jueves, 28 de mayo de 2009

LA INFORMACIÓN CLÍNICA, ELEMENTO CLAVE DEL SISTEMA SANITARIO

Durante mucho tiempo la relación médico-paciente se ha basado en un modelo paternalista centrado en que el médico decidía por el paciente en virtud de sus conocimientos y éste, depositaba toda la confianza en el médico, dejando que decidiera por él.

En la actualidad, la relación médico-paciente se sostiene en un modelo basado en la primacía de la autonomía, en el que los pacientes establecen con los profesionales sanitarios una relación en la que mutuamente se necesitan y se respetan.

Este cambio de modelo ha supuesto que la información sea un elemento clave. Se ha pasado de recopilar la información por un médico y sólo para él a que la historia clínica vaya a ser compartida a voluntad del paciente y con el objeto de mejorar la
prestación asistencial.

Es el paciente, situado en el centro del sistema de salud, quien decide quién puede manejar sus datos por lo que la información recopilada por los profesionales sanitarios debe estar a su disposición.

Existen numerosos proyectos de historia clínica compartida en los que centros sanitarios distintos del originario del paciente pueden tener acceso a las historias clínicas de los pacientes que lo permitan. Proyectos de acceso a la historia clínica vía web, no sólo para profesionales sanitarios, sino también para que los propios pacientes puedan acceder a su información desde Internet. Incluso existen proyectos para que el mismo paciente tenga participación al cumplimentar parte de su historia clínica, lo que podría llevarnos a un tercer modelo de relación médico - paciente, basado en una autonomía del paciente extrema.

Sin duda, la información del paciente es el elemento clave del modelo en el que nos encontramos lo que exige un cumplimiento absoluto de la normativa de protección de datos. Los Hospitales y centros sanitarios deben utilizar sistemas que permitan el cumplimiento de la citada normativa y que garanticen la adopción de las medidas de seguridad pertinentes. Estos sistemas deben garantizar el cumplimiento de los derechos de los pacientes, es decir, deberán tener los mecanismos necesarios para facilitarle al paciente toda su información y limitar los accesos que los profesionales sanitarios puedan realizar en función de los pacientes que traten o de los criterios que se establezcan a nivel interno. Sin embargo, el aspecto sobre el que se debe hacer un esfuerzo mayor para asegurar un correcto cumplimiento de la normativa de protección de datos y asegurar así la confidencialidad, es la propia intervención de los profesionales, sean o no sanitarios.

Es importante aumentar la concienciación de los profesionales que trabajan con datos personales, haciendo hincapié en que, como hemos manifestado desde esta Tribuna en otras ocasiones, la aplicación de la Ley de Protección de Datos lleva a la prestación de una mejor atención sanitaria, no siendo un obstáculo en la práctica diaria de la atención médica, por lo que es recomendable que el Hospital o centro de salud ponga a disposición de sus trabajadores todos los medios para lograr que éstos tengan un adecuado conocimiento de sus obligaciones en el manejo de la información de los pacientes.

Como vemos, la autonomía del paciente exige, además de informar adecuadamente al paciente para que pueda conocer y tomar sus decisiones con respecto a los tratamientos o intervenciones a las que va a ser sometido, una utilización adecuada de la información clínica situando al paciente en el centro del sistema de salud, al igual que la Ley Orgánica de Protección de Datos hace con respecto al titular de los datos de carácter personal.

Publicado en Redacción Médica el Jueves 28 de mayo de 2009. Número 1014. Año V.

martes, 26 de mayo de 2009

LAS BIOLEYES Y EL BIODERECHO

Gracias a los avances científicos y tecnológicos cada vez más importantes, el cuerpo hoy aparece liberado de muchas de las esclavitudes que la naturaleza le había impuesto: en el ámbito de las decisiones individuales entran cuestiones que antes estaban encomendadas exclusivamente al azar, a la naturaleza. Y precisamente porque el cuerpo y sus funciones hallaban sus propias reglas en las leyes de la naturaleza, en el pasado no hacía falta acudir frecuentemente a las leyes de los hombres. De hecho, en los códigos civiles, que constituyen la auténtica regla de los poderes individuales y sociales, el cuerpo casi no se mencionaba.

