EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD Y LA PROTECCIÓN DE DATOS

Nuestro Derecho Administrativo se basa en la existencia de unos principios generales que deben concurrir para que la Administración Pública pueda ejercitar su facultad sancionadora. Se trata de los principios de legalidad, irretroactividad, proporcionalidad, tipicidad y culpabilidad.

La Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común establece que únicamente podrán ser sancionadas las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los hechos constitutivos de infracción, aun a título de simple inobservancia. Esta definición ha sido completada por el Tribunal Supremo, que ha incluido como elemento delimitador la exigencia de una conducta diferente.

Esta es la argumentación seguida por la Audiencia Nacional, que recientemente ha anulado las multas que la Agencia Española de Protección de Datos impuso a varios Hospitales por entender que se había infringido el artículo 10 de la Ley Orgánica de Protección de Datos que se refiere al deber de secreto, al permitir estos centros el acceso a historiales clínicos para realizar un estudio sobre el uso del catalán en centros, servicios y establecimientos dependientes de la Generalitat de Catalunya.

De conformidad con las Resoluciones de la Agencia Española de Protección de Datos, se determinó que el Departamento de Sanidad de la Generalitat contrató una empresa de estudios para la observación in situ en los centros sanitarios de los usos lingüísticos utilizados en la redacción y edición de la documentación de interés clínico, en virtud de un Convenio existente por el que el Departamento de Sanidad y Seguridad Social y el Consorcio Sanitario de Barcelona se comprometían a llevar a cabo las acciones necesarias para fomentar el uso del catalán por los centros, servicios y establecimientos dependientes de la Generalitat de Catalunya.

El responsable del archivo de cada Hospital seleccionó aleatoriamente un número de historias y el acceso a la documentación se produjo siempre en las dependencias del Hospital y en presencia del responsable del archivo, que se aseguró de que los datos de carácter personal de las historias no se incorporaran a ningún otro documento durante el proceso de análisis de la documentación.

Ante estos hechos la Agencia Española de Protección de Datos consideró que se había producido una vulneración del deber de secreto del Hospital ya que quedó acreditado que facilitó documentos de pacientes sin disociar y sin contar con el consentimiento expreso de los pacientes, e impuso una multa de 60.101,21 € a cada uno de estos Hospitales.

Ahora estas Resoluciones han quedado anuladas por la Audiencia Nacional que, aunque reconoce que se ha producido una vulneración del deber de secreto, ha estimado los recursos interpuestos por los Hospitales, basándose en la ausencia de culpabilidad, ya que el Hospital tenía “conciencia clara de estar actuando con arreglo a la normativa aplicable en materia de protección de datos puesto que tanto las administraciones organizadoras del estudio como la empresa encargada de realizar el trabajo de campo le ofrecieron las máximas garantías sobre la acomodación a la ley y dicho ofrecimiento de garantías pudieron inducir a error a la empresa recurrente que no consideró necesario incrementar dichas garantías procediendo a la anonimización de las historias más allá de los términos en que se realizó”.

Es obvio que en este caso, el acceso se tendría que haber permitido una vez que se hubieran disociado todas las historias de manera que la empresa encargada de realizar el estudio no pudiera tener conocimiento de los datos del paciente. Sin embargo, es de reseñar que las condiciones en las que se produce tal acceso permiten entender que los Hospitales creyeron estar actuando correctamente, por lo que la Audiencia ha considerado que no concurre el principio de culpabilidad.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 23 de diciembre de 2008. Número 914. Año V.

LA INFORMACIÓN AL PACIENTE SOBRE MEDICAMENTOS DE PRESCRIPCIÓN EN EL ÁMBITO EUROPEO

La Comisión Europea ha procedido a presentar ante el Parlamento una propuesta dentro del llamado “paquete farmacéutico”, que incluye tres propuestas de directivas sobre farmacovigilancia, sobre falsificación de medicamentos y sobre información al paciente en el que en esta última se solicita facilitar la información al paciente por las compañías farmacéuticas sobre fármacos de prescripción.

La Comisión ha tenido en cuenta que el paciente en el ámbito europeo ha ganado relevancia en la toma de decisiones sobre el manejo y el tratamiento de su enfermedad. Los pacientes quieren hoy en día participar activamente en las decisiones que afectan directamente al cuidado de su salud, y solicitan para ello más y mejor información de la patología, métodos diagnósticos, opciones terapéuticas y medicamentos disponibles.

La publicidad de medicamentos en la UE está regulada actualmente por la Directiva 2001/83/CEE. De conformidad con ésta, los Estados miembros están obligados a prohibir la publicidad de medicamentos de prescripción al público general. Esta situación es similar en la mayor parte del mundo con la notable excepción de Estados Unidos y Nueva Zelanda.

La Comisión Europea ha considerado la necesidad de relajar la legislación sobre publicidad de medicamentos, elaborando esta propuesta de modificación de Directiva introduciendo cambios en materia de información dirigida al paciente, que permitan proporcionar información veraz sobre medicamentos de prescripción mediante folletos y otros formatos, utilizando además canales de internet y publicaciones relacionadas con la salud (quedando excluidas la radio y televisión), todo ello siguiendo un estricto criterio de calidad.

La Comisión mantiene por otro lado y además lo deja muy claro que continuará la prohibición de la publicidad sobre fármacos, lo que generará sin duda el debate futuro sobre las diferencias entre información dirigida al paciente y publicidad dirigida al paciente.

La Real Academia Española nos dice que información es la comunicación o adquisición de conocimientos que permiten ampliar o precisar los que se poseen sobre una materia determinada. En cuanto a publicidad se entiende como una divulgación de noticias o anuncios de carácter comercial para atraer a posibles compradores, espectadores, usuarios.

La normativa europea entiende que publicidad de medicamentos es “toda forma de oferta informativa, de prospección o de incitación destinada a promover la prescripción, la dispensación, la venta o el consumo de medicamentos...”.

Entendiendo que no toda forma de información de medicamentos es publicidad, la principal diferencia radicará en que la publicidad tiene un fin determinado: promover la dispensación, venta, prescripción o consumo de medicamentos, lo que sin duda plantea otra cuestión sobre si deberá existir un organismo regulador para controlar el carácter informativo de los mensajes y garantizar que ésta sea veraz, adecuada, comprensible y actualizada.

En cualquier caso las pretensiones de la propuesta es atender a la realidad social existente en la actualidad en la que el mundo sanitario se enfrenta a un nuevo modelo de paciente-usuario con nuevas necesidades de información y expectativas a las que dar respuesta. Las nuevas tecnologías, particularmente Internet, ofrecen una cantidad virtualmente ilimitada de información. Así, el paciente europeo tiene herramientas para acceder directamente a información sobre medicamentos de prescripción que la legislación Europea prohíbe. El problema principal se hallaba en que esta información en muchos casos adolece de falta de fiabilidad, dudosa calidad o dificultad de interpretación por parte de quien accede a ella, siendo el propio acceso, por otra parte hasta la fecha, poco equitativo para el conjunto de la ciudadanía. De esta forma se pretende asegurar información de alta calidad difundida de manera coherente y con estándares claramente definidos en toda Europa.

Publicado en Redacción Médica el Jueves, 18 de diciembre de 2008. Número 911. Año V.

ANIVERSARIOS DE LA DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS Y CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA

La Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó la Declaración Universal de Derechos Humanos el 10 de diciembre de 1948. Fue el primer documento en articular los derechos humanos universales y las libertades fundamentales y también el primero en propugnar principios universales que adoptaría una organización internacional. Es necesario resaltar la trascendencia del artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos que, en lo referente a la salud, ha sido el punto de referencia obligado para todos los textos constitucionales, y entre ellos la Constitución Española de 1978, promulgados con posterioridad a la misma. De ambos textos celebramos este mes el 60 y 30 aniversario respectivamente.

La influencia de la Declaración Universal de los Derechos Humanos se ha puesto de manifiesto al constatar el interés que han demostrado por los mismos casi todas las organizaciones internacionales con competencia en la materia. Ya desde el fin de la Segunda Guerra Mundial, organizaciones como Naciones Unidas, UNESCO, la Organización Mundial de la Salud o, más recientemente, la Unión Europea o el Consejo de Europa, entre otras muchas, han impulsado declaraciones o, en algún caso, han promulgado normas jurídicas sobre aspectos genéricos o específicos relacionados con la cuestión sanitaria.

Especial interés tiene, en el ámbito de los derechos de los pacientes la noción de “dignidad de la persona”, puesto que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, la dignidad de la persona, el respeto a la autonomía de su voluntad y a su intimidad orientarán toda la actividad encaminada a obtener, utilizar, archivar, custodiar y transmitir la información y la documentación clínica.

Es claro que al ser humano no se le puede sustraer su personalidad, pues concebida ésta como dignidad de la persona debe ser intocable. De ahí que sea misión fundamental, tanto de los textos jurídicos internacionales como de los textos constitucionales, garantizar su respeto en las relaciones recíprocas entre los hombres y en las relaciones entre el Poder y las personas, cualesquiera que sean éstas.

En la Declaración Universal de Derechos Humanos, la referencia a la dignidad se hace en tres pasajes; por una parte, en el Preámbulo, se afirma que “la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana”. A continuación, el artículo 1º establece que “todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos, y dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”. Finalmente, el artículo 23.3 indica que “toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana, y que será completada en caso necesario, por cualesquiera otros medios de protección social”.

