económico y político, es decir, relacionando el orden público con el libre ejercicio de los derechos y deberes fundamentales, que el art. 10.1 CE proclama como fundamento del orden político y de la paz social.

De acuerdo con la tipicidad que se recoge en el artículo citado será requisitos para este tipo de delito, la existencia de un acto básico de acometimiento, empleo de la fuerza, intimidación grave, o resistencia también grave; El que tal acto vaya dirigido contra un funcionario público o agente de autoridad; Que dicho sujeto pasivo se hallare en el ejercicio de sus funciones propias del cargo, y, si así no fuera, que el autor del hecho hubiera actuado «con ocasión de ellas», pues en este delito no se pretende proteger a la persona del funcionario, sino a la función que éste desempeña, precisamente por el carácter público de ésta; y que exista un «animus» o propósito de ofender a la autoridad o sus agentes, y que consiste en faltar al respeto debido a quienes encarnan el principio de autoridad (STS 12 junio 1995).

Y Funcionario será a los efectos de ser considerado sujeto pasivo del delito de atentado, cuando el acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave o resistencia también grave dirigido contra los mismos, incida en el ejercicio de las funciones públicas realizadas en actividades vinculadas a los principios básicos de convivencia, orden político y la paz social de una sociedad democrática, actividad que en nuestro caso será la realizada en el ámbito del derecho a la salud regulado en el art. 43 de nuestra Constitución, quedando fuera de del ámbito que comentamos como sujetos pasivos, toda vez que su designación no se realiza por alguna de la tres formas expresadas en el art. 24.2 CP -disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente-, precisas para adquirir la condición de funcionario público a efectos penales, aquellos Médicos o personal sanitario de empresas o instituciones privadas, aunque estas -en concierto o mediante cualquier otra fórmula de relación con la Administración- participen en el ejercicio de funciones sociales.

Por ello y mientras el Ministerio de Justicia no pueda garantizar que el Código Penal contemple una protección específica del bien jurídico en cuestión, no existe problema alguno para perfilar mejor el tipo o tipos sancionatorios, a través de las competencias del legislador autonómico, mediante la incorporación de la infracción en la ley autonómica reguladora de la materia sanitaria en su territorio, como en el caso de Aragón.

No solo es necesaria la concienciación ciudadana, como se ha dicho, sino también la de nuestros legisladores en orden a garantizar que un servicio público tan trascendental como el sanitario se pueda prestar en condiciones de normalidad y no bajo situaciones de temor o amenazas, que verdaderamente, a quien perjudican directamente es a todos como ciudadanos.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 06 de mayo de 2014. Número 2298. Año X.