Hacia un sistema de fondos estatales de compensación por daños vacunales, frente a la responsabilidad por efectos adversos de las vacunas del coronavirus

La labor encaminada a encontrar una vacuna contra la COVID-19 ha constituido un objetivo de salud pública de primer orden y, al tiempo, un desafío por diversos motivos: el escaso plazo de tiempo para su desarrollo, el elevado coste inicial que supone para los fabricantes y el alto índice de fracaso de los ensayos clínicos. Cierto que los procesos de desarrollo y autorización han sido más rápidos de lo habitual, pero no significa que no haya existido un control estricto o que no se cumplan los estándares de seguridad necesarios.

Si los fabricantes de vacunas hubieran seguido la práctica habitual de invertir en capacidad de producción solo cuando estuvieran seguros de que el producto es viable, el tiempo de espera hasta la llegada de la vacuna se hubiera incrementado de forma considerable. El 17 de junio, la Comisión Europea presentó una estrategia europea para acelerar el desarrollo, la fabricación y el despliegue de vacunas eficaces y seguras contra la COVID-19, a cambio del derecho a comprar un número determinado de dosis de vacunas en un período concreto, financiando de esta forma la Comisión parte de los costes iniciales de los productores de vacunas a través de compromisos anticipados de mercado, APA (Acuerdos de Adquisición Anticipada).

La financiación aportada se considera un pago a cuenta de las vacunas que los Estados miembros compren realmente, garantizándose así la producción de la vacuna a escala necesaria tan pronto como fuera posible, acuerdo que se plasmó entre la Comisión Europea y los Estados miembros sobre vacunas contra la COVID-19, publicada en el Boletín Oficial del Estado con fecha 20 de julio del 2020, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales, cuya naturaleza jurídica es la de acuerdo internacional administrativo concluido al amparo del Reglamento (UE) n.º 2016/369, del Consejo, de 15 de marzo de 2016, relativo a la prestación de asistencia urgente en la Unión, modificado por el Reglamento (UE) 2020/521 del Consejo, de 14 de abril de 2020.

Esta combinación de premura obligada por la situación sanitaria, incertidumbre clínica de los resultados de la vacunación y la necesidad de responder a los daños eventuales que se puedan ocasionar por el marco situacional antedicho, han llevado a dibujar una particular situación de los agentes responsables de los mencionados daños que pudieran producirse, desplazando el coste indemnizatorio, que pudiera producirse, desde los fabricantes de las vacunas a las Administraciones sanitarias de los países en los que se aplicarán los mencionados medicamentos.

Este planteamiento ha sido incorporado a el Acuerdo citado entre la Comisión Europea y los Estados miembros sobre vacunas contra la COVID-19, de fecha 20 de julio de 2020 en el que es de reseñar su artículo 6 en el que se establece que el Acuerdo regula exclusivamente el reparto de la posible responsabilidad e indemnidades entre la Comisión y los Estados miembros participantes. En cambio, no regula el alcance o las condiciones con arreglo a las cuales la posible responsabilidad del fabricante de vacunas debe asumirse o ser objeto de exoneración conforme a los Acuerdos de Adquisición Anticipada.

Cuestión jurídica de sumo interés desde la posible responsabilidad que pudiera derivarse de los posibles efectos adversos de la vacunación si estos se produjeran, lo que nos sitúa ante el problema de la reparación de los daños posibles derivados de esos efectos adversos. El art. 106.2 de la Constitución y el art. 32 de la Ley 40/2015 recogen, con carácter general, el principio de la responsabilidad patrimonial de la administración por los daños causados a los particulares, y desde esta regulación, se debe valorar jurídicamente la posición de los ciudadanos, que se vieran perjudicados por esos daños derivados de la administración de las vacunas anti covid-19 y de los laboratorios farmacéuticos, productores de dichos medicamentos, al desplazar la responsabilidad por posibles efectos adversos de los mencionados fármacos, sobre los destinatarios de los mismos, a las Administraciones sanitarias de los países europeos, definiendo la naturaleza de la responsabilidad atribuible a aquellas.

Y ante ese desplazamiento ver si es posible establecer un sistema de resolución extrajudicial de conflictos y compensación del daño que favorezca la protección de los eventuales afectados, evitando la litigiosidad y facilitando un acceso rápido a las indemnizaciones. Como contrapartida, este sistema limitará la responsabilidad de fabricantes, comercializadores y autoridades competentes para la autorización, para permitir que esta asunción del riesgo no dificulte que se pueda seguir administrando la vacuna de forma global.

Distribuir miles de millones de dosis por todo el mundo significa que es posible que algunas personas vacunadas contra la covid-19 experimenten acontecimientos médicos. De hecho, ya se vienen produciendo algunos casos, aunque, toda vacuna que se comercialice en la UE deberá cumplir con los requisitos de seguridad necesarios y someterse a la evaluación científica de la Agencia Europea de Medicamentos (EMA), como parte del procedimiento de autorización, Así como la Ley de Garantías y Régimen Jurídico de medicamentos y productos sanitarios exige que el medicamento sea seguro “no produciendo en condiciones normales de utilización efectos tóxicos o indeseables desproporcionados al beneficio que produce”, lo que es aplicable igualmente en el caso de las vacunas frente al Covid-19.

Una persona que se trata con un medicamento ya comercializado y experimenta un efecto adverso, que no se ha documentado previamente ni se ha mencionado en el prospecto, supone que, en circunstancias normales, la responsabilidad legal y los pagos de las potenciales indemnizaciones suelen recaer en la empresa farmacéutica responsable. Aunque en el caso de una situación tan excepcional como la pandemia global por la covid-19 los términos pueden cambiar. Así al menos lo desea la industria farmacéutica para otorgar un marco jurídico fiable en una carrera por la vacuna en la que los pasos se han acelerado más de lo normal, aunque con la vigilancia de las autoridades sanitarias.

En España el Tribunal Supremo ha señalado (Sentencia de 29 de marzo de 2006 (RJ 2006, 1868), tiempo atrás, que el concepto de defecto que acoge la legislación española es unitario, y que se basa en la falta de seguridad que cabría legítimamente esperar del producto, siendo irrelevante si esta falta de seguridad se debe a un defecto de fabricación, de diseño o de información, desde una perspectiva de protección integral de los ciudadanos ante los productos sanitarios.

Los laboratorios productores de las vacunas abogan por un sistema de compensación sin culpa para los perjudicados y una exención de responsabilidad civil (coste de las indemnizaciones) para los fabricantes del producto. El blindaje en materia de responsabilidad para los laboratorios fabricantes de las vacunas existe en la legislación de Estados Unidos para casos de pandemia, lo que exime de responsabilidad en aquel país a las empresas ante lo que pueda ocurrir con los productos fabricados bajo tales condiciones.

Estados Unidos ya cuenta con una ley que excluye las reclamaciones por daños y perjuicios de los productos que ayudan a controlar una crisis de salud pública, se trata, concretamente, de la Ley de preparación ante emergencias y disponibilidad de la población de 2005, o Ley PREP por sus siglas en inglés. AstraZeneca, en concreto, estará protegida ante hipotéticas reclamaciones de responsabilidad por efectos secundarios relacionados con su vacuna de la Covid-19 después de la aprobación de la EMA, y su autorización por Bruselas de su comercialización en toda la UE.

En Europa, la Comisión Europea (organismo ejecutivo de la UE, y el encargado de negociar y cerrar contratos en el marco de la Estrategia Europea de Vacunas) ha hecho una excepción con la vacuna del coronavirus, respecto de los principios generales de la responsabilidad por medicamentos o productos sanitarios. A diferencia de las condiciones que se alcanzan al adquirir vacunas, marcadas por la directiva europea de responsabilidad por daños de los productos, que atribuye en exclusiva la responsabilidad a la empresa, las instituciones comunitarias han eximido a los fabricantes de las indemnizaciones por los posibles efectos perniciosos de la vacuna para la covid-19, aceptando dicha responsabilidad por las repetidas razones de premura y la necesidad de disponer, cuanto antes, de las vacunas para la población de la Unión Europea.

La responsabilidad por los efectos secundarios de las vacunas se encontraba entre los puntos conflictivos de los esfuerzos europeos para asegurar los acuerdos de suministro de las potenciales vacunas para la Covid19 de las farmacéuticas. Sólo se exceptúan de este compromiso, aquellos supuestos de mala conducta intencionada o incumplimiento de las normas de correcta fabricación del producto. Toda vacuna que se comercialice en la Unión Europea tiene que cumplir con los requerimientos exigibles para su autorización demostrando calidad, seguridad y eficacia. Es preciso enfatizar que la responsabilidad sigue siendo de las empresas, si bien los estados miembros están dispuestos a cubrir financieramente las indemnizaciones que pudieran declararse procedentes, que tengan que afrontar los fabricantes en condiciones específicas y estrictas, cuya determinación y alcance en España nuestro Ministerio de Sanidad, Consumo y Bienestar Social, no aclara.

Los acuerdos comunitarios de compra anticipada, que se están cerrando bajo el liderazgo de la Comisión Europea, son confidenciales, de los seis acuerdos alcanzados: con Pfizer/BioNTech; Moderna; AstraZeneca; Janssen; CureVac, y Sanofi, hasta la fecha solo se ha dado a conocer parcialmente el Acuerdo de Adquisición Anticipada, (APA), firmado entre la Comisión Europea, con la empresa alemana CureVac en el que a falta de conocer el texto íntegro, los Estados Miembros se comprometerían a pagar las posibles indemnizaciones en el caso de efectos adversos secundarios a la vacuna fabricada por CureVac.

La situación legal de Estados Unidos y Europa son, en consecuencia, muy diferente según se han producido y se vayan produciendo la comercialización de las vacunas contra la COVID-19. En Estados Unidos las farmacéuticas están exentas de responsabilidad civil en caso de que haya problemas de seguridad con el producto, si este se usa dentro de una autorización de uso de emergencia (EUA). De hecho, hay gran controversia sobre la intención de la FDA (la agencia de medicamentos estadounidense) de utilizar el mecanismo de EUA para la vacuna de COVID, porque es un proceso mucho menos riguroso que el procedimiento normal. En Europa, la Agencia Europea del Medicamento (EMA) no contempla una autorización equivalente al EUA para la aprobación de las vacunas contra el coronavirus, como sería el deseo manifestado por los laboratorios fabricantes de las vacunas.

En Europa varios de los fabricantes que impulsaban los ensayos de las vacunas acudieron a la Agencia Europea del Medicamento (EMA) en demanda de una suerte de blindaje o inmunidad legal, preocupados por la posible aparición de efectos secundarios en un producto fabricado “a toda prisa”. Los contratos suscritos por la Unión Europea con los diferentes fabricantes tienen carácter reservado, bajo lo que la Comisión Europea condiciona a razones de confidencialidad, teniendo en cuenta la naturaleza altamente competitiva del mercado farmacéutico global. Las propias empresas exigen este comportamiento de los estados destinatarios de las vacunas, la Comisión lo entiende y en principio respeta salvo la situación recientemente creada tras haber hecho público parcialmente el acuerdo con la farmacéutica anglo-sueca AstraZeneca tras los problemas de entrega de su vacuna en la UE.

Las disposiciones en materia de responsabilidad e indemnización no alteran en modo alguno la carga reglamentaria de la prueba que incumbe a las empresas para demostrar la seguridad y eficacia de sus productos. Toda vacuna introducida en el mercado deberá cumplir los requisitos de seguridad necesarios y someterse a la evaluación científica independiente de la Agencia Europea de Medicamentos como parte del procedimiento de autorización de comercialización de la UE.

Aparece, de inmediato, el instituto jurídico de la responsabilidad patrimonial de la Administración, cuando hablamos de atribuir a la misma, bajo criterios de responsabilidad objetiva las indemnizaciones a un ciudadano por un daño que no tiene obligación de soportar. Planteamiento que precisa de matizaciones, pues si los daños son causados por el mero hecho de la vacunación, el supuesto podría ser distinto de los supuestos en los que el daño proviniera de algún defecto en la propia vacuna.

El Excmo. Magistrado Presidente de la Sala Tercera del Tribunal Supremo analiza en una tribuna (Diario La Ley, Sección Tribuna, 22 de Enero de 2021) titulado “ los problemas de la vacunación en España”, se refiere a estos supuestos e indica como actualmente la Sala Tercera tiene pendiente de resolución  determinar si la Administración sanitaria que realiza correcta y adecuadamente un acto sanitario debe responder de las lesiones causadas a un paciente como consecuencia de la utilización de un producto sanitario defectuoso, cuya toxicidad se descubre y alerta con posterioridad a su utilización previamente autorizada por la Administración competente (Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios) o si por el contrario, la responsabilidad deber recaer en el productor o, en su caso, en la Administración con competencias para autorizar y vigilar los medicamentos y productos sanitarios.

Todo esto nos lleva al planteamiento de la necesidad de incorporar a España el sistema de los fondos estatales de compensación por los daños vacunales, modelo implantado en 24 países, la mayoría de ellos europeos, como el programa "National Vaccine injury Compensation Program", operativo desde 1988, instrumento que personalmente respaldo, aparte de variadas y complejas razones estratégicas, los principios éticos de equidad y justicia, que imponen compensar el sacrificio individual que puede suponer un efecto no deseado de la vacunación frente al beneficio social para la colectividad que conllevan los programas de inmunización, de acuerdo a la lógica de la solidaridad.

En estos países, la existencia de un fondo de vacunas facilita la implantación de un sistema de compensación eficaz, aplicable si se presentara, a los efectos de las vacunas contra el Covid-19, con criterios objetivos para el cálculo de la indemnización, que permiten indemnizar tanto el daño moral como el patrimonial, así como individualizar el daño.

Este instrumento de un fondo estatal de compensación por los daños vacunales, fusionado a un método alternativo de resolución de conflictos en materia de responsabilidad civil patrimonial, con la existencia de un baremo indemnizatorio, de los daños y perjuicios sobrevenidos con ocasión de la actividad sanitaria, contemplado, por cierto, como mandato en la disposición adicional tercera de la Ley 35/2015 del Baremo tráfico, facilitaría la percepción de la indemnización a los afectados, evitando la judicialización de las reclamaciones con la consiguiente carga de prueba, gastos, etc. y, desde la perspectiva de la industria y el Estado, supondría una excelente posibilidad de colaboración público-privada que, además, dotaría de seguridad jurídica ante los riesgos necesariamente asumidos.

Respuestas excepcionales a una situación también excepcional

 La Ley General de la Seguridad Social define la enfermedad profesional en los siguientes términos: “Se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos y sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional”. 

Es decir, en nuestro ordenamiento jurídico se parte de un sistema de lista cerrada de enfermedades profesionales (https://www.boe.es/buscar/pdf/2006/BOE-A-2006-22169-consolidado.pdf), pudiendo ser calificadas como tales (volviendo del revés la antes mencionada definición legal) las adquiridas como consecuencia del trabajo, pero siempre que se encuentran incluidas en los cuadros expresivos de las mismas en función de diversos criterios. Este sistema es contrario al propuesto por la Organización Internacional del Trabajo que propugna un sistema mixto. El sistema español a costa de garantizar una indudable seguridad jurídica deja fuera numerosos casos que han de probarse fuera del marco normativo.

La calificación de las enfermedades como profesionales corresponde a la entidad gestora respectiva, sin perjuicio de su tramitación como tales por parte de las entidades colaboradoras que asuman la protección de las contingencias profesionales.

Sentado lo anterior vamos a repasar los pasos que se han ido dando en las solicitudes que deberíamos calificar como de excepcionales ante la situación excepcional de la pandemia de la COVID19, para una mayor comprensión.

El 12 de marzo de 2020 el Gobierno publicó el Real Decreto-ley 7/2020, de 12 de marzo, por el que se adoptaban medidas urgentes para responder al impacto económico del COVID-19, siendo una de esas medidas la consideración excepcional como situación asimilada a accidente de trabajo de los períodos de aislamiento o contagio del personal encuadrado en los Regímenes Especiales de los Funcionarios Públicos como consecuencia del virus COVID-19. Esta asimilación lo era exclusivamente para el subsidio de incapacidad temporal que reconoce el mutualismo administrativo.

¿Qué quiere decir esto? Pues que este Real Decreto lo que hizo fue asimilar el contagio o el aislamiento por coronavirus a accidente de trabajo a los exclusivos efectos de la prestación económica de IT. No decía que fuera un accidente de trabajo, sino que lo ‘asimilaba a accidente de trabajo’.

El Real Decreto al crear esta figura, de ‘asimilación a accidente de trabajo’, significaba que no siendo accidente de trabajo propiamente dicho, permitía que el trabajador pasara a cobrar desde el primer día de la baja el 75% de la base reguladora y pagarlo la Seguridad Social, incluso sin tener muchos días cotizados, cobrando la prestación desde el primer día.

Este primer avance permitió diferenciar la calificación de la enfermedad común inicial de la profesional. Si es común, en los tres primeros días el trabajador no cobra prestación. Del cuarto al 15 paga la empresa el 60% de la base reguladora. Del día 16 al 20 paga la entidad gestora el 60%. Y del día 21 en adelante el trabajador pasa a cobrar el 75% y lo paga la entidad gestora. Así que si se trata de enfermedad común el trabajador está penalizado de dos formas, con menos días de prestación y menos cuantía. Si la Incapacidad Temporal (IT) se debe a una enfermedad común, los esfuerzos económicos los hace al principio el trabajador, que no cobra durante tres días, y después, la empresa (a partir del cuarto día), que es la que tiene que pagar.

En la contingencia profesional (accidente de trabajo o enfermedad profesional), la protección dispensada es mayor. El trabajador cobra desde el primer día de la baja el 75% de la base reguladora y lo paga la entidad gestora.

La epidemia del COVID-19 había reabierto un viejo debate que ya se suscitó en 2009 con la Gripe A, y era cuál debe ser la consideración de la contingencia (si de causa laboral: accidente o enfermedad profesional o como contingencia “enfermedad común” o no laboral) de las bajas del personal sanitario que bien se contagie tras la atención a un paciente infectado o bien deba permanecer aislado de forma preventiva hasta confirmar si se ha infectado o no por el virus. La inicial declaración como contingencia común de estas infecciones motivó, una fuerte reacción social que conllevó numerosos procedimientos judiciales, de los que un ejemplo fue la STSJ Galicia, Rec. 481/2019, 13 de mayo de 2019, ECLI: ES:TSJGAL:2019:3289, que consideró enfermedad profesional el caso de una enfermera contagiada de gripe aviar por contacto con pacientes infectados.

Esta Sentencia analizó el caso de una enfermera que prestando servicios para el Servicio Galego de Saúde (Sergas) inició situación de Incapacidad temporal con el diagnostico de "gripe debida a virus de la gripe aviar identificado"; y, en el que constaba que en la unidad de enfermería de hematología/cirugía vascular, en la que presta servicios la demandante, ingresaron a tres pacientes diagnosticados de gripe A, de los cuales, al menos dos de ellos, estuvieron a cargo de la demandante con carácter previo al contagio. El INSS inició de oficio expediente de determinación de contingencia referido al proceso de incapacidad temporal y en resolución de marzo de 2017 había declarado que este proceso derivaba de contingencias comunes.

En el supuesto analizado, la Sala de lo Social entiende, que el proceso de IT de la enfermera diagnosticada de gripe aviar, varios días después del contacto con pacientes que padecían la misma enfermedad infecciosa que ella, tuvo lugar por la exposición -con motivos laborales- al agente biológico, y por lo tanto, el origen de su situación de IT es claramente profesional, aunque tras un largo proceso judicial.

El 4 de mayo de 2020, desde la OMC se remitieron tanto al Ministerio de Sanidad, Consumo y Bienestar Social y al Ministerio de Trabajo y Economía Social argumentaciones jurídicas respaldando las solicitudes de la consideración de “contingencia de accidente de trabajo” y “enfermedad profesional” para estos contagios a los profesionales sanitarios.

El 27 de mayo de 2020, el Gobierno publicó el Real Decreto-ley 19/2020, de 26 de mayo, por  el que se adoptaban medidas complementarias en materia agraria, científica, económica, de empleo y  Seguridad Social y tributarias para paliar los efectos del COVID-19, cuyo artículo 9 consideraba como contingencia profesional derivada de accidente de trabajo las enfermedades padecidas por el personal que presta servicio en centros sanitarios o socio-sanitarios como consecuencia del contagio  del virus SARS-CoV2. La previsión solo era aplicable, sin embargo, a los contagios producidos hasta el mes posterior a la finalización del estado de alarma. El estado de alarma finalizó el 21 de junio de 2020, y en consecuencia, los contagios producidos después del 21 de julio de 2020 ya no tenían la consideración de contingencia profesional derivada de accidente de trabajo a todos los efectos.

Ante esta situación, el 27 de julio de 2020, nuevamente se pone en conocimiento de ambos Ministerios esta situación reivindicando el desarrollo de nuevas medidas para que los contagios por COVID-19 siguieran considerándose enfermedad conexa con el trabajo después de dicha fecha límite y mientras durase la situación pandémica.

Tras estas nuevas comunicaciones, el Gobierno el 4 de agosto de 2020, publica el Real Decreto-ley 27/2020, de 4 de agosto, de medidas financieras, de carácter extraordinario y urgente, aplicables a las entidades locales, reconociendo conforme se había solicitado en su Disposición Adicional 8ª la prorroga en la consideración de contingencia profesional del contagio por COVID-19 en los profesionales sanitarios desde el 1 de agosto hasta que las autoridades sanitarias levanten todas las medidas de prevención adoptadas para hacer frente a la crisis sanitaria.

Con gran sorpresa, tras la entrada en vigor del Real Decreto-ley 27/2020 el día de su publicación -el 5 de agosto de 2020-, el 11 de septiembre de 2020 fue derogado después de que el Congreso de los Diputados rechazara su convalidación y se publicara el Acuerdo de derogación en el Boletín Oficial del Estado. La situación normativa a partir de ese momento fue que los profesionales sanitarios y ante cualquier contagio producido por COVID-19 a estos trabajadores, desde el 21 de julio 2020 en adelante, carecería de la consideración de contingencia profesional.

Nuevamente denunciada esta situación tanto al Ministerio de Sanidad, Consumo y Bienestar Social y al Ministerio de Trabajo y Economía Social Sanidad, se expone el contexto en la que quedaban los Médicos ante los rebrotes que se seguían produciendo, indicando que nada había cambiado en el terreno de las repercusiones infectivas a los profesionales.

Por fin el 22 de septiembre de 2020, se publica el Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia, disponiéndose en su Disposición adicional cuarta, la “Consideración como contingencia profesional derivada de accidente de trabajo a las enfermedades padecidas por el personal que presta servicio en centros sanitarios o socio-sanitarios como consecuencia del contagio del virus SARS-CoV2 durante el estado de alarma.”

1. Desde la declaración de la pandemia internacional por la Organización Mundial de la Salud y hasta que las autoridades sanitarias levanten todas las medidas de prevención adoptadas para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, las prestaciones de Seguridad Social que cause el personal que presta servicios en centros sanitarios o socio-sanitarios, inscritos en los registros correspondientes, y que en el ejercicio de su profesión, hayan contraído el virus SARS-CoV2 por haber estado expuesto a ese riesgo específico durante la prestación de servicios sanitarios y socio-sanitarios, cuando así se acredite por los servicios de Prevención de Riesgos laborales y Salud Laboral, se considerarán derivadas de accidente de trabajo, al entender cumplidos los requisitos exigidos en el artículo 156.2.e) del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

2. El contagio y padecimiento de la enfermedad se acreditará mediante el correspondiente parte de accidente de trabajo que deberá haberse expedido dentro del mismo periodo de referencia.

3. En los casos de fallecimiento, se considerará que la causa es accidente de trabajo siempre que el fallecimiento se haya producido dentro de los cinco años siguientes al contagio de la enfermedad y derivado de la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217.2 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

Sin perjuicio de esta resolución se prosigue en la solicitud de la declaración de enfermedad profesional, así como la de profesión de riesgo.

Y el 2 de Febrero de 2021, se publica en el B.O.E., un nuevo Real Decreto-ley el 3/2021, de 2 de febrero, por el que se adoptan medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social y económico. Incorporando entre otras disposiciones, la norma que reconoce a la COVID-19 como enfermedad profesional para todo el personal sanitario y sociosanitario.

Ya en su exposición de motivos (apartado III), se anticipa que “las prestaciones que pudieran devengar estos profesionales serán las mismas que el sistema de la Seguridad Social otorga a quienes hubieran contraído una enfermedad profesional”.

No obstante la norma no incluye “todavía”, conforme explicaré con posterioridad, que la Covid19 se incluya en el catálogo de enfermedades profesionales, dentro del sistema de lista cerrada de enfermedades profesionales contenidas en el Real Decreto 1299/2006 por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social y se establecen criterios para su notificación y registro. 

Pero a pesar de ello, con este reconocimiento se avanza en la protección de los profesionales “que prestan servicios en centros sanitarios o sociosanitarios y que contraigan la COVID-19 en el ejercicio de su profesión durante la situación de pandemia, extendiendo esta cobertura al personal sanitario que presta servicios en la inspección médica de los Servicios Públicos de Salud y del Instituto Nacional de la Seguridad Social y al personal sanitario de Sanidad Marítima que preste servicios en el Instituto Social de la Marina”.

Así, nuevamente se da una “respuesta excepcional a una situación también excepcional”, a las demandas que se habían formulado en este sentido desde no solo la OMC, sino también   corporaciones y asociaciones de profesionales sanitarios y sociosanitarios, dando respuesta también a la demanda formulada al Gobierno por todos los grupos parlamentarios.

Pasaremos a continuación a analizar esta norma, iniciándolo por su art. 6 del RDL. En el primer apartado se anuncia que todo aquel personal sanitario y sociosanitario que, en el ejercicio de su profesión, es decir, durante la propia prestación de servicios sanitarios o sociosanitarios, contraiga el virus COVID-19, dentro del periodo comprendido desde la declaración de la pandemia internacional por la Organización Mundial de la Salud (OMS) hasta el levantamiento de todas las medidas de prevención adoptadas para hacer frente la actual crisis sanitaria, “tendrá las mismas prestaciones que el sistema de la Seguridad Social otorga a las personas que se ven afectadas por una enfermedad profesional”.

Lo que conlleva a que el reconocimiento tenga carácter retroactivo. En concreto, desde el pasado 11 de marzo, día en el que la OMS elevó la situación de emergencia de salud pública ocasionada por la COVID-19 a pandemia internacional, acreditándose el contagio en el ejercicio de la profesión, es decir durante la prestación de servicios sanitarios o sociosanitarios, que se presumirán siempre por los servicios de prevención de riesgos laborales que deberán emitir un informe donde se haga constar que el profesional ha estado expuesto al COVID-19, en el ámbito temporal citado.

En el apartado cuarto del detallado art. 6, se informa que la “entidad responsable de dichas prestaciones será aquella que cubriera las contingencias profesionales en el momento de producirse la baja médica por contagio de la enfermedad”.

La disposición adicional tercera de esta norma y bajo los mismos requisitos anteriormente citados, extiende la reiterada protección por contingencias profesionales al personal sanitario de la inspección médica de los Servicios Públicos de Salud y del Instituto Nacional de la Seguridad Social y al personal sanitario de Sanidad Marítima que preste servicios en el Instituto Social de la Marina.

Todo lo anterior junto a las ventajas de una mayor facilidad para declarar la contingencia y un mayor nivel de protección. Esto se traduce en la posibilidad de cobrar una mejor pensión o indemnización. El periodo de aislamiento pasaría a ser considerado como periodo de observación de enfermedad profesional, junto a la imprescriptibilidad de su reconocimiento, que es posible en cualquier momento posterior a los sucesos que dieran lugar a la declaración de tal contingencia, incluso superando la edad de jubilación. La imprescriptibilidad daría lugar a la compensación como enfermedad profesional de las secuelas que pudieran sobrevenir en un futuro, derivadas de haber padecido la enfermedad cuyo curso clínico evolutivo es imprevisible.

Por último y frente a la ausencia es estos momentos de estar en la lista cerrada de enfermedades profesionales del Real Decreto 1299/2006 por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social y se establecen criterios para su notificación y registro, debemos recordar que el 3 de junio fue publicada la Directiva (UE) 2020/739 de la Comisión Europea, por la que se modifica el Anexo III de la Directiva 2000/54/CE contemplando la inclusión del SARS-CoV-2 como patógeno humano del grupo de riesgo 3. Incluyendo dicho virus como agente biológico específico del trabajo y determinando que los Estados miembros habrán de poner en vigor el 20 de noviembre 2021, a más tardar, las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a la Directiva europea.

Fecha la de noviembre de este año en la que la experiencia vivida en esta pandemia, permita la inclusión del SARS-CoV-2 como patógeno humano del grupo de riesgo 4 a todos los efectos, que son aquellos que pueden causar una enfermedad grave en humanos y suponen un serio peligro para los trabajadores por existir muchas posibilidades de que se propague y la inexistencia de tratamientos eficaces.

Así, se han ido recorriendo toda una serie de fases en beneficio de los profesionales sanitarios con respuestas excepcionales a las demandas formuladas por todos los colectivos sanitarios y sociosanitarios, dando respuesta también a la demanda formulada al Gobierno por todos los grupos parlamentarios, constituyendo a pesar de los desafíos y reclamaciones pendientes, un gran éxito del colectivo sanitario.