El concepto de dignidad de la persona es utilizado también por la mayoría de los documentos internacionales sobre derechos humanos posteriores a la Declaración Universal. Entre ellos merece destacarse el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos hecho en Nueva York el 19 de diciembre de 1966. Por otro lado, su artículo 10 va incluso más lejos al afirmar que los derechos reconocidos “derivan de la dignidad inherente a la persona humana”. Su Preámbulo, por otro lado, dice que “toda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.

Pues bien, con esos precedentes que acabamos de examinar, nuestros constituyentes decidieron abrir el Título I de la Constitución, que trata “De los derechos y deberes fundamentales” con el artículo 10, que en sus dos apartados se refiere, de forma explícita primero e implícita después, al concepto de la dignidad de la persona. En efecto, por un lado, el apartado 1º indica que la “dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social”. Y, por otro, al apartado 2º al remitirse a la Declaración Universal de Derechos Humanos y demás textos internacionales ratificados por España en estas materias, referentes para la interpretación de los derechos fundamentales que se reconocen, no hace sino incidir, de forma implícita, en el concepto de la dignidad de la persona que tales textos, como hemos visto, reconocen a su vez expresamente.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 16 de diciembre de 2008. Número 909. Año V.

EL DOLOR DEL TIEMPO PASADO

Llegaré, como en otras ocasiones, a sobrevivir. Pero ahora me cuesta trabajo aceptar que Jose Manuel Martinez-Pereda no está con nosotros. En sus últimos años no había perdido su gran ilusión por el Derecho Sanitario, aunque ya no pudo asistir al Comité Científico último y nuestro XV Congreso, pero guardaba sus ponencias, informes y libros, no había perdido su vehemencia en la discusión científica, ni su serenidad en el consejo, ni aquella capacidad suya para la amistad tranquila, siempre admirada ante las presuntas virtudes del amigo, nunca justa con las suyas propias.

Nos sentábamos largamente, y desde su jubilación compartíamos comida mensual, que se fue alargando en la medida que su enfermedad también alargaba su daño, nuestro entorno eran los anaqueles repletos de libros sobre nuestra pasión el derecho sanitario y hablábamos, quien sabe de qué, pero casi siempre de lo mismo. Escuchaba con calma y tenía una palabra justa para tranquilizar y para comprender, incluso cuando la confesión era incomprensible.

Así le recordaré, inevitablemente. Pero me parece que él prefirió siempre otros recuerdos y yo también. Hubo un tiempo, lejano, en el que los azares profesionales hicieron que nos conociésemos, y tuve la suerte de que me escuchara y después compartir el proyecto de generar y propiciar el encuentro adecuado entre dos grandes humanismos, como son el Derecho y la Medicina, entendida ésta última en su más amplio sentido de ciencia sanitaria o ciencia de la salud.

Entonces reíamos, compartíamos informaciones, escuchábamos opiniones y poco a poco la importancia de la realidad contemplada fue sirviendo de acicate para que otras muchas personas fueran movilizándose con el propósito de estudiar tales cuestiones, tratando, como es lógico, de influir en su conformación. El punto de partida no era otro, pues, que el reconocimiento de la complejidad de la materia sobre la que se debía proyectar el esfuerzo y su pertenencia a realidades científicas diferentes. Era , en consecuencia, el reconocimiento multidisciplinario del campo acotado en el que aconsejaba construir la base asociativa con personas provenientes de diferentes sectores, si bien unidas por el concreto interés que suscitan las actividades del Derecho y de la Salud. Así nació La Asociación Española de Derecho Sanitario, al que una larga lista de amigos comunes se fue incorporando al proyecto, de ellos Enrique Ruiz Vadillo, Manuel Aulló, Javier Gafo, los perdimos para siempre, estudiosos como Jose Manuel, muertos como Jose Manuel, para que yo advierta el fastuoso y siniestro paso del tiempo.

Tuve el honor y la suerte de compartir múltiples conferencias, viajes y cursos, así como coautoría en cinco libros de Derecho Sanitario. Prologastes otros tantos personales y soy depositario de tu obra inacabada sobre “El Consentimiento Informado y el sentido común”, que como te gustaba decir “si Dios quiere”... desde la Asociación acabaremos.

Estoy seguro que los profesionales del derecho y de la sanidad tienen sobrados motivos para agradecer su existencia y su trabajo. Pero yo tengo otros. No olvidaré su amistad en los buenos y en los malos tragos. Su lealtad por encima de los años y su sonrisa suave, algunas veces de francotirador, amable y tolerante. Su trabajo, sus papeles, quedarán para siempre. Pero él no, y me cuesta trabajo, mucho trabajo, aceptar el dolor del tiempo pasado. Siento no haberte podido estrechar la mano por última vez para que te sintieses mejor ante el destino. Adiós, Jose Manuel.

Publicado en Redacción Médica el Jueves, 11 de diciembre de 2008. Número 906. Año V.

ASISTENCIA MÉDICA E INTERNET

Con carácter general, la prestación de la asistencia sanitaria exige una actividad claramente presencial por parte de los profesionales sanitarios, de tal forma que el contacto directo y personal entre el profesional de la salud y el paciente ha sido antes -y lo sigue siendo en la actualidad- uno de los requisitos básicos para la adecuada prestación de la asistencia sanitaria.

Pero que ocurre con las consultas médicas vía Internet. Que ventajas o desventajas acontecen cuando el usuario realiza una consulta sobre su situación médica en un portal web, abonando una cantidad, limitándose toda la relación médico-paciente a una comunicación a través de Internet.

En efecto, frente a las ventajas de la denominada “consulta on line”, son también de apreciar una serie de desventajas, que implican que, en el proceso de utilización de estas técnicas, tenga que conocerse fehacientemente la regulación que el ordenamiento jurídico hace de la prestación sanitaria.

Sobre la “consulta on line” pesa el riesgo de la falta de intimidad y confidencialidad sobre los datos sanitarios. En este campo, el principal problema de ajuste al ordenamiento jurídico de estas nuevas técnicas con el uso de internet estribaría en que, en el campo de las consultas en línea es difícil separar los ámbitos privados dentro de un escenario público por naturaleza. Por ejemplo, algunos de los buscadores que pueden ser hoy utilizados al efecto, como sucede con Google, con solo reproducir parte de los escritos publicados, permiten localizar a los grupos de usuarios y sus direcciones de correo, y por supuesto identificar fácilmente sus actores.

También es de hacer notar otra cuestión que, si bien no reviste carácter estrictamente jurídico, sí que reviste naturaleza esencialmente práctica, como acontece con el acceso desigual a la información. Al mismo tiempo que la sociedad de la información consigue reducir la brecha de conocimiento entre médicos y pacientes, genera un ensanchamiento de esta brecha entre quienes tienen acceso a las nuevas tecnologías y entre quienes han sido excluidos de ellas.

Existe un círculo vicioso alrededor de la escasa educación, los bajos ingresos, los servicios deficientes de salud, y la inaccesibilidad a las tecnologías de la información, que no se puede romper a menos que no se deje actuar solamente las fuerzas de los mercados, sino por medio de políticas eficientes de salud pública que brinden el acceso universal a la información en salud. Este problema es común tanto para los países en vías de desarrollo como para los industrializados.

Otro de los factores adversos de la consulta on line, que pueden ponerse de manifiesto, es el relativo a la calidad de la información. Un factor crítico para el uso de la consulta on line es la calidad de la información en línea, pues aspectos importantes como confiabilidad, accesibilidad y suficiencia encontradas en internet son variables y van desde lo útil hasta lo peligroso. Algo parecido puede decirse de los medios tradicionales, pero en internet el problema se potencia al estar todo el mundo habilitado para publicar generalmente sin mediar controles de calidad y sin la facilidad de cerciorarse de la credibilidad de las fuentes.

Por lo demás, también debo hacer referencia por último a la cuestión de la calidad del servicio. Toda persona debe tener la posibilidad de consultar un médico, pero pocos tienen la oportunidad de juzgar con certeza la calidad y capacidad de un médico, y es necesario, desde este punto de vista, que el paciente pueda constatar la existencia de un título profesional y la correspondiente inscripción del profesional sanitario en el Colegio Profesional correspondiente. Debe entonces haber alguna regulación que alerte al paciente on line contra las consecuencias de la ignorancia e incapacidad de un farsante que podría atenderlo en línea. Se trata de la vida y la salud de personas que merecen ser atendidas solo por quienes acrediten la calidad y responsabilidad necesarias.

Publicado en Redacción Médica el Jueves, 4 de diciembre de 2008. Número 902. Año V

EL CRITERIO 62/2008 DE LA INSPECCIÓN DE TRABAJO Y LAS OTRAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

El establecimiento por parte de Ministerio de Trabajo a través del Director General Autoridad Central de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social del Criterio Técnico 62/2008, pretendiendo reconducir la heterogeneidad de las situaciones por las que se prestan los servicios profesionales de carácter sanitario a una sola relación jurídica, la laboral, y todo ello sin conocimiento de las diferentes Administraciones Públicas (Ministerio de Sanidad y Consumo y las respectivas Consejerías de Sanidad de las Comunidades Autónomas) y Corporaciones Profesionales ( Organización Médica Colegial, Colegios de Médicos, Consejo General de Colegios Oficiales de Odontólogos y Estomatólogos, Consejo General de Colegios Oficiales de Enfermería…) constituirá como se ha indicado por la patronal de las Clínicas Privadas, un auténtico factor de desestabilización en el sector Sanitario.

En efecto, hablar de profesionales asalariados o de ejercicio asalariado de profesiones liberales puede parecer a priori una contradicción. Nada hay aparentemente más alejado del trabajo asalariado que el ejercicio de profesiones liberales, entre ellas las profesiones sanitarias. Nada tan opuesto como la subordinación jurídica y la autonomía característica de las profesiones liberales.