Sin embargo, la irrupción del derecho –y singularmente de la doctrina del consentimiento informado en la relación médico-paciente– ha dado lugar a un ámbito de autonomía del paciente donde antes sólo había sumisión al profesional sanitario y, en segundo término, la circunstancia antes apuntada demanda la existencia de un ordenamiento específico que establezca reglas jurídicas o éticas para disciplinar situaciones que han llegado a ser objeto de libres decisiones.

Y decimos “reglas jurídicas o éticas” porque, como es conocido, tanto el Derecho como la Ética constituyen un conjunto de normas que rigen y disciplinan la conducta humana, si bien existen, entre ambos, cuatro diferencias principales. A saber:

a) Las normas de la Ética son autónomas (cada individuo debe darse sus normas propias) y las del Derecho son heterónomas (las normas provienen de una autoridad diferente al individuo).
b) Las normas de la Ética rigen aspectos internos y las del Derecho aspectos externos.
c) Las normas de la Ética son unilaterales (el cumplir una norma no implica el surgimiento de un derecho o una obligación por parte de otras personas), y las del Derecho son bilaterales (una obligación implica un derecho y viceversa).
d) Las normas de la Ética son incoercibles (aún cuando tienen un carácter obligatorio, generalmente no conllevan un castigo explícito en el caso de no cumplirlas) y las del Derecho son coercibles (la autoridad que ha establecido ciertas normas civiles, tiene la facultad de exigir el cumplimientos de ellas, y para llevar a cabo dicha tarea, impone vigilancia, fiscalización, sanciones, etc.).

Aún siendo evidente el hecho de que el Derecho, como rama del conocimiento humano, va muy por detrás del avance científico y que, en tal sentido, muchas de las situaciones actuales que se producen no pueden ser reguladas por el Derecho – que todavía no se ha adaptado a la realidad social – sino por la Bioética, es conveniente examinar la cuestión relativa a las “bioleyes y al bioderecho” desde el punto de vista exclusivamente jurídico y ello, porque en aquellas cuestiones relacionadas con lo que podría denominarse “bioinvestigación, bioinformación o bionormación” , en los ámbitos de la relación clínica y de los sistemas de garantía asistencial de los ciudadanos y de los profesionales sanitarios, el ordenamiento jurídico ha irrumpido con fuerza en la normación de estas situaciones en los últimos años.

Pues bien, en esa necesaria determinación del marco o perímetro jurídico que delimite el ámbito de libertad de los profesionales sanitarios, ha de hacerse necesaria mención a lo que se podría denominar “ordenamiento jurídico sanitario”. Y, desde esa perspectiva, hacerse mención a que el artículo 43 de la Constitución – uno de los principios rectores de la política social y económica conforme se dice en el artículo 53 de la Carta Magna – reconoce el derecho a la protección de la salud y a la atención sanitaria a todos los ciudadanos.

Y precisamente debido a la amplitud, de las medidas tendentes a la protección de la salud se genera también amplitud de los términos “bioleyes y bioderecho”.

Si tomamos como análisis la investigación biomédica, encontraremos una muy diversa terminología utilizada al respecto, tanto por el legislador como por la doctrina científica, y aún por la jurisprudencia.

En efecto, en la Ley 14/1984, de 25 de abril, General de Sanidad, se utilizan indistintamente, y con carácter general, los términos “investigación biomédica” e “investigación en ciencias de la salud” y, esporádicamente otros como “investigación científica” e “investigación clínica”.

Más recientemente, la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud se inclina, generalmente, por la denominación de la materia objeto de análisis como “investigación en salud” y, ocasionalmente, emplea los términos “investigación sanitaria” e “investigación biomédica”.

La Ley 14/2007, de 3 de julio, de Investigación Biomédica utiliza, generalmente, tanto en la denominación de la norma como en la regulación de las materias concretas que la ocupan la expresión “investigación biomédica”.

