¿SANIDAD EXCLUSIVAMENTE PÚBLICA?

Las reflexiones del Médico y Jurista Juan Abarca Cidón sobre la sanidad privada y sus dificultades actuales al tratar de mantener una oferta sanitaria de la más alta calidad posible y, por otra, dar a conocer que, con el modelo de gestión privada de la salud, que tiene como pivote el sistema asegurador, se puede ofertar una solución a la demanda de los ciudadanos que, hoy por hoy, y más si cabe con una regulación efectiva en función de las cualidades y capacidades de cada uno, es definitiva, alternativa y complementaria a la sanidad pública no han podido ser más oportunas, en un momento en el que se pone en incertidumbre hasta la propia Ley 15/1997, de 25 de abril, sobre habilitación de nuevas formas de gestión del Sistema Nacional de Salud, al pretenderse que la prestación y gestión de los servicios sanitarios se lleve a cabo mediante acuerdos, convenios o contratos con personas o entidades "exclusivamente públicas", en los términos previstos por la Ley General de Sanidad, estableciéndose igualmente la defensa del carácter público en todo lo referente a la titularidad, financiación, gestión y provisión de servicios sanitarios y sociosanitarios.

En efecto el sector sanitario ha quedado perplejo al ver como el Congreso de los Diputados acordaba modificar la Ley 15/1997, de 25 de abril, sobre habilitación de nuevas formas de gestión del Sistema Nacional de Salud, a propuesta del Grupo Parlamentario Esquerra Republicana-Izquierda Unida e Iniciativa per Cataluña Verds, y defendida por Gaspar Llamazares, que ahora continuará su tramitación abriéndose el plazo de enmiendas que posteriormente serán debatidas en el marco de la Comisión de Sanidad de la Cámara Baja, sobre la justificación de “parar los pies a la privatización de la sanidad”, a la vista de “la promoción que algunas comunidades hacen de la privatización de la red sanitaria.

La justificación de la utilización de fórmulas jurídicas privadas para la gestión de los servicios socio-sanitarios es básicamente la búsqueda de una gestión eficaz de la sanidad. Y esta búsqueda de la eficacia se encuentra en la propia Constitución: uno de los principios que deben regir el funcionamiento de las Administraciones Públicas al servicio de los intereses generales es el de la eficacia (artículo 103). También se encuentra este principio en la Ley General de Sanidad (artículo 7) “los servicios sanitarios... adecuarán su organización y funcionamiento a los principios de eficacia, celeridad, economía y flexibilidad. De igual modo, las exposiciones de motivos de las normas que han creado nuevas formas de gestión de los Servicios Sociosanitarios señaladamente el Real Decreto Ley 10/1986, de 17 de junio y la Ley que ahora se pretende modificar, 15/1987, de 25 de abril, expresan la misma idea.

El sustrato ideológico de esta búsqueda de la eficacia no es otro que el denominado “Informe Abril” (1991), donde se propusieron, en materia de organización de los servicios sanitarios, dos cambios sustanciales respecto a lo dispuesto por la Ley General de Sanidad: 1) La sustitución del concepto integral de salud por uno basado en la separación de las funciones de autoridad sanitaria y de las funciones de prestación de servicios que, a su vez, se organizan según lo que se conoce como “mercado interno”, esto es, la separación entre el regulador y el financiador (la autoridad sanitaria), el comprador de servicios (las áreas de salud), y los proveedores (los centros sanitarios, tanto públicos como privados); 2) El otro cambio sustancial es lo que, tanto la doctrina como la jurisprudencia, ha venido denominando como “huida del Derecho Administrativo” hacia el Derecho Privado en la gestión de los centros y servicios asistenciales públicos.

La diferencia de lo que acontece con la privatización de los servicios públicos, está en que la eficacia no se busca mediante el traspaso de la titularidad pública a la privada –que pasa a actuar en régimen de concurrencia– sino que se acude a mecanismos jurídicos que permiten una gestión más flexible, mediante la aplicación de técnicas empresariales a la sanidad. Las razones aducidas para lo que podría ser definido como descentralización de la gestión de los servicios de salud y, en particular el abandono de los corsés impuestos por el Derecho Público y la consecución de la libertad que garantiza el Derecho Mercantil, Civil o Laboral, es la mejora de la eficacia en la prestación de los servicios.

Las reflexiones del Dr. Abarca sobre como lo privado es básico como complemento de lo público para la garantía de una asistencia sanitaria de calidad, y su necesidad de no politizarla salvaguardando el derecho a la salud como lo que es, un derecho fundamental, deberían hacer reflexionar a más de uno.

Publicado en Redacción Médica el martes 1 de noviembre de 2009. 1123. Año VI.

LA TELESALUD EN LA PRESTACIÓN DE LA ASISTENCIA SANITARIA

La Asociación Médica Mundial (AMM) ha publicado recientemente una Declaración sobre principios directivos para el uso de la telesalud en la prestación de la atención médica. La telesalud se define como “la utilización de la tecnología de la información y las comunicaciones para proporcionar salud y servicios de atención médica e información a grandes y pequeñas distancias”, entendiéndose comprendidos la prevención, la promoción y los diagnósticos de auto atención y tratamiento.

La telesalud o telemedicina van adquiriendo una mayor importancia en nuestra sociedad no sólo porque permiten eliminar las barreras de distancia y mejoran la igualdad de acceso a los servicios que de otra manera no estarían disponibles en comunidades remotas o rurales, por ejemplo. También se debe valorar la incidencia que tiene para la asistencia a enfermos crónicos o personas de avanzada edad.

Es por esto que la AMM está estableciendo normas éticas para los médicos que utilizan esta modalidad para prestar servicios de atención médica, regulando unos principios directivos que deben regir en la relación con los pacientes. Existe un deber de atención establecido en todos los contactos de telesalud entre el médico y paciente, como en cualquier consulta de atención médica. Así, el médico deberá esforzarse para asegurar que la calidad de la comunicación durante el encuentro de telesalud sea la máxima. En este sentido, el médico debe estar satisfecho con que el estándar de atención prestada a través de la telemedicina sea razonable y equivalente al que prestaría en otras circunstancias, de manera que si no se puede alcanzar un nivel de calidad suficiente, el médico deberá informar al paciente y sugerir un tipo de atención alternativo.

Asimismo, las organizaciones que ofrezcan programas de telesalud deben esforzarse por mejorar la calidad de los servicios con la finalidad de lograr los mejores resultados posibles. Se recomienda por parte de la AMM la adopción de métodos sistemáticos de recolección, evaluación e información de datos significativos de salud resultantes y de eficacia clínica.

En ningún caso la atención sanitaria a través de las telecomunicaciones debe suponer una vulneración de la confidencialidad de la información del paciente, debiéndose cumplir la normativa imperante en esta materia. Igualmente, en lo que se refiere al consentimiento informado, se deberán seguir los principios y procesos similares utilizados para otros servicios de salud.

Es loable el esfuerzo de la Asociación Médica Mundial por establecer unos principios y unos criterios a seguir en temas relacionados con la teleasistencia, como organización internacional que fue creada para asegurar la independencia de los médicos y para servir los niveles más altos posibles en conducta ética y atención médica.

Sin embargo, en una sociedad en la que, de conformidad con los datos publicados por la Comisión Europea, la tasa de dependencia se triplicará en nuestro país en las próximas décadas, sería conveniente que la Administración dictara normas que desarrollen el sector sociosanitario y en concreto la prestación de estos servicios a través de programas de teleasistencia que implica la atención a través del teléfono, de Internet o de canales de televisión, entre otros.

Pero no sólo en nuestro país, sino en todos los países de nuestro entorno, la telemedicina se va a convertir en parte integral de los programas de salud, por lo que su regulación permitirá a los profesionales sanitarios actuar con cierta seguridad jurídica, garantizando a su vez una mayor calidad de los servicios sanitarios ofrecidos.

Publicado en Redacción Médica el jueves 26 de noviembre de 2009. Número 1120. Año VI.