Y así, sin lugar a dudas, puede afirmarse que la figura del profesional asalariado viene a ser consecuencia de un choque de culturas, y, en consecuencia, es posible cuestionarse si se trata de un asalariado aventajado por su independencia o un profesional con una subordinación reforzada por estar sometido no únicamente a las normas deontológicas y colegiales, sino también al poder disciplinario laboral.

Efectivamente, el profesional sanitario es un ser híbrido, al tiempo subordinado y al tiempo independiente. Por un lado, se trata de un profesional con subordinación reforzada en muchas cuestiones, desde luego respecto al ejercicio libre de las profesiones, pero también respecto al asalariado común. Pero por otro lado, no puede desconocerse el reconocimiento de campos de autonomía irreconocibles en la mayoría de los trabajadores por cuenta ajena.

Por lo pronto, cabe descartar el reduccionismo que se lleva a cabo en el Criterio Técnico 62/2008, al englobar toda la diversidad de situaciones descritas en el mismo en una sola relación jurídica, cual es la laboral, por dos motivos. En primer lugar, porque requiere un análisis casuístico de los elementos esenciales del contrato de trabajo, terreno éste, como es sabido, dificultoso por lo resbaladizo y por la gran variedad de matices que genera. En segundo lugar, el ejercicio asalariado de profesiones liberales no se somete exclusivamente a las normas imperativas del Derecho del Trabajo. Junto a ellas se produce un evidente sometimiento a las normas deontológicas y resto de imperativos derivados de la absoluta exigencia de pertenencia a un ente colegial.

La cuestión no es irrelevante. Justamente, la necesaria pertenencia al Colegio profesional correspondiente y precisamente por ello, es necesaria la intervención de la Administración Corporativa en la delimitación de los criterios técnicos aplicables al caso, vendrá a afectar principalmente a la propia validez del contrato, ya que, como es sabido, la delimitación de su objeto deberá tener en cuenta los requisitos exigidos para el válido ejercicio profesional.

Pero lo dicho anteriormente no afecta únicamente al acceso a la profesión. Las exigencias derivadas del tratamiento como profesiones colegiadas supondrá asimismo la introducción de componentes deontológicos de necesario respeto.

Además, el incumplimiento de las normas deontológicas podrá derivar en la imposición de sanciones que alcanzan en sus grados superiores a la separación de la profesión, de modo temporal o definitivo, sanciones éstas que se imponen por las Administraciones Corporativas y no por el empresario, cuestión esta que, obviamente, influirá en la permanencia de la relación profesional.

Pero, a pesar de su indudable relevancia, no son las normas colegiales, exclusivamente, las que intervienen en el ejercicio de las profesiones liberales. También las normas administrativas en materia de expedición de títulos, las normas penales que tratan de proteger el mercado de posibles conductas intrusistas y, desde luego, las normas garantistas de la objeción de conciencia de los profesionales sanitarios – y por ello es de respaldar la tesis del Presidente de la Federación de Clínicas Privadas, D. Antonio Bartolomé, la necesidad de que las Administraciones Públicas Sanitarias hubieran sido convocadas antes de determinar los criterios técnicos aplicables – , determinarán el modo en que se producirá el ejercicio asalariado de las profesiones, insertando límites al poder directivo y a las facultades reguladoras de la autonomía individual.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 2 de diciembre de 2008. Número 900 Año V.

CUMPLIMIENTO DE LA LEGISLACIÓN FRENTE A LA BANALIZACIÓN DE LA CIRUGÍA ESTÉTICA

El Ministro de Sanidad y Consumo, Bernat Soria, ha demostrado su sensibilidad social y su capacidad en la inmediatez, al anunciar la apertura de expediente informativo a la discoteca valenciana, que sorteaba para el próximo 5 de diciembre una operación estética por valor de 4.500 euros entre las asistentes al local, que ha motivado su suspensión.

El ministro ha explicado que este expediente “busca reunir datos” al respecto, “dentro de un programa integral de promoción de un aspecto saludable” ya que, según destacó el ministro, “la cirugía reparadora es un tema competencia de Sanidad”. A pesar de que Soria desconoce “si la publicidad va dirigida a menores o mayores de edad”, el titular de Sanidad ha hecho hincapié en que “si va dirigida a menores, la sociedad tiene que intervenir porque hay que tutelar sus derechos”.

El culto a la imagen es uno de los valores predominantes de nuestra sociedad. Esta afirmación ha calado tan hondo en nuestro entorno que ya no nos sorprenden noticias como la anterior que sigue la moda argentina de sortear cirugías de implantes de silicona entre las asistentes a discotecas y bares de copas, ni la proliferación de productos milagro, programas de televisión en los que se realizan en directo distintas operaciones estéticas, y un largo etcétera.

España está entre los países con un mayor índice de intervenciones estéticas y la frivolidad con la que se está tratando esta especialidad de la Medicina no le hace ningún favor a una rama sanitaria en la que el número de reclamaciones por responsabilidad profesional está aumentando considerablemente. Aun cuando la cirugía estética se realiza, tal como manifiesta la Sociedad Española de Cirugía Plástica, Reparadora y Estética, “para mejorar las estructuras normales del cuerpo con intención de aumentar el atractivo del paciente y su autoestima”, esto no debe suponer en ningún caso una cosificación de la medicina o que se generalice una visión de la cirugía estética como un tipo de medicina que no entraña riesgo alguno.

No hay que olvidar que los profesionales sanitarios que realizan operaciones estéticas están sometidos a una obligación de resultados, lo que comporta una necesidad de respetar escrupulosamente la autonomía del paciente, de conformidad con la Ley 41/2002, de 14 de noviembre. El profesional sanitario debe obtener el consentimiento del paciente, informándole de la finalidad y naturaleza de cada intervención y de sus riesgos y consecuencias, lo que deberá constar por escrito. Asimismo, es importante la cumplimentación de la historia clínica, en la que es recomendable que el profesional sea lo más minucioso posible.

Otro aspecto clave es, sin duda, la confidencialidad de los datos, no sólo por los datos sanitarios que por definición contiene una historia clínica, sino porque, además, puede afectar a la esfera más íntima de la personalidad de los pacientes.

Desde luego el deber de secreto es una obligación ligada con la profesión de médico desde que realiza el juramento hipocrático, pero la manera de garantizar ese deber de secreto es el cumplimiento de la Ley Orgánica 15/1999, de protección de datos de carácter personal, norma que deben cumplir todos los profesionales sanitarios por el mero hecho de almacenar datos de salud.

La adaptación de los procedimientos de recogida, almacenamiento, cesión y cancelación de la información que contiene datos de salud a esta normativa no se debería tomar únicamente como una medida para evitar las cuantiosas multas que la Agencia Española de Protección de Datos está facultada para imponer, sino como una garantía para los pacientes que acudan a la Clínica a someterse a una intervención estética, mejorando la presentación y la visión que la sociedad puede estar adquiriendo de los profesionales en estos tiempos de banalización de la cirugía estética.

Publicado en Redacción Médica el Jueves, 27 de noviembre de 2008. Número 897 Año V

MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACION VS. SECTOR SANITARIO = DESESTABILIZACION

El conocimiento en el sector sanitario y jurídico del Criterio Técnico nº 62/2008, sobre régimen de seguridad social aplicable a los profesionales sanitarios de los establecimientos sanitarios privados, efectuado por la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social al margen del propio Ministerio de Sanidad, ignorando a las partes implicadas como Asociaciones Empresariales, Corporaciones Profesionales ectra., otorgando carta de igualdad a las Instituciones abiertas, cerradas o de internamiento hospitalario, y la ausencia de análisis previo y ponderación previa de la tradicional configuración de las profesiónes sanitarias privadas como profesiónes liberales, o de la vigente regulación sobre el trabajo autónomo o sociedades profesionales, creará sin lugar a dudas, una grave desestabilización del sector sanitario.

Si bien es cierto que la prestación de servicios de profesionales liberales es posible mediante la integración del profesional en un ámbito de organización ajeno, acudiendo a la constitución de una relación laboral, no lo es menos que no existe, sin embargo, una generalizada opinión jurídica de admisión incuestionable de esta posibilidad, fundamentándose los reparos en una gran variedad de cuestiones.

La determinación de la naturaleza jurídica de cualquier prestación de servicios no es un proceso nítido, sino que habitualmente entre los diferentes modelos contractuales existen supuestos dudosos, de difícil deslinde, que no permiten convertirlos en listado de “indicios”, para colocar de forma generalizada “bajo sospecha” a todos los establecimientos y entidades sanitarias privadas, compañías aseguradoras, médicos, enfermeros, odontólogos, anestesistas y un largo etcétera, con un único fin recaudatorio, en unos momentos en los que el futuro económico es crítico y sosteniendo el sector empresarial sanitario como sostiene ya unos costes laborales, energéticos, financieros administrativos y fiscales realmente altos.

Ese afán recaudatorio ha impedido analizar las consecuencias que pueden derivarse entre otras del cambio de modelo de exigencia de responsabilidad a los profesionales sanitarios que se desprende del criterio técnico de la Inspección de Trabajo. En efecto, la literalidad del artículo 1903 párrafo cuarto del Código civil exige una relación de dependencia, lo que puede limitar su ámbito de aplicación en los casos de profesionales asalariados. En efecto el mantenimiento de autonomía técnica implica que en esos concretos actos técnicos originadores del daño no exista vínculo dependiente. Así, no pudiéndose hablar de dependencia técnica en los mismos términos que para el resto de trabajadores asalariados, cabe cuestionar la responsabilidad del empresario por hechos técnicos con los mismos perfiles. Puede, por consiguiente, plantearse la posibilidad de no obligar a responder al empresario de aquellos daños que se produzcan en el ejercicio de tareas no dependientes, con fundamento en que en éstas no existen más obligaciones que las derivadas de las reglas de la profesión, que deben considerarse ajenas al vínculo laboral existente entre el profesional y el empresario, y que deben ser respetadas por ambos. De este modo, sería posible exigir responsabilidad al propio profesional, por la vía del artículo 1902 del Código civil, por los perjuicios causados por su actuar técnico, en el que no existe dependencia técnica.

Curiosamente el Criterio Técnico ha sustituido el término dependencia por el de voluntariedad...

En el contrato de arrendamiento de servicios, y la concertación existente entre las sociedades mercantiles, y compañías aseguradoras sanitarias, hospitales y clínicas, no cabe exigir responsabilidad al centro sanitario privado, cuando el médico actúa independientemente, es decir, cuando únicamente ha contratado con ella la utilización de determinados servicios para sus propios pacientes, al no ser empleados suyos. Los hospitales y clínicas solamente serán responsables directos de los servicios no médicos que presten.

Supondrá que la Administración, de forma coactiva, y dejando vacío de contenido el principio de autonomía de la voluntad de los particulares establecido en el artículo 1255 del Código Civil, y el de libertad de empresa establecido en el artículo 38 de la Constitución, determina imperativamente cuál va a ser el régimen organizativo de la Empresa, así como la naturaleza de las relaciones jurídicas que ésta tiene que mantener con los facultativos que trabajan para ella, alterando el régimen jurídico que todas las compañías aseguradoras sanitarias mantienen con sus facultativos, de forma injustificada, produciéndose de este modo una discriminación vedada por el artículo 14 de la Constitución.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 25 de noviembre de 2008. Número 895. Año V.

EL ACOSO LABORAL Y LA REFORMA DEL CÓDIGO PENAL

El Consejo de Ministros aprobó el pasado viernes el anteproyecto de ley por el que se modifica la ley orgánica del Código Penal de 1995 y en el que culminará, tras su trámite parlamentario, en el Código Penal más duro de la historia de la democracia española con el principal objetivo de no dejar "resquicios a la impunidad", en palabras de la vicepresidenta María Teresa Fernández de la Vega.

Cuando la reforma se materialice, el acoso laboral se enmarcará dentro de los delitos de torturas y contra la integridad moral, es decir, "el acoso psicológico u hostil en el marco de cualquier actividad laboral que humille al que los sufre", lo que constituye una muy importante iniciativa, al no contar hasta la fecha con una definición normativa del acoso moral. Las referencias, en modo alguno consensuadas, aún han de obtenerse de la Psicología del Trabajo o de la Psiquiatría.

Aunque la ausencia de esa normativa específica no había impedido al derecho, de la mano de instituciones tradicionales, proteger los bienes jurídicos que resultan habitualmente lesionados por esa conducta. No obstante, y como quiera que una norma expresa alcanza otros objetivos que los meramente orientados a compensar los daños y perjuicios irrogados al trabajador, la previa existencia de un precepto genérico no hace ociosa cualquier regulación específica. Es decir, la existencia de un precepto específico sirve, por una parte, para determinar de forma categórica e inequívoca el contenido de la figura; asimismo, puede establecer garantías añadidas, de cualquier orden, destinadas a propiciar su empleo por los potenciales afectados, y, por último, y si es que el ordenamiento jurídico considera especialmente sancionable el acto, puede imponer una sanción añadida, con la que incrementar las consecuencias negativas de la comisión.

El acoso laboral, tiene como objetivo intimidar, reducir, aplanar, apocar, amedrentar y consumir emocional e intelectualmente a la víctima, con vistas a eliminarla de la organización o satisfacer la necesidad insaciable de agredir, controlar y destruir que suele presentar el hostigador, que aprovecha la situación que le brinda la situación organizativa particular para canalizar una serie de impulsos y tendencias psicopáticas.

Cualquiera de estas actuaciones requiere de la existencia de una norma expresa; y si esos beneficios únicamente se obtienen si se produce la promulgación de tal norma, lo lógico sería deducir que, en todo caso, lo más conveniente es que a cada comportamiento dañoso se le oponga desde el ordenamiento jurídico una tutela expresa (sustantiva y adjetiva) con la que proteger a las potenciales víctimas.

He comentado hasta la saciedad que resultaba lamentable que profesionales altamente competentes no pudieran verse protegidos preventivamente y que solo pueda promoverse la demanda cuando la víctima de acoso moral ya sufre alguna patología. Esto es, la declaración de accidente requiere asentarse sobre un daño ya producido, de tal suerte que de limitarnos a contemplar este itinerario como el único posible para combatir el acoso laboral, quedarían desprotegidos tanto los acosados que no sufren aún de enfermedad psíquica, como aquellos que, gracias a su fortaleza mental no llegarán nunca, posiblemente, a padecerla.

Por ello me parece digno de aplauso que para el acoso laboral, también conocido como acoso moral, hostigamiento laboral o con el término inglés “mobbing”, se contemple la pena de 6 meses a dos años de prisión para quienes en el marco de cualquier actividad laboral, realicen actos de grave acoso psicológico u hostilidad que generen en la víctima sentimientos de humillación.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 18 de noviembre de 2008. Número 890. Año IV.

EL MENOR MADURO Y LAS DECISIONES EN VIDA

El caso de Hannah Jones, la niña inglesa de Marden, que enferma de leucemia ha decidido no someterse a más tratamientos, para morir en su casa y no afrontar un arriesgado trasplante de corazón, creo que abre un debate que no debería centrarse solamente en el papel de los padres y especialmente sobre su competencia a nivel de la toma de decisiones, sino en el grado de autonomía de una niña de 13 años para una decisión de esta naturaleza. De momento el Hospital de Herefordshire, en Inglaterra, decidió retirar a último momento su demanda ante la Corte Suprema de Londres luego de que una asistente social reconociera que Hannah no quería someterse a una operación de corazón. Pero que hubiera ocurrido en España ante una situación idéntica?.

Nuestro Código Civil, al regular la patria potestad, exceptúa del ámbito de la representación legal de los hijos aquellos actos relativos a los derechos de la persona y otros que el hijo, de acuerdo con las leyes y con sus condiciones de madurez, pueda realizar por sí mismo. Sin embargo, la determinación de las condiciones de madurez bastantes o del suficiente juicio del menor no pueden ponderarse más que en relación con las circunstancias concretas y con la importancia de la decisión que se le exige.

Puede afirmarse que no existía en nuestro Derecho ninguna norma que determinase con carácter general la edad o los criterios a los que habría que atender para valorar el grado de madurez del menor o, como se dice en la doctrina francesa, la “mayoría médica. En el derecho inglés, el Acta sobre Derecho de Familia la sitúa en los 16 años y distingue, además, según las características de la intervención médica. De ahí que, por regla general, sea válido el consentimiento otorgado por los mayores de 16 años sin necesidad de que además consientan los padres. Sin embargo, en los casos de cirugía mayor o de intervenciones de alto riesgo, se aconseja informar a los padres, salvo que el paciente no lo autorice. En los menores de 16 años se atiende también a los distintos tratamientos, con la regla general de que el menor debe ser informado y consentir si es capaz de comprender la finalidad, la naturaleza y los riesgos de la intervención.

La Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, reforzó los derechos de los menores de edad, recordando que los mismos gozan de los derechos que les reconoce la Constitución y los Tratados Internacionales, y especialmente el derecho a la intimidad y el derecho a ser oído. Además, la Ley permite a las autoridades y servicios públicos para actuar en el ámbito de sus competencias en situaciones de riesgo y desamparo para los menores, bien por propia iniciativa, bien poniendo los hechos en conocimiento del Ministerio Fiscal.

En el informe explicativo del Convenio de Oviedo (Convenio del Consejo de Europa para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina, suscrito el día 4 de abril de 1997) se afronta esta cuestión. De un lado, por lo que se refiere a los menores, se entiende que la opinión del menor debe adquirir progresivamente más peso en la decisión final, cuanto mayor sea su edad y capacidad de discernimiento. En consecuencia, en algunas ocasiones, el consentimiento del menor es necesario o, al menos, suficiente.

Con tales antecedentes normativos, la Ley Básica de Autonomía del Paciente dedica el apartado 3, del artículo 9 a regular el consentimiento por representación, y, a diferencia de lo que acontecía antes de su promulgación – y tomando como modelo la legislación inglesa – establece la edad mínima de los dieciseis años a partir de las cuales se entiende que el menor es capaz de decidir por sí mismo, aunque dice la ley que en caso de actuación de grave riesgo, según el criterio del facultativo, los padres serán informados y su opinión será tenida en cuenta para la toma de decisión correspondiente.

Como se ve, la influencia del Acta sobre Derecho de Familia inglesa es notoria en la regulación de esta cuestión. En consecuencia en España por lo que respecta a los menores de edad, la regla general es el valor jurídico del consentimiento prestado por el menor maduro.Y en este sentido la Ley Básica de Autonomía del Paciente lleva a cabo una doble consideración:

De un lado, establece que la opinión del menor debe ser escuchada si tiene doce años cumplidos, siendo ésta una edad que concuerda con la que establece el Derecho Civil para que el menor de esa edad tenga capacidad para llevar a cabo ciertos actos.

Y por otra parte, señala que en el caso de menores emancipados o con dieciséis años cumplidos no cabe prestar el consentimiento por representación. Con ello se establece una presunción iuris tantum ( cabe prueba en contrario contra la misma, habida cuenta de que en ciertos casos pueda demostrarse que un menor de dieciséis años no es lo suficientemente maduro para consentir la realización de determinados actos) de que el menor, que se halle en esta situación, puede consentir por sí mismo.

Publicado en Redacción Médica el Jueves, 13 de noviembre de 2008. Número 887. Año IV.

EFECTOS ADVERSOS Y RESPONSABILIDAD PROFESIONAL

La responsabilidad por medicamento se integra principalmente en la responsabilidad por producto aunque también en la responsabilidad médica, patrimonial de las Administraciones Públicas y en el derecho de la seguridad de los productos.

Superadas las limitaciones que para la víctima comportaba el sistema de responsabilidad civil del fabricante con base en las reglas propias de la responsabilidad contractual, que nacen de la relación entre comprador o vendedor, o extracontractual, la elaboración de una responsabilidad directa del fabricante frente a la persona que sufre daños en su integridad física, moral o en sus bienes o patrimonio por los productos defectuosos que aquel introduce en el mercado es el fundamento actual de la exigencia de la responsabilidad por medicamentos.

En un primer momento la responsabilidad civil del fabricante en el ámbito extracontractual se fundamentaba en el artículo 1.902 del Código Civil, precepto éste que consagra un sistema de responsabilidad subjetiva basado en la culpa. Ahora bien, la objetivización de la responsabilidad civil por culpa iniciada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, mediante instrumentos tales como la inversión de la carga de la prueba y, con matices, la responsabilidad por la mera creación de un riesgo en el ámbito de actividades peligrosas, se consagró legislativamente mediante la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Dicha Ley prevé la existencia de dos regímenes de responsabilidad: un régimen general (artículos 26 y 27) que establece un sistema de responsabilidad subjetiva con presunción de culpa en perjuicio del demandado, y otro, especial (artículo 28), de responsabilidad objetiva para los daños originados por el uso correcto del producto, en el que el fabricante sólo puede exonerarse si prueba la culpa exclusiva de la víctima o de personas de las que el perjudicado debe responder civilmente.

La tendencia hacia una objetivación de la responsabilidad culmina con la implementación en España de la Directiva del Consejo de las Comunidades Europeas 85/374/CEE, de 25 de julio, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de responsabilidad civil por los daños causados por los productos defectuosos, mediante la aprobación de la Ley 22/1994, de 6 de julio, de Responsabilidad Civil por los Daños Causados por los Productos Defectuosos. Esta Ley establece un sistema de responsabilidad objetiva -tal y como lo confirma su Exposición de Motivos- en el que el fabricante y el importador son responsables de los daños causados por los productos defectuosos que, respectivamente, fabriquen o importen. Dicho régimen de responsabilidad objetiva implica que la víctima no tiene que probar la negligencia del causante del daño, pero ello no significa que el nuevo régimen prescinda de la culpa o negligencia del fabricante.

En todo caso, se trata de una responsabilidad objetiva no absoluta, primero y principalmente porque no hay responsabilidad si la víctima no prueba que existe un defecto en el producto causante de los daños y, segundo, porque, a pesar de esa prueba, el fabricante no responde si concurre alguna de las causas de exclusión de responsabilidad enumeradas en el artículo 6.1 de la Ley de Responsabilidad Civil por los Daños Causados por los Productos Defectuosos, muchas de las cuales son propias de un régimen de responsabilidad por culpa.

El defecto del producto constituye, así, el criterio de imputación objetiva de la responsabilidad civil del fabricante y su determinación es una de las cuestiones más relevantes en el análisis de la Ley de Responsabilidad Civil por los Daños Causados por los Productos Defectuosos. Con el nuevo régimen la noción de defecto va unida a la noción de seguridad ofrecida por el producto y, por lo tanto, es básico acordar un criterio unánime y válido que permita valorar “la seguridad que cabría legítimamente esperar” del producto.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 11 de noviembre de 2008. Número 885. Año IV.

LA LABOR DE LAS AGENCIAS EN LA CONCIENCIACIÓN DEL DERECHO A LA PROTECCIÓN DE DATOS

La Agencia Española de Protección de Datos ha publicado en su página web una Guía para facilitar la correcta implantación de las medidas de seguridad en los ficheros en los que se traten datos de carácter personal. No hay que olvidar que el art. 9 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD) establece que se deben adoptar las medidas de índole técnicas y organizativas necesarias que garanticen la seguridad de los datos y el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD recoge un listado de medidas de seguridad aplicables a los ficheros tanto en formato manual como informatizado.

En el caso de tratamiento de datos de salud, nos encontramos con que se deben aplicar las medidas de seguridad de nivel alto, que implica, dado el carácter acumulativo que tienen, tener que aplicar las medidas de seguridad de nivel básico, las de nivel medio y las de nivel alto.

Esta labor de difusión que están realizando tanto la Agencia Española de Protección de Datos como la Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid, publicando libros o impartiendo conferencias para dar a conocer las obligaciones que deben cumplir las empresas es de vital importancia, puesto que dada la elevada cuantía de las multas y que las medidas de seguridad son aplicables por igual a todas las empresas, independientemente de su tamaño, parece imprescindible que gocen de una mayor seguridad jurídica en la aplicación de la normativa que regula este derecho fundamental a la protección de datos que no deja de ser relativamente reciente.

Son varias las Resoluciones que se han dictado por las dos Agencias mencionadas por no disponer los hospitales o centros sanitarios, públicos y privados, de las medidas de seguridad adecuadas para proteger los datos de salud de los pacientes. Así, recientemente la Agencia Española de Protección de Datos ha impuesto una multa de 12.000 euros a un centro sanitario privado por no disponer de un sistema de control de accesos al sistema informático (Resolución R/00493/2008, dictada en el Procedimiento Nº PS/00470/2007). En el mismo sentido, se ha impuesto una multa de 6.000 euros por no disponer del documento de seguridad. (Resolución R/00011/2008, dictada en el Procedimiento Nº PS/00241/2007). Más elevada ha sido la multa impuesta a un Hospital privado por extravío de parte de la Historia clínica, cuya sanción asciende a 60.101,21 euros (Resolución R/00136/2006, dictada en el Procedimiento Nº PS/00216/2005).

La Guía publicada por la Agencia Española de Protección de Datos sobre la implantación de las medidas de seguridad incluye un resumen de las medidas de seguridad aplicables según los niveles correspondientes, un modelo de documento de seguridad, un modelo de evaluación para que las organizaciones tengan conocimiento del grado de cumplimiento de las medidas de seguridad y lo que desde nuestro punto de vista es más interesante, un listado de preguntas frecuentes entre las que se explica el alcance de alguna de las medidas de seguridad, ya que no se debe olvidar que los responsables de los ficheros no son expertos en informática y en ocasiones la comprensión de la medida de seguridad aplicable no es sencilla, necesitando una apoyo externo.

De acuerdo con la Memoria de 2007 elaborada por la Agencia Española de Protección de Datos, existe un mayor conocimiento del derecho a la protección de datos por parte de los ciudadanos, lo que implica una mayor concienciación que debe ir acompañada de un apoyo de la Agencia Española de Protección de Datos a las empresas que tratan datos de carácter personal, objetivo que poco a poco se va cumpliendo con la publicación de Guías como la comentada o con la mayor presencia de la Agencia en los medios de comunicación no especializados.

Publicado en Redacción Médica el Jueves, 6 de noviembre de 2008. Número 882. Año IV.

LA INFORMACIÓN AL PACIENTE SOBRE MEDICAMENTOS

El paciente en general ha ganado relevancia en la toma de decisiones sobre el manejo y el tratamiento de su enfermedad. Los pacientes quieren participar activamente en las decisiones que afectan directamente al cuidado de su salud. Solicitan para ello más y mejor información de la patología, métodos diagnósticos, opciones terapéuticas y medicamentos disponibles. Nos encontramos con un nuevo paciente que demanda más información.

La información y publicidad de medicamentos es un marco regulado, dotado de leyes europeas y nacionales sobre los derechos de los pacientes en materia de salud.

La publicidad de medicamentos en la UE está regulada por la Directiva 2001/83/CEE. De conformidad con ésta, los Estados Miembros están obligados a prohibir la publicidad de medicamentos de prescripción al público general. Esta situación es similar en la mayor parte del mundo con la notable excepción de Estados Unidos y Nueva Zelanda.

Sin embargo, en la Directiva 2004/27/CE que modificaba la Directiva 2001/83/CE, se incluyó un artículo 88bis que propone que en un plazo de tres años desde la entrada en vigor de dicha Directiva, la Comisión, presentará al Parlamento Europeo y al Consejo un informe sobre las prácticas actuales en materia de información, en particular en Internet, así como sobre los riesgos y beneficios de éstas para el paciente.

El mundo sanitario se enfrenta a un nuevo modelo de paciente-usuario con nuevas necesidades de información y expectativas a las que dar respuesta. Las nuevas tecnologías, particularmente Internet, ofrecen una cantidad virtualmente ilimitada de información. Así, el paciente europeo tiene herramientas para acceder directamente a información sobre medicamentos de prescripción que la legislación Europea prohíbe. El problema principal se halla en que esta información puede adolecer de falta de fiabilidad, dudosa calidad o dificultad de interpretación por parte de quien accede a ella, siendo el propio acceso, por otra parte, poco equitativo para el conjunto de la ciudadanía.

Desde el derecho sanitario español se busca proporcionar un posicionamiento como punto de partida para el debate social sobre la información dirigida al ciudadano y al paciente acerca de la información en salud y medicamentos de prescripción que a la fecha giran en torno a los siguientes puntos:

-El paciente tiene derecho a ser informado e implicarse en la toma de decisiones en todo lo relacionado con su salud.

-Actualmente, los pacientes demandan más información, a la que acceden por diferentes vías, a pesar de las barreras legales de publicidad de medicamentos de prescripción. No todas las fuentes proporcionan información de calidad, al no estar sometidas a ninguna regulación.

-La información sobre fármacos de prescripción se debe ofrecer solo a quien la pide, pues lo contrario sería publicidad. Y con un único objetivo, que es el de favorecer la situación del paciente ante la enfermedad.

-Habría que encontrar una puerta entre las leyes existentes para poder desarrollar una normativa sobre información de medicamentos de prescripción, que no publicidad, según las necesidades expuestas sobre este tema.

-Debería existir un organismo regulador para controlar el carácter informativo de los mensajes, y garantizar que ésta sea veraz, adecuada, comprensible y actualizada.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 6 de noviembre de 2008. Número 880. Año IV.

ES EL DERECHO DE ACCESO A LA HISTORIA CLÍNICA DERECHO A UNA COPIA LITERAL

Que los pacientes conocen cada día mejor sus derechos es un hecho que se refleja en las Unidades de Atención al Paciente y de Admisión y Documentación Clínica que todos los centros sanitarios ponen a su disposición. Uno de los derechos más ejercitados es la solicitud expresa de copia de su historia clínica, lo que supone que una de las reclamaciones que más se presentan en la Agencia Española de Protección de Datos sean las reclamaciones de tutela por denegación del derecho de acceso, ya que en ocasiones el Centro Sanitario u Hospital no sabe cómo actuar o dónde están los límites del referido derecho.

Como ya es sabido, el derecho de acceso a la historia clínica está regulado en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica porque presenta algunas especificidades en relación con la normativa en materia de protección de datos. Se establece en esta Ley que el paciente tiene derecho de acceso a la documentación de la historia clínica y a obtener copia de los datos que figuren en ella, con dos limitaciones: la referida a las anotaciones subjetivas y cuando el ejercicio de este derecho pueda perjudicar el derecho de terceros a la confidencialidad.

Una de las cuestiones que se plantea al respecto es si es suficiente la entrega de un informe de la historia clínica para cumplir con el derecho de acceso. Y si bien es cierto que la normativa no exige que se le entregue copia física de la historia propiamente dicha, sí establece que se entregue copia de los datos que en la misma figuran. Asimismo, se debe tener en cuenta que el art. 15.2 de la citada Ley 41/2002 establece un listado de documentación que considera el contenido mínimo de la historia clínica.

En numerosas ocasiones tanto la Agencia Española de Protección de Datos como la de la Comunidad de Madrid, han manifestado que cuando un paciente ejercita su derecho de acceso a la historia clínica, se le debe entregar copia de toda la documentación que establece el art. 15 de la mencionada norma, de manera que se concluye que, si en lugar de solicitar informe de la historia clínica, se solicite copia de la misma, se deberá entregar copia literal de toda la historia clínica, con la salvedad que se refiere a las anotaciones subjetivas y a aquellas observaciones que puedan perjudicar la intimidad de terceros.

En este sentido, recientemente la Agencia Española de Protección de Datos se ha manifestado en un asunto (Resolución Nº: R/00611/2008 de la AEPD de 2 de junio de 2008, dictada en el Procedimiento N: TD/00068/2008), en el que un paciente presentó una reclamación contra un hospital porque no se le había entregado la totalidad de la documentación que integra la historia clínica al entender el hospital que parte de tal documentación, en concreto las hojas de evolución constituyen anotaciones subjetivas. La Agencia ha resuelto este asunto manifestando que la información que exige el paciente forma parte de la documentación mínima que ha de conformar una historia clínica de conformidad con la Ley 41/2002 y que dicha documentación no se puede considerar anotaciones subjetivas, ahora bien expresa que en caso de que en la documentación aparezcan anotaciones subjetivas se procederá a la entrega de la documentación sin que aparezcan en ella tales observaciones.

Por tanto, cuando un paciente solicite copia de la historia clínica se le debe hacer entrega de toda la documentación que integra la historia clínica, procediendo en su caso a la eliminación de las anotaciones subjetivas y teniendo en cuenta que, en todo caso, esta supresión le corresponde al facultativo que haya procedido a su anotación. De otro modo, el centro sanitario se enfrenta a multas desde la Agencia Española de Protección de Datos que pueden oscilar desde los 60.000 € a los 600.000 €.

Publicado en Redacción Médica el Jueves, 30 de octubre de 2008. Número 877. Año IV

LA INFORMACIÓN TERAPÉUTICA

La información terapéutica, término que no se emplea en la Ley 41/2002, sino que ha venido siendo utilizado por la doctrina científica y la jurisprudencia, se refiere a los pacientes no hospitalizados, y su objeto sería el modo de vida, las precauciones que habría que guardar el paciente, los modos alimenticios, los análisis y pruebas periódicas a los que tendría que someterse, etc. La finalidad de la misma es facilitar el deber de colaboración en el tratamiento que corresponde, desde luego, al paciente, pero también a quienes deben, moral o jurídicamente, prestarle asistencia.

Pues bien, a la vista de las distintas acepciones del término “derecho del paciente a la información”, desde el punto de vista del derecho positivo, la misma aparece, cuando menos, en un triple dimensión o proyección.En primer lugar, la información es elemento delimitador del ámbito de aplicación y objeto de regulación de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre.

En segundo lugar, la información es un presupuesto o exigencia previa del consentimiento escrito según establece el Artículo 2.2 y 2.3 de la Ley 41/2002, y del derecho de elección de médico y de centro. La información, pues, constituye desde este punto de vista, un prius con respecto del consentimiento cuanto de la acción del médico y centro asistencial, pues ambos derechos deben ir precedidos de una información adecuada, exigencia legal que se reitera específicamente en la regulación del consentimiento informado. En este sentido, la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 27 de octubre de 2001 la califica “como premisa y antecedente necesario de su consentimiento – consentimiento informado – y como derecho autónomo del paciente, exigible al médico con total independencia de las actuaciones a que pueda conducir. En similares términos se pronuncia también la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 4 de noviembre de 2002.

Finalmente, y en tercer lugar, la información no sólo constituye uno de los ejes o materias de la relación médico paciente y no sólo es presupuesto del consentimiento informado, sino que también aparece recogida con una pluralidad de significados en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, los cuales podrían ser sintetizados del siguiente modo: a) como un deber del profesional sanitario que interviene en la actividad asistencial (artículo 2.6), y, más concretamente como deber del llamado médico responsable (artículo 3); b) objeto de reserva profesional de las personas que elaboran o tienen acceso a la propia información (artículo 2.7); c) uno de los contenidos de la historia clínica y reflejo de la situación y evolución del paciente en el proceso asistencial (artículo 3); d) una de las prestaciones del usuario de los servicios sanitarios, junto a las prestaciones de educación y promoción de la salud y de prevención de enfermedades (artículo 3) ; e) como un dato para conocer el estado físico y de salud de una persona, configurando la definición legal de “información clínica” (artículo 3).

Desde el punto de vista de la jurisprudencia, el derecho de información se configura como uno de los elementos integrantes de la lex artis ad hoc, como recogen, entre otras sentencias, las de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 24 de abril de 1995 y 13 de abril de 1999.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 28 de octubre de 2008. Número 875. Año IV.

EL SUICIDIO COMO PRESUPUESTO TÍPICO

El Código Penal prevé el castigo para la inducción y determinadas formas de cooperación en el suicidio de una persona. La presencia de un suicidio, por tanto, delimita las diversas hipótesis frente a los supuestos de homicidio, dotando de autonomía y especificidad a lo injusto de los tipos relacionados con el suicidio. El legislador ha elevado a delito autónomo lo que no son sino formas de participación en un hecho ajeno puesto que es evidente que, ante la atipicidad de la conducta suicida, ésta era la única forma de incriminar comportamientos de instigación o auxilio al suicidio.

En efecto, la regulación autónoma de los supuestos contenidos en el artículo 143 del Código Penal responde a la necesaria relevancia del derecho a la libre disponibilidad de la propia vida que, aun cuando de forma insuficiente, proyecta sus efectos a comportamientos de terceros encaminados a cooperar en la propia muerte. Sin duda, tanto quien proporciona una sustancia letal a un suicida como quien, además, se la suministra (por ejemplo por vía intravenosa) están cooperando en la materialización de la decisión del suicida de poner fin a su existencia, evidentemente, con diversa intensidad en la aportación material al hecho del suicidio, pero en ningún caso parece posible configurar una posición de autoría en un delito de homicidio.

En consecuencia, el suicidio, así llevado a cabo, siempre y en todo caso aparece como el presupuesto típico ineludible de las figuras contenidas en el artículo 143 del Código Penal. Lo que debe entenderse por suicidio, en estas circunstancias, tampoco está exento de polémicas doctrinales puesto que para unos autores el suicidio es la muerte querida por una persona imputable, siendo la cuestión básica de la definición la de la aceptación de la muerte por el suicida. Para otros autores, dos cuestiones aparecen en el primer plano de la discusión: el hecho de que la aceptación de la propia muerte pudiera no ser suficiente para afirmar la presencia de un suicidio, y la polémica asimilación de la capacidad para consentir con la imputabilidad.

Centrándonos en la capacidad para consentir del suicida, que constituye la característica más relevante en este comentario, dicho requisito ha sido asimilado por la doctrina con la imputabilidad del sujeto. De este modo, ante la presencia de una de las causas contenidas en los artículos 19 y 20, apartados 1, 2 y 3 el suicidio será considerado como no libre y la conducta del que auxilie al suicida como un homicidio en autoría mediata.

Publicado en Redacción Médica el Jueves, 23 de octubre de 2008. Número 872. Año IV

XV CONGRESO NACIONAL DE DERECHO SANITARIO

Se cerró una nueva edición del Congreso Nacional de Derecho Sanitario, del que me gustaría resaltar, como tuve oportunidad de hacerlo en el acto inaugural, algunas reflexiones sobre el Foro de la Asociación Española de Derecho Sanitario que tengo el honor de presidir.

Quince congresos nacionales, dos iberoamericanos, con dieciséis de actividad asociativa, me obligan a destacar, aún a riesgo de caer en una excesiva simplificación, dos propósitos primordiales que han quedado reflejados a lo largo de estas últimas jornadas que acabamos de celebrar en Madrid, enmarcados, naturalmente, en nuestro campo de acción: la protección de la salud en relación con las ciencias jurídicas.

Estos dos propósitos a los que me refiero no son si no la presentación de la madurez vital y la proclamación de nuestra beligerancia, que como es lógico, están muy íntimamente interconectados. Y paso muy brevemente a explicarme.

La presentación de la madurez vital debe entenderse en el sentido de promover la investigación de criterios justos para la resolución de conflictos en el marco de una realidad social sanitaria, que, con más frecuencia de la deseable, ha mostrado sus profundas carencias de ellos, quizás porque el avance técnico y social no corren parejos, al no ir precedido éste, el avance social, de un debate adecuado.

Hemos pretendido que esta madurez vital se haya reflejado en éste XV Congreso, poniendo de manifiesto, una vez más, la dimensión doctrinal, la repercusión social y el afán de participación y superación profesional en los ámbitos jurídico y sanitario y en todas sus manifestaciones: publicaciones, intervención en producciones normativas, colaboración y asesoramiento a instituciones públicas y privadas, presencia de figuras del máximo prestigio, tanto nacionales como internacionales.

Y en este sentido somos conscientes de que la selección de los temas de este Congreso y su actualidad, podían llevar el riesgo evidente de la posibilidad de desacuerdos. Pero estamos seguros que ni mucho menos de desencuentro, porque queremos todo lo contrario. La confrontación de opiniones, es beneficiosa en la medida en que dinamiza la vida social y enriquece la de relación y los debates, pero puede ser perjudicial en la medida que tienda a enquistarse, a anquilosar las posiciones y, en consecuencia, a impedir el progreso.

Nuestra aspiración como Asociación de Derecho Sanitario es conseguir lo primero e impedir lo segundo, asumiendo conscientemente el complejo entramado social de la realidad sanitaria y, desde ahí proclamar nuestra abierta, clara y diáfana beligerancia, entendida desde este punto de vista.

Me refería también al principio a la actualidad y a la naturaleza polémica de los contenidos. He aquí también una ocasión de acreditar madurez y beligerancia. Madurez porque sólo abordando científicamente el tratamiento de los temas cuando estos se producen puede afrontarse seria y serenamente, sin perder de vista cualquier elemento aprovechable de las posiciones enfrentadas, que, todas sin excepción han tenido nuevamente en esta edición la oportunidad de exponerse y, naturalmente, de debatirse y contrastarse con sus opuestas. Sólo la opinión que no se emite no se recibe pero quien no participa no podrá oponer luego su ausencia en el debate. Y beligerancia porque desde el abordaje científico y polémico que avivamos, podremos legitimarnos para exigir que ese tratamiento riguroso se plasme en concretas soluciones.

Y es que no se trata de enarbolar o enrolarse en banderías estériles, sino de reafirmar nuestra fructífera y radical independencia generadora de debate, obviamente, pero desde ahí de iniciativa, de participación, de propuesta y, llegado el caso, incluso de exigencia, pero con el objetivo de que nuestro Foro no haya sido, ni sea y confío no será nunca un Foro de crispación.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 21 de octubre de 2008. Nº 870

EL DICCIONARIO SOBRE CUESTIONES QUE OCUPAN Y PREOCUPAN A LOS FACULTATIVOS Y OTROS COLECTIVOS

Sevilla será hoy el marco de presentación de un libro para Médicos y Abogados realizado por el Médico y experto en materia sindical Antonio Diez Murciano: “Diccionario sobre cuestiones que ocupan y preocupan a los facultativos y otros colectivos”.

La obra nace del ejercicio de la profesión sanitaria y en gran medida pensada para ese colectivo. Pero advertiré que no sólo para ella: pues, es en efecto, esta obra de investigación y de reflexión, con unos objetivos y unos medios, es, además, una obra tremendamente útil para el jurista práctico, especialmente para el juez, el fiscal y el abogado, pues explica, con precisión y claridad, cumpliendo una función introductoria para el análisis de las cuestiones jurídicas, éticas y morales que, en efecto, preocupan a los facultativos y otros colectivos en un sector del derecho atinente a una materia controvertida, conflictiva, confusa y llena de actualidad.

Tradicionalmente las relaciones entre la Ciencia Médica y el Derecho se han articulado en torno a la Medicina Legal y Forense, dicha circunstancia ha sido sobrepasada en la actualidad y ello porque nuestro ordenamiento jurídico ha sido recepcionario de las notables modificaciones normativas dimanantes de la aplicación de las fuentes del Derecho de la Unión Europea, el cual ha incidido de manera fundamental en el proceso de toma de decisiones que afectan al ejercicio de las profesiones sanitarias, pero también a ámbitos tan importantes como la instauración de políticas sanitarias, la gestión sanitaria, el seguro, la responsabilidad profesional, etc. Todo ello exige a los profesionales sanitarios un conocimiento detallado de las particularidades que el Derecho Sanitario, el Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, el Estatuto Básico del Empleado Público y, aún la Bioética, imponen a los profesionales sanitarios.

Desde esta perspectiva el Diccionario, no solo cumple esa función introductoria para el análisis de las cuestiones que trata, sino porque la exposición de los términos que se analizan en el Diccionario, lejos de ser pesada y académica, se ha llevado a cabo con un exquisito sentido del humor, hecho éste que contribuye a despojar la exposición -casi siempre jurídica de los términos- de todo tipo de sobrecarga para el lector, aportando una verdadera labor instrumental para el ejercicio de las profesiones sanitarias en el sentido de que ayuda a comprender las cuestiones jurídicas que suelen preocupar a los profesionales sanitarios en el cumplimiento de su función, y en este sentido sirve, y servirá de instrumento para el planteamiento de las cuestiones y para su posterior desarrollo acudiendo a una bibliografía más especializada.

La actualidad de las cuestiones y el conocimiento exhaustivo de las mismas por parte de Diez Murciano, en cuestiones tan actuales como la entrada en vigor del Estatuto Básico del Empleado Público, las jornadas y licencias que afectan al personal estatutario, la diferente regulación estatutaria de una misma cuestión según las distintas Comunidades Autónomas, la existencia de potenciales desigualdades en el régimen jurídico del personal estatutario como consecuencia de esa distinta regulación normativa… encuentran en el Diccionario un amplio reflejo y una somera, humorística y eficaz exposición.

Publicado en Redacción Médica el Jueves, 9 de octubre de 2008. Número 862. Año IV

EL PROBLEMA DE LAS ENTIDADES COLABORADORAS

El proyecto de Presupuestos Generales del Estado para 2009, presentado por el Gobierno, suprime los convenios con las entidades que colaboran con la Seguridad Social para prestar atención sanitaria a las empresas. Con esta decisión, un millón de personas que hasta ahora acceden a la sanidad a través de estas entidades pasarán a depender del Sistema Nacional de Salud, sin que las autonomías reciban ninguna financiación adicional para hacer frente a esta decisión, dado el recorte de 3.000 millones en anticipos de Tesorería a las comunidades autónomas en materia sanitaria, todo ello a partir del 1 de enero del próximo año.

En concreto, y con el título Empresas colaboradoras en la gestión de la Seguridad Social, el proyecto dice: "Las empresas que a 31 de diciembre de 2008 estuvieran acogidas a la modalidad de colaboración reguladas en el apartado 1.b del artículo 77 de la Ley General de la Seguridad Social [...], cesarán a partir de 1 de enero de 2009 en la colaboración en la gestión de la asistencia sanitaria y de la incapacidad temporal".

De este modo, a no ser que el Congreso decidiera no aprobar este artículo, las entidades que cubren la asistencia sanitaria de trabajadores de empresas tales como Radiotelevisión Española, BBVA, Banco de Santander, Banco Español de Crédito, Fábrica Nacional de Moneda y Timbre, Altadis, RTVE en Barcelona y Autoridad Portuaria de Barcelona. o incluso la mayoría de los funcionarios de la Comunidad de Madrid, con 63.405 beneficiarios, dejarán de prestar sus servicios, lo que implicará que las comunidades autónomas tendrán que hacer frente a la asistencia de cientos de miles de personas. Sólo en la Comunidad de Madrid hay alrededor de 100.000 personas acogidas a esta modalidad. En Cataluña, donde hay mucha tradición de empresas colaboradoras, el número de afectados puede ser mayor y, aunque no hay datos exactos, en toda España se baraja, como decía al inicio de esta columna, más de un millón de personas afectadas.

El sistema por el que se rigen estas entidades colaboradoras es muy sencillo: la empresa abona a la entidad colaboradora una cantidad por familia similar a la que gastaría por ellos en la sanidad publica. La entidad colaboradora, con esta subvención, suscribe con una sociedad sanitaria privada la cobertura de la prestación sanitaria por enfermedades comunes y accidentes no laborales tanto de su trabajador como de su familia.

A cambio, estos beneficiarios dejan de ser atendidos por el Servicio Público de Salud. También las entidades colaboradoras se benefician de un descuento en el pago de la cotización a la Seguridad Social -este año ha sido del 0,055 por ciento- y, a cambio, cubren la prestación de incapacidad temporal de sus trabajadores.

Realmente el tema no es nuevo, puesto que se trata del viejo sistema de utilización de los Presupuestos Generales del Estado para solucionar por Ley una situación que se había judicializado desde que la sanidad fue transferida a las comunidades autónomas, en 1999, como consecuencia de no haberse derogado este modelo de colaboración vigente desde el año 1967.

Con esta argumentación, el Estado decididió dejar de pagar su parte proporcional a las entidades colaboradoras, que se vieron obligadas a acudir a los tribunales, que les han venido dando la razón, pues nadie se había molestado en derogar el artículo de la Ley de Seguridad Social que establecía este modelo de colaboración. Y, sobre todo, a raíz de que la Comunidad de Madrid consiguiera que la Audiencia Nacional le diera la razón cuando exigió al Estado 143 millones de euros en concepto de deuda por el ahorro en la cotización por prestación de incapacidad temporal. Al final, la supresión anunciada puede tener un gran impacto en las empresas de sanidad privada, en un periodo de crisis en la que no son aconsejables precisamente las “mudanzas”.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 7 de octubre de 2008. Número 860. Año IV

CONFIDENCIALIDAD Y PROTECCIÓN DE DATOS EN MEDICINA ESTÉTICA

Todos los profesionales sanitarios están obligados al cumplimiento del deber de secreto desde que realizan el juramento hipocrático. Sin embargo, tiene que existir un mecanismo para garantizar ese deber de secreto ya que en la actualidad la información médica no se limita a la relación médico – paciente, sino que desde que el paciente entra en una Clínica hasta que finaliza su consulta o tratamiento, esos datos pasan por manos de recepcionistas, doctores colaboradores, enfermeras, estudiantes, contables, etc.

La Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y la normativa que la desarrolla, junto con la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, contienen las directrices que se han de seguir para hacer efectivo el deber de secreto.

Por tanto, todas las clínicas deberán adaptar los procedimientos de recogida, almacenamiento, cesión, conservación y cancelación de la información que contiene datos de salud para cumplir la LOPD. Es importante tener en cuenta que las historias clínicas contienen datos de salud y que configuran ficheros que deben declararse ante la Agencia Española de Protección de Datos. Asimismo, la normativa impone la obligación de informar a los pacientes que acuden a una Clínica de la finalidad del tratamiento de sus datos, la identidad del responsable del fichero, la dirección a la que se deben dirigir para ejercitar sus derechos de acceso a los datos, rectificación, cancelación u oposición y de si sus datos van a ser cedidos.

Por otro lado, hacíamos referencia a todos los profesionales que pueden tener acceso a los datos de los pacientes que son tratados en la Clínica para la correcta realización de sus funciones. Es conveniente que todas las personas con acceso a los datos firmen un documento de confidencialidad mediante el que se comprometan a utilizar los datos a los que tengan acceso solo para las finalidades necesarias para el correcto cumplimiento de sus funciones laborales, así como a guardar secreto incluso después de terminada la relación laboral. Asimismo, deben crearse perfiles de manera que no todos los profesionales puedan acceder a toda la información, sino que únicamente se permita el acceso a los datos necesarios para su correcta labor profesional.

La docencia es una práctica cada vez más habitual entre los profesionales que se dedican a la cirugía estética, ya sea para dar a conocer técnicas novedosas o para divulgar los métodos de aplicación de productos específicos. En este sentido, la Ley 41/2002 permite el acceso a la historia clínica con fines docentes siempre que los datos identificativos se almacenen separados de los clínico – asistenciales, pero debe tenerse también en cuenta la Ley Orgánica de Protección de Datos, ya que la imagen, en tanto que permite identificar a una persona física, es una dato de carácter personal. Así, cuando se utilicen fotografías para explicar, por ejemplo, la evolución de un paciente, se deberán utilizar mecanismos que eviten que el paciente sea identificado, tapando la cara o distorsionando la imagen. No obstante, hay supuestos en los que aunque el paciente aparezca con la cara tapada es posible su identificación bien porque se trata de casos extraños, bien porque se aportan varios datos (fecha de nacimiento, raza, país, médico y hospital en el que es tratado), que cruzándolos entre sí puede dar lugar a la identificación del paciente, por lo que lo más recomendable es pedir el consentimiento del paciente en todos los casos. En el caso de grabar o retransmitir intervenciones para mostrárselas a los alumnos, se tendrá que haber obtenido con carácter previo el consentimiento del paciente autorizando el uso de su imagen.

Son tan solo dos ejemplos de conductas habituales en Clínicas en las que se practica la cirugía estética: la docencia y el personal que tiene acceso a los datos, que hacen reflexionar sobre las implicaciones que a efectos de protección de datos tiene el almacenamiento de datos de carácter personal, desde que un paciente entra en la Clínica hasta que termina su tratamiento o incluso con posterioridad.

Publicado en Redacción Médica el Jueves, 2 de octubre de 2008. Número 857. Año IV

DEL DERECHO DE DAÑOS AL DERECHO DEL RESARCIMIENTO

Jurídicamente, el daño se ha ido convirtiendo en la figura central del Derecho de la responsabilidad, construido ya a partir de la idea de garantía de la integridad de la esfera jurídica de la víctima más que sobre la culpa en la conducta del responsable.

No se trata, por tanto, ni de encontrar un hecho ilícito ni de castigar una acción culpable, sino de garantizar la indemnidad del perjudicado, de donde debemos ser conscientes de la evolución del Derecho de la responsabilidad al Derecho de daños y su evolución actual al Derecho del resarcimiento.

En sentido amplio, daño es toda lesión, menoscabo o perjuicio que sufre una persona. Esta noción, sin embargo, no es todavía la que interesa al Derecho, que le añade la obligación de repararlo y le convierte, en el concepto esencial e imprescindible de la responsabilidad. El principio ético de la no maleficencia, será precepto jurídico, alterum non laedere, (No dañar a otro), cuando se le añada la garantía del resarcimiento del perjudicado.

En nuestro Derecho, el concepto y la amplitud del daño resarcible han experimentado una importantísima evolución, en gran parte ligada a las decisiones jurisprudenciales y marcada por la protección de la víctima, lo que ha propiciado que el “catálogo” de daños indemnizables se haya ido incrementando.

Así ha ocurrido con el daño corporal, en general, y con las lesiones no económicas que conlleva, muy especialmente.

En el Derecho romano y en las Partidas no se indemniza el daño corporal. Al tratar de los daños causados por los físicos y cirujanos, solo se establecía la indemnización cuando el dañado era un siervo, no cuando la víctima era un hombre libre, cuya vida y su cuerpo, a diferencia de los esclavos, no estaban en el tráfico, no tenían precio; lo que llevaba a resarcir el daño corporal solo indirectamente, por sus consecuencias pecuniarias, o sea, los gastos realizados para obtener el restablecimiento y la recuperación y las rentas dejadas de percibir, incluidas las futuras si es que el daño implicaba la disminución de la capacidad para generar ingresos en el futuro. Pero no el daño moral.

El Código Civil de 1889 diferencia los daños contractuales, en los que “la indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor” y los extracontractuales: “el que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia está obligado a reparar el daño causado”.

Este doble régimen parece limitar a los económicos, el daño emergente y el lucro cesante, las lesiones indemnizables por responsabilidad contractual, y permitir la indemnización de todo daño de origen extracontractual, incluido el daño moral.

No obstante, la jurisprudencia del Tribunal Supremo tuvo muy pronto la oportunidad de reconocer una indemnización por daños exclusivamente morales en el campo sanitario y en concreto en la Sentencia de 11 de mayo de 1977, que condenó a una editorial “por el daño moral causado a la recurrida, al efectuarse la publicación, en una revista de difusión científica dirigida por ella, de su fotografía y de los detalles de la enfermedad incurable que padecía, cuestión que ella ignoraba por habérselo ocultado caritativamente sus médicos y sus familiares”. Siendo la principal motivación de los juzgadores, la ponderación del daño moral que a la demandante debió ocasionar el enterarse a través de la revista de la grave dolencia que sufría ya que la condena habría podido fundarse en el uso inconsentido de su imagen.

Aunque no exista aquí propiamente un daño corporal, lo que se indemniza es la violación de un derecho estrictamente sanitario. Si el caso se hubiera planteado hoy, la reclamación se hubiera basado, casi sin ninguna duda, en la Ley 41/2002 de 14 de Noviembre como catálogo de derechos de los pacientes y más concretamente en la falta de consentimiento para la publicación de las fotografías y en la falta de información en el curso de la relación clínica e incluso en la infracción del “derecho a saber” también proclamado en el artículo 6 del Convenio de Oviedo. Se trata de reparar no solo los daños materiales, sino también los espirituales, que irroga toda lesión corporal.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 30 de septiembre de 2008. Número 855. Año IV