Por parte de la doctrina, otras de las denominaciones que suelen emplearse son las de “investigación básica” e “investigación clínica”. Actualmente se utilizan dos nuevos términos que se están extendiendo con rapidez en el sector sanitario, y que son los referentes a “investigación traslacional” e “investigación cooperativa”.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 26 de mayo de 2009. Número 1012. Año V.

jueves, 21 de mayo de 2009

NECESIDAD DE ESTABLECER UNA ÚNICA MAYORÍA DE EDAD MÉDICA

Tras la aprobación por el Gobierno sin apenas retoques del anteproyecto de ley que regulará las interrupciones voluntarias del embarazo será hará necesario la modificación del Código Penal vigente aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre y también la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica reguladora de autonomía de los pacientes y de los derechos de información y documentación clínica Básica de Autonomía de Paciente, para que las menores de 16 y 17 años no necesiten el consentimiento paterno, regulado en su art. 9.5, y donde se establece que la interrupción voluntaria del embarazo, la práctica de ensayos clínicos y la práctica de técnicas de reproducción humana asistida se rigen por lo establecido con carácter general sobre la mayoría de edad y por las disposiciones especiales de aplicación.

Disposiciones especiales éstas, que regulan la obtención del consentimiento informado para determinadas actividades, entre ellas, la Ley 30/1979, de 27 de octubre, sobre extracción y trasplante de órganos, en su desarrollo por el Real Decreto 2070/1999, de 30 de diciembre, la de la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre reproducción asistida humana, la de la Ley 42/1988, de 28 de diciembre, sobre donación y utilización de embriones y fetos humanos o de sus células, tejidos u órganos en su desarrollo por el Real Decreto 411/1996, de 1 de marzo, por el que se regulan las actividades relativas a la utilización de tejidos humanos, y la del Real Decreto 223/2004, de 6 de febrero, por el que se establecen los requisitos para la realización de ensayos clínicos.

La Ley sobre extracción y trasplante de órganos distingue la obtención de órganos u otras piezas anatómicas de fallecidos, de los procedentes de donantes vivos. Respecto a los primeros, la extracción puede realizarse con fines terapéuticos o científicos en el caso de que estos no hubieran dejado constancia expresa de su oposición. Las personas presumiblemente sanas que falleciesen en accidente o como consecuencia ulterior de éste, se considerarán así mismo como donantes si no consta la oposición expresa del fallecido, a cuyo efecto debe constar la autorización del Juez que instruya el sumario, que la concederá en aquellos casos en que su obtención no obstaculice la instrucción del sumario al aparecer debidamente justificadas las causas de la muerte.

De acuerdo con el Real Decreto de desarrollo de la Ley, son principios fundamentales los de voluntariedad, altruismo, gratuidad, ausencia de ánimo de lucro y anonimato y las autoridades sanitarias deben promover la información y educación de la población en materia de donación y trasplantes, los beneficios que suponen para las personas que los necesitan, así como de las condiciones, requisitos y garantías que este procedimiento supone.

La obtención de órganos de donantes vivos para su ulterior implantación en otra persona requiere, por parte del donante, que sea mayor de edad y goce de plenas facultades mentales y de un estado de salud adecuado, de forma que no puede realizarse la extracción de órganos de personas que, por deficiencias psíquicas, enfermedad mental o por cualquier otra causa no puedan otorgar su consentimiento expreso, libre, consciente y desinteresado. Tampoco podrá realizarse la extracción de órganos a menores de edad ni aun con el consentimiento de los padres o tutores.

La Ley de reproducción asistida humana sólo autoriza para utilizar las técnicas en mujeres igualmente en mayores de edad y con plena capacidad de obrar, (de suerte que no es posible en menores o incapaces), que gocen de buen estado de salud y que hayan solicitado y prestado su consentimiento a la utilización de las técnicas libre, consciente, expresamente y por escrito.

La Ley exige no sólo información sino asesoramiento sobre los distintos aspectos e indicaciones posibles, sus resultados y riesgos previsibles para la solicitante y para la descendencia y durante el embarazo y de los riesgos derivados de la edad inadecuada, lo que será extensivo a cuantas consideraciones de carácter biológico, jurídico, ético o económico se relacionen con las técnicas, reflejándose en un documento escrito uniforme.

Si la mujer es casada se precisa además del consentimiento del marido salvo que exista sentencia firme de divorcio o de separación, o separación de hecho o de mutuo acuerdo que conste fehacientemente.
La Ley de utilización de embriones y fetos humanos requiere que los donantes otorguen su consentimiento previo, libre, expresa y conscientemente y por escrito y, si son menores no emancipados o están incapacitados, además, el consentimiento de sus representantes legales.