OBJECIÓN DE CONCIENCIA VERSUS DESOBEDIENCIA CIVIL

En la actualidad, se contemplan por la doctrina dos formas justificadas de desobediencia a las normas jurídicas por razones morales: la objeción de conciencia y la desobediencia civil. Ambas se caracterizan por suponer una trasgresión de una o varias normas jurídicas pero aceptando el ordenamiento jurídico en su conjunto de una forma no violenta, a diferencia de lo que sucede con la revolución o la rebelión.

Me parece conveniente establecer una distinción correcta entre dichas formas de desobediencia a las normas jurídicas.

La objeción de conciencia supone que una persona se niega a cumplir lo que establece una norma jurídica por motivos de convivencia, porque entra en conflicto con sus obligaciones morales o religiosas. El rechazo se limita a sustraerse al cumplimiento de una norma sin pretender en ningún momento la modificación o derogación de la misma, siendo de destacar al respecto que, la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado al respecto que no cabe un derecho a la objeción de conciencia con carácter genérico, sino solamente con respecto a alguna o alguna de las normas jurídicas que entren en conflicto con la moral, puesto que, de lo contrario, nos hallaríamos ante una falta de vinculación del Derecho.

La desobediencia civil, por el contrario, supone la inobservancia de una o varias normas con la finalidad de lograr la modificación de estas mismas normas (políticas, programáticas, etc.) que se consideran injustas o inmorales, aceptando normalmente la sanción impuesta por la desobediencia. Su finalidad es política y por eso la desobediencia civil es pública y manifiesta, pudiendo ser dicha desobediencia civil, a su vez, directa si se vulnera la norma que se pretende modificar, o indirecta si se vulnera una norma que no se cuestiona para poner en evidencia la disconformidad con otra norma o decisión.

Es, pues, comúnmente aceptada la definición de la objeción de conciencia como aquella actitud de quien se niega a obedecer una orden de la autoridad o un mandato legal amparándose en la existencia en su fuero interno de convicciones que le impiden hacerlo sin violentar de forma grave las mismas.

La objeción de conciencia, cuyo fundamento habría de encontrarse en el artículo 16 de la Constitución Española, viene así a ser expresión de un conflicto entre una norma concreta -imperativa o prohibitiva- y las creencias éticas, morales o religiosas del individuo que le reclaman e incluso imponen desde un punto de vista subjetivo un comportamiento distinto al que aquélla prohíbe o prescribe. Los dictados de conciencia (deber moral), por un lado, y el contenido del Derecho positivo (deber jurídico), por otro, se erigen así en los extremos de un conflicto en el que cualquier opción del individuo comporta la lesión de uno de dichos extremos.

De esta escueta definición se desprenden por lo tanto dos rasgos fundamentales de la objeción de conciencia que operan a modo de filtro de su relevancia jurídica.

El primero de ellos, que puede considerarse requisito de forma, subraya que uno de los presupuestos para que sea atendible el conflicto del objetor con el Derecho es que el mismo tenga un carácter puntual, esto es, que recaiga sobre una norma concreta de cuyo contenido discrepa, sin que quepa, por tanto, alegar “en bloque” una objeción al Derecho vigente.

El segundo se orienta a acotar los márgenes dentro de los que pueda comenzar a discutirse las razones del objetor. Conforme a este segundo límite, el conflicto por razones de conciencia sólo resulta admisible en relación con los ámbitos que se prestan de forma razonable a enfocarse desde diferentes ópticas valorativas. Es lo que sucede cuando la discrepancia con la normativa concreta se debe a la creencia de la prevalencia de un derecho superior, incluso de rasgo constitucional.

Publiado en Redacción Médica el martes 24 de noviembre de 2009. Número 1118. Año VI.

CRECIENTE CONCIENCIACIÓN DE LOS CIUDADANOS FRENTE A LA PROTECCIÓN DE DATOS

En el mes de octubre se publicó el barómetro realizado por el Centro de Investigaciones Sociológicas (CIS), en el que se incluyeron una serie de cuestiones relacionadas con la protección de datos, la privacidad y el conocimiento que los ciudadanos tienen sobre esta materia.

Este es el segundo año en el que se han incluido cuestiones relacionadas con este tema y resulta interesante ver el mayor grado de concienciación que existe por parte de la sociedad, si bien los datos reflejan que aún existe un gran desconocimiento sobre este tema.

Así, mientras un 47 por ciento de los encuestados manifiesta conocer la normativa de protección de datos, un significativo 44,8 por ciento no sabe contestar a la pregunta. En lo que se refiere a la Agencia Española de Protección de Datos, un 52 por ciento conoce esta entidad pero de nuevo encontramos un alto porcentaje (46,3 por ciento) que la desconoce. Por último, en caso de que una institución utilizara datos sin el consentimiento de los interesados, éstos acudirían en primer lugar al juzgado, en segundo lugar se dirigirían a la empresa infractora y tan sólo un 13 por ciento se dirigiría a la Agencia Española de Protección de Datos.

Con respecto a los datos obtenidos el año pasado, se puede decir que en la actualidad los ciudadanos tienen un mayor conocimiento de la existencia de la Agencia Española de Protección de Datos y de la propia normativa, entendemos que tanto por el trabajo de concienciación que llevan a cabo las Agencias de Protección de Datos como por la labor de los medios de comunicación. Sin embargo, como se puede comprobar a partir de los datos reflejados, existe aún un importante desconocimiento de esta materia, que no olvidemos se trata de un derecho fundamental.

En lo que se refiere a los Hospitales, la mayoría de los ciudadanos consideran que el grado de seguridad que ofrecen en la privacidad de los datos es alto, por debajo de los bancos y de la Administración Pública, respecto de los que se considera que ofrecen un grado de seguridad muy alto. Cabe señalar que ha descendido casi en un punto la cifra de ciudadanos que el año pasado consideraba que el grado de seguridad que ofrecían los hospitales era muy alto, quizás por la publicación de noticias que cada cierto tiempo podemos leer en los medios referidas a la aparición de historias clínicas en la calle, datos que aparecen en el e-mule o filtración de datos indebida como el reciente caso del donante en el primer trasplante de cara realizado en nuestro país.

En lo que se refiere a la instalación de cámaras de seguridad, casi un 70 por ciento se muestra a favor de su instalación porque proporciona una mayor seguridad.

Así, un 53 por ciento de los encuestados se muestra de acuerdo con que en los Hospitales se pongan cámaras, siendo los lugares de ocio y de trabajo los que más rechazo generan por parte de la población a la hora de instalar sistemas de videovigilancia.

Resulta interesente conocer la percepción de los ciudadanos con respecto al derecho fundamental a la protección de datos y son datos que se deberían valorar por los Hospitales y centros de salud porque preguntas como el grado de seguridad que ofrecen estos centros en los que se refiere a la privacidad de los datos, además de conllevar un mayor o menor cumplimiento de la normativa por parte de los mismos, refleja un valor con respecto a la calidad del servicio ofrecido a los pacientes, sin olvidar que la relación médico – paciente se sustenta en la confidencialidad y secreto profesional, por lo que, una vez conocidos estos datos, se deberían hacer los esfuerzos necesarios para mejorar la percepción de los ciudadanos.

Publicado en Redacción Médica el jueves 19 de noviembre de 2009. Año V.

LA REFORMA DEL CÓDIGO PENAL Y EL TRÁFICO DE ÓRGANOS

El Consejo de Ministros envió el pasado viernes a las Cortes la reforma de más de 130 artículos del Código Penal y la trasposición de una decena de normas internacionales y europeas, incluyendo en esta reforma el tráfico de órganos. El anteproyecto de esta Ley pasó por Consejo de Ministros en noviembre de 2008 y posteriormente fue remitido para informe al CGPJ, la Fiscalía y el Consejo de Estado.

Entre los 10 nuevos delitos que incluirá la nueva reforma figura el tráfico ilegal de órganos, que será aplicable tanto a quien promueva, favorezca, facilite o publicite su obtención como al receptor que, conociendo el origen ilícito del mismo, consienta en la realización del trasplante.

El Real Decreto 2070/1999, de 30 de diciembre, por el que se regulan las actividades de obtención y utilización clínica de órganos humanos y la coordinación territorial en materia de donación y trasplante de órganos y tejidos, preveía declarando en su artículo 8.1 y 8.4, la ilegalidad del tráfico de órganos: "No se podrá percibir gratificación alguna por la donación de órganos humanos por el donante, ni por cualquier otra persona física o jurídica". "No se exigirá al receptor precio alguno por el órgano trasplantado". Asimismo, el epígrafe tercero del citado artículo amplía la actuación ilícita a "cualquier publicidad sobre la necesidad de un órgano o tejido o sobre su disponibilidad, ofreciendo o buscando algún tipo de gratificación o remuneración"
Sin embargo, aunque las prohibiciones quedan suficientemente delimitadas, la realidad es que no ocurría lo mismo con las sanciones o penas que se imponen a aquellos que no cumplan los citados preceptos, dado que el Código Penal de 1995, vigente tipifica la extracción de órganos como un delito de lesiones, excluyendo del régimen sancionador el tráfico y comercio de partes del cuerpo humano. Sin embargo, como consecuencia del aumento de anuncios en los últimos años en internet y la proliferación del mercado negro hicieron que la Ministra de Sanidad y Política Social, Trinidad Jiménez, siguiendo las inquietudes planteadas del responsable de la ONT, Rafael Matesanz, había solicitado al Ministro de Justicia la incorporación del tráfico y comercio de órganos, pretendiendo responder d esta manera a una preocupación social que se había agravado en los últimos años.

El Ministerio de Sanidad y Política Social aunque remitía habitualmente todos los anuncios que aparecían en internet sobre la compra o la venta de partes del cuerpo a la Unidad de Delitos Telemáticos de la Guardia Civil, sobre la base de que nuestro sistema de trasplantes está asentado en los principios de solidaridad, transparencia, equidad, anonimato y acceso universal, habiéndose computado más de 31 casos de publicidad sobre tráfico ilegal de órganos en España la realidad de las dificultades propias de internet y la normativa vigente hacían prácticamente nulas las acciones, lográndose únicamente la retirada de los anuncios. Esta nueva reforma enmendará esperemos definitivamente esta ausencia sancionadora.

Publicado en Redacción Médica el Martes 17 de noviembre de 2009. Número 1113. Año V.

RESPONSABILIDAD JURÍDICA DEL DIRECTIVO SANITARIO

Es sobradamente conocido que los profesionales sanitarios gozan de autonomía técnica en el ejercicio de la especialidad correspondiente y ello en base a varias razones jurídicas que, a su vez, se hallan cohonestadas.

En primer lugar, la exigencia de una titulación, requisito de la validez de la relación jurídica entre profesional y paciente, cuando ésta se formaliza para el ejercicio de actos propios de una profesión regulada, avala la posesión de una serie de conocimientos que legitiman la capacidad del profesional sanitario para la toma de decisiones técnicas. Ello impide que en este espacio existan intromisiones empresariales que, de algún modo, limiten o anulen esa capacidad.

Pero el reconocimiento de esta autonomía en el ámbito de las materias técnicas no descarta, en absoluto, la existencia de dependencia jurídica, aunque ésta aparezca, como afirma la jurisprudencia, un tanto debilitada. El profesional ejercita sus funciones insertas en el ámbito de dirección ya del empresario o bien de la organización sanitaria, pero conserva el campo de libertad de actuación en la ejecución del trabajo que le confiere la titulación que ampara sus conocimientos técnicos.

En segundo lugar, se ha mantenido como fundamento de este margen de autodeterminación la posibilidad de imputar al profesional sanitario responsabilidades civiles, penales y administrativas. Autonomía y responsabilidad aparecen así como dos conceptos interrelacionados, ya que se exige responsabilidad porque el profesional actúa con un margen determinado de autonomía, esto es, la propia existencia de libertad de criterio en la ejecución del trabajo justifica que se pueda exigir responsabilidad.

El profesional sanitario dependiente se mantiene, pues, como titular y responsable de su actuación técnica. Así, se ha mantenido en la jurisprudencia del Tribunal Supremo la compatibilidad entre la subordinación, propia de las relaciones laborales, y la autonomía y responsabilidad técnicas propias del ejercicio de profesiones tituladas o reguladas.

Allá donde no se deben tolerar injerencias del empresario sólo puede devenir responsable el mismo profesional. El empresario podrá responder de los perjuicios o daños causados por los profesionales a su servicio únicamente en la medida en que éstos sean dependientes, pero no en el espacio de libertad técnica que se ha reconocido a estos trabajadores.

En definitiva, puede afirmarse que la posibilidad de que el profesional conserve la autonomía técnica, propia del ejercicio libre de las profesiones reguladas, pese a la existencia de subordinación o dependencia jurídica tiene un doble fundamento: la titulación acreditativa de unos conocimientos previos, académicos o profesionales, y la responsabilidad que puede exigirse al profesional asalariado, lo que no excluye la del empresario por actos de sus empleados en la medida en que éstos actúen dentro de los márgenes de dependencia jurídica establecidos.

Publicado en Redacción Médica el jueves 12 de noviembre de 2009. Número 1110. Año V.

PÉRDIDA DE HISTORIAS CLÍNICAS

De nuevo estos días hemos conocido a través de los medios de comunicación la aparición de historiales clínicos en la calle. Ha sido en un contenedor cercano al Hospital Clínic de Barcelona y esta vez se refiere a datos de salud de trasplantados.

La noticia es la siguiente, se han encontrado tirados en la acera, junto a un contenedor, un listado con datos personales de todos los enfermos que han recibido un corazón en el Hospital Clínic desde el año 1998 hasta marzo de 2007, incluyéndose el nombre del paciente, sus apellidos, sexo, edad, fecha del trasplante y, en su caso, fallecimiento del paciente. Asimismo, junto a este listado han aparecido informes de alta hospitalaria en los que se incluyen datos personales adicionales como teléfonos, dirección, enfermedades, etc.

Al hecho de haberse encontrado abandonados documentos que contienen datos de salud, que como analizaremos, supone una infracción muy grave desde el punto de vista de la normativa de protección de datos, hay que añadir que el sistema de trasplantes de órganos de la sanidad pública española se estructura sobre los pilares de la igualdad, gratuidad y confidencialidad entre donante y receptor, extremo este último que ha sido gravemente vulnerado.

¿Qué sucede en estos casos?, ¿quién es el responsable de los hechos que han dejado al descubierto la intimidad de los pacientes y qué consecuencias tiene? Se ha sabido que la Agencia Catalana de Protección de Datos ha iniciado una investigación para esclarecer los hechos y, en su caso, determinar la infracción cometida. En este caso estamos ante un hospital público, por lo que la Agencia no impondrá una sanción pecuniaria, sino que dictará una resolución instando a los responsables para que adopten las medidas necesarias para que se corrijan los efectos de la infracción. En este sentido el Clínic ya ha anunciado que pedirá excusas a cada uno de los pacientes afectados y que abrirá una investigación interna para determinar el origen de la infracción. De manera que si esta investigación interna es fructífera podría dar lugar a la imposición de sanciones disciplinarias a los empleados del hospital o a la exigencia de responsabilidades en caso de que la infracción se haya producido como consecuencia de la actuación de una empresa externa.

¿Qué ocurriría si los hechos hubieran tenido lugar en una Clínica o un Hospital Privado? En primer lugar el organismo encargado de iniciar las actuaciones pertinentes sería la Agencia Española de Protección de Datos, que una vez realizada la investigación y las actuaciones correspondientes, determinaría la infracción cometida, en este caso serían la vulneración del deber de confidencialidad y la falta de implantación de medidas de seguridad, que al tratarse de datos de salud suponen infracciones muy graves que conllevan la imposición de una multa de 300.000 a 600.000 euros.

Esta no es la primera vez que ocurren estos hechos ni será la última, ya sea por desconocimiento de la normativa, por la actuación malintencionada de un trabajador o porque la empresa contratada para la destrucción del papel incumple sus obligaciones. Lo que es evidente es que el Hospital, la Clínica o el Centro sanitario están obligados a cumplir con la normativa de protección de datos y en concreto a adoptar las medidas de seguridad y a establecer los protocolos necesarios para su implementación. Solo de esta manera podrá evitar la imposición de multas de hasta 600.000 euros.

Publicado en Redacción Médica el jueves 5 de noviembre de 2009. Número 1016. Año V.