También el consentimiento informado del receptor debe constar documentalmente, firmado por el médico que efectúe el implante, por el que informó al receptor o por este mismo o sus representantes. Los documentos de consentimiento informado deben quedar registrados en la historia clínica.

En materia de ensayos clínicos, únicamente se permiten en mujeres gestantes o en periodo de lactancia cuando el Comité ético de investigación clínica concluya que no supone ningún riesgo previsible para la salud ni para la del feto o niño y que se obtendrá conocimientos útiles y relevantes sobre el embarazo y la lactancia. En menores de edad incapaces o en personas con capacidad disminuida para dar el consentimiento sólo pueden realizarse ensayos de interés para su salud particular cuando no puedan ser efectuados en sujetos no afectados por estas condiciones especiales, debido a que la patología en estudio sea propia de aquéllos.

El artículo 156 del Código Penal también establece que el consentimiento válido, libre, consciente y expresamente emitido exime de responsabilidad penal en los supuestos de trasplante de órganos efectuados con arreglo a lo dispuesto en la Ley, esterilizaciones y cirugía transexual realizada por facultativos, salvo que el consentimiento se haya obtenido viciadamente o mediante precio de recompensa, o el otorgante sea menor o incapaz, en cuyo caso no es válido el prestado por éste ni por sus representantes legales.

Publicado en Redacción Médica el Jueves, 21 de mayo de 2009. Número 1009. Año V.

martes, 19 de mayo de 2009

DÍA DE INTERNET

El domingo 17 de mayo se celebró el Día Mundial de las Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información, más conocido como el Día de Internet.

Son de sobra conocidas las ventajas que la utilización de Internet conlleva y cada vez somos más conscientes de los riesgos que su uso puede generar en todos los sectores en los que esta herramienta se puede utilizar. Concretamente, este año la Organización de Naciones Unidas ha elegido el lema “proteger a la infancia en el ciberespacio” ya que los niños y los jóvenes figuran entre los usuarios más prolíficos de Internet, por lo que al tiempo son los más expuestos a la explotación, lo que exige que se les otorgue una protección específica.

La aplicación de Internet en el mundo sanitario es ya una realidad, utilizada por sus profesionales con la finalidad de prestar una mejor asistencia sanitaria y como un importante medio para la formación de los nuevos profesionales. Son un claro ejemplo las consultas on line, la telemedicina, los foros de salud, la historia clínica electrónica accesible desde distintos hospitales o la publicación de artículos científicos en bibliotecas accesibles desde Internet.

Sin entrar en el debate de los beneficios o perjuicios que puede suponer la utilización de Internet en el sector sanitario, es obvio que su utilización no está exenta de riesgos. Así, si no se aplican las medidas de seguridad adecuadas, la intimidad y la confidencialidad de los datos personales de carácter sanitario podrían verse gravemente afectados.

Con motivo de la celebración del Día Mundial de Internet, la Agencia Española de Protección de Datos ha publicado una Guía de Recomendaciones a Usuarios de Internet, con la finalidad de “crear en la ciudadanía una cultura para la protección de sus datos en Internet”.

En esta Guía se recogen los principales riesgos a los que un usuario de Internet puede verse sometido y las correspondientes recomendaciones. De su lectura se desprende que el principal interés de la Agencia Española de Protección de Datos es que se deje de considerar Internet como un medio en el que todo está permitido ya que hace hincapié en que el usuario debe conocer y ser consciente de la responsabilidad, tanto personal como jurídica, que puede conllevar los actos que realice. Así, recomienda no publicar informaciones que no respondan a los requisitos de veracidad, interés público y respeto a la dignidad de las personas, no grabar ni publicar videos y fotografías sin el consentimiento del afectado, tener especial cuidado en publicar información sobre los lugares en los que el usuario o terceros se encuentran.

De igual modo recuerda que la imagen es un dato de carácter personal, por lo que si se instala una videocámara que reproduzca imágenes en Internet, su captación debe ser lo menos intrusiva posible y además debe garantizarse la seguridad impidiendo en Internet el acceso no autorizado a las imágenes captadas a través de las videocámaras.

Insiste en la utilización y actualización de antivirus, cortafuegos, en mantener la confidencialidad de las contraseñas y no instalar programas cuyo origen desconozcamos.
Por último, entre todas las recomendaciones contenidas en la citada Guía, queremos recordar la obligación de utilizar el campo “Con copia oculta (CCO)” cuando se envíen mensajes de correo electrónicos a más de un destinatario.

Son obligaciones que todos, como usuarios de Internet, debemos seguir y aplicar a los sectores profesionales a los que nos dediquemos, resaltando la importancia desde este Tribuna de la importancia que tiene para garantizar la asistencia sanitaria el cumplimiento de la Ley Orgánica de Protección de Datos y los protocolos de seguridad que sean aplicados para garantizar la confidencialidad de los datos sanitarios.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 19 de mayo de 2009. Número 1007. Año V.

jueves, 14 de mayo de 2009

TRATAMIENTO DE DATOS DE SALUD FUERA DEL ÁMBITO SANITARIO

Que los ciudadanos conocen más sus derechos es un hecho que se refleja no sólo en los centros sanitarios, sino también en las Administraciones Públicas. En este sentido, se están produciendo una gran cantidad de denuncias que plantean como cuestión principal el acceso indebido, por parte de las Administraciones Públicas, a datos personales relativos a la salud.

Recientemente, la Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid ha archivado una denuncia presentada por un particular frente al Ayuntamiento de Madrid por el acceso a datos de salud durante un proceso de selección para ocupar un puesto de trabajo. El interesado optaba a un puesto de trabajo y entregó la documentación como el resto de los candidatos aportando de forma voluntaria y, sin que fuera solicitado, un certificado médico de su actual estado de salud.

La Resolución analiza la contradicción de las versiones dadas por el inte
resado y el Ayuntamiento y llega a la conclusión de que la aportación documental que hace el interesado relativa a los datos médicos con la finalidad de ser tenidos en cuenta para su contratación y firmada por el mismo, es una indicación clara de la expresión de su consentimiento. En este sentido, la Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid archiva la denuncia presentada por este particular frente al Ayuntamiento de Madrid por el acceso a determinados datos de salud que el mismo aportó.

Repasando la normativa aplicable, el derecho a la protección de datos personales parte del principio fundamental del consentimiento de las personas, titulares de sus datos, para legitimar que estos sean tratados por personas públicas o privadas, con el objetivo de que el tratamiento de datos sirva a la finalidad para la que éstos fueron recogidos. Concretamente el artículo 6 de la LOPD establece que “el tratamiento de datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”.

Sin embargo, el apartado segundo de dicho artículo no exige el consentimiento “cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarias para su mantenimiento o cumplimiento”. Asimismo el artículo 7.3 establece qué sólo se podrán tratar datos de salud por razones de interés general, cuando lo disponga una Ley o el afectado consienta expresamente.

Esta Resolución pone de manifiesto que el cumplimiento de la normativa de protección de datos para el tratamiento de datos de salud no sólo se centra en sector sanitario. Con la mayor concienciación en torno al derecho fundamental a la protección de datos se debe velar por el cumplimiento de la normativa aplicable y recordar que tratar datos de salud fuera del ámbito sanitario exige el consentimiento expreso del afectado y que la solicitud de los mismos tiene que responder a la finalidad para la que fueron recogidos.

Publicado en Redacción Médica el Jueves, 14 de mayo de 2009. Número 1005. Año V.

martes, 12 de mayo de 2009

COLEGIOS PROFESIONALES Y BAREMOS DE HONORARIOS

Mientras parece que se mantendrá el estatus jurídico de las corporaciones y se retrasan las ambiciosas reformas anunciadas por el Ministerio de Economía para liberalizar los servicios se van discutiendo los cambios para el sector de los colegios profesionales.

La liberalización que se cernía sobre los colegios después de un demoledor informe elaborado por la Comisión Nacional de Competencia (CNC) en el que se apostaba incluso por la libertad de colegiación se ha quedado en suspenso, paralizada por Economía. El Ministerio ha preferido introducir cambios ciertamente menores, como la supresión de barreras en la publicidad o la voluntariedad futura de los visados. Sin embargo, refuerza la colegiación obligatoria.

El anteproyecto de ley ómnibus pretende introducir una serie de cambios que afectan al funcionamiento de las actividades que realizan los profesionales colegiados: los visados, que pasan a ser voluntarios; la racionalización de las cuotas de inscripción; la supresión de restricciones en la publicidad y
la eliminación de los baremos orientativos de honorarios.

La supresión de la función de los colegios profesionales de establecer baremos de honorarios que tendrán carácter meramente orientativo, es llevada a cabo mediante una doble modificación. De una parte se suprime el actual apartado ñ) del artículo 5 de la Ley de Colegios Profesionales que regula la función antes descrita, y de otra se introduce un nuevo artículo 18 mediante el que se regulan las limitaciones a las recomendaciones de honorarios, y en el que se hace mención expresa a los baremos orientativos de honorarios, en el sentido de disponer que los Colegios Profesionales y sus organizaciones no podrán establecer baremos orientativos de honorarios ni cualquier otra orientación, recomendación, directriz, norma o regla que impida, restrinja o condicione la libre formación del precio de los servicios prestados por los profesionales colegiados.

El Proyecto de Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, establece en su artículo 11, que la normativa reguladora del acceso a una actividad de servicios o de su ejercicio profesional no deberá supeditar dicho acceso o ejercicio a restricciones a la libertad de precios, tales como tarifas mínimas o máximas, o limitaciones a los descuentos, lo que en ningún caso puede ser entendido que se refiera a los baremos orientativos sobre honorarios, que no nacen para establecerse como tarifas mínimas o máximas, sino como de su propia denominación se desprende, simplemente deben ser entendidos como orientativos, y por tanto no obligatorios.

Los baremos orientativos elaborados por los colegios profesionales cumplen una función de importancia en beneficio del ciudadano, y por tanto consumidor del servicio que ofrece el colegiado, que se constituye en la de orientar a los usuarios de un servicio determinado respecto de los honorarios profesionales del sector, de ahí su carácter orientador, y absolutamente voluntario, que exclusivamente debe de constituirse en un referente válido que no en una imposición, pudiendo así convertirse los baremos en una herramienta útil que servirá al consumidor de orientación en sus relaciones con el prestador del servicio, cumpliéndose así la función de los colegios profesionales de defensa del interés de los derechos e intereses de las personas destinatarias de la actuación profesional de sus colegiados.

Pero, no debe olvidarse que en materia de honorarios, los Colegios Profesionales cumplen una función que se encuentra regulada en la Ley de Enjuiciamiento Civil, concretamente en su artículo 246 y que es la relativa a la emisión de los correspondientes dictámenes requeridos por los Tribunales en los procedimientos de impugnación por excesivos de los honorarios de los profesionales.

En este sentido, y para la emisión del correspondiente dictamen, si bien es cierto que no deben ser en ningún caso considerados como baremos de obligada consideración que conlleven la determinación de los honorarios que el profesional debe minutar por sus servicios, lo cierto es que los mismos pueden constituir un sistema de mayor objetividad en los informes destinados a los procedimientos judiciales en que se discutan cuestiones relativas a los honorarios profesionales. ¿Cómo se hará en el futuro?

Publicado en Redacción Médica el Martes 12 de Mayo de 2009. Número 1003. Año V.

jueves, 7 de mayo de 2009

LAS CONTRA DENUNCIAS II

¿Son realmente efectivas? ¿Es fácil acreditar la existencia de mala fe o temeridad del reclamante?.

Las acciones jurisdiccionales que pueden intentarse contra las acusaciones particulares podrían basarse en el delito de acusación y denuncias falsas del artículo 456 del Código Penal, o bien por los delitos de calumnia o injuria en los artículos 205 y 208 del mismo cuerpo legal. En el campo civil, podrían ejercitarse acciones al amparo de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

Los delitos de calumnia e injuria son delitos contra el honor. Calumnia es la imputación de un hecho hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad (artículo 205 del Código Penal) y es injuria la acción o expresión que lesione gravemente la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación (artículo 208).
Al regular la injuria, el artículo 208 del Código Penal añade que las injurias que consistan en la imputación de hechos no se considerarán graves, salvo cuando se hayan llevado a cabo con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad.

Por ello, la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene declarado que el simple hecho de denunciar un determinado comportamiento no puede en principio ser constitutivo de delito de calumnia, salvo que en ella quede acreditado el ánimo de calumniar, que nada tiene que ver con el ejercicio legítimo del derecho o el cumplimiento del deber de denunciar, que corresponden a cualquier persona, se confirme o no después la existencia del delito, salvo que aparezca probada la intención de calumniar; y que quien denuncia la posible existencia de un delito, quien pone en conocimiento de la autoridad determinadas circunstancias, aunque objetivamente deshonren, desprecien o menosprecien a una persona, salvo que se probara que el fin de la acción no fue el de denunciar sino el de ofender o atentar a su conceptuación, no comete delito de injurias.

Por consiguiente, si de los antecedentes no puede deducirse de ninguna forma este específico ánimo de atentar al honor de los denunciados, no podrá ejercitarse con posibilidad de éxito la denuncia por delito de calumnia o injuria contra la acusación particular.

Por su parte, la Ley Orgánica de Protección Civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen defiende estos bienes jurídicos frente a todo género de intromisiones ilegítimas, entendiéndose por tales la divulgación de expresiones o hechos concernientes a una persona cuando la difame o la haga desmerecer en la consideración ajena (artículo 7.7).

Se exige por tanto una divulgación que no puede entenderse producida por la simple presentación de una denuncia o querella, puesto que divulgar consiste en publicar, extender o poner al alcance del público una cosa, acción que no puede entenderse cometida por la redacción del escrito de denuncia o querella cuyo destinatario es exclusivamente la autoridad judicial.

Por tanto, la contra denuncia ó contra demanda aunque no esté incluida en la defensa jurídica de las pólizas de responsabilidad civil profesional, podrán incluirse separadamente en las pólizas de seguro de responsabilidad civil profesional especificando su cobertura y la prima que corresponde pagar por el seguro de defensa civil.

Las posibilidades de éxito de las contra denuncias son por tanto muy limitadas, en cualquier orden jurisdiccional, por lo que sus efectos serán limitadísimos desde el punto de vista jurídico. Cuestión distinta es si la asistencia de las pólizas de contra denuncia ó demanda, tienen efectos disuasorios para las reclamaciones infundadas.

Publicado en Redacción Médica el Jueves, 7 de mayo de 2009. Número 1000. Año V.

martes, 5 de mayo de 2009

LAS CONTRA DENUNCIAS I

El incremento de reclamaciones, junto con el elevadísimo porcentaje de resoluciones desestimatorias, es decir, de reclamaciones infundadas, y la larga tramitación de los procesos, con su carga de desprestigio para el profesional sanitario que lo sufre, sometido a la denominada pena de banquillo, han llevado a consolidarse en el mercado asegurador de las pólizas de seguro que amparan las denominadas contra denuncias, o contra demandas, esto es, el ejercicio de acciones contra quienes hayan promovido un procedimiento en contra de un facultativo que finalmente haya resultado absuelto.

Pero, ¿son realmente efectivas? ¿Es fácil acreditar la existencia de mala fe o temeridad del reclamante?

Las acciones jurisdiccionales que pueden intentarse contra la acusación particular podrían basarse en el delito de acusación y denuncias falsas del artículo 456 del Código Penal, o bien por los delitos de calumnia o injuria en los artículos 205 y 208 del mismo cuerpo legal.
En el campo civil, podrían ejercitarse acciones al amparo de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de Mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

Desde la perspectiva del delito de acusación o denuncia falsa, el artículo 456 del Código Penal vigente castiga a los que, con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad, imputaren a algunas personas hechos, que, de ser ciertos, constituirían infracción penal, si esta imputación se hiciera ante funcionario judicial o administrativo que tenga el deber de proceder a su averiguación.

Añade el Código que no podrá procederse contra el denunciante o acusador sino tras Sentencia o Auto firme de sobreseimiento o archivo del Juez o Tribunal que ha conocido de la infracción imputada, que mandarán proceder de oficio contra el denunciante o acusador siempre que de la causa principal resulten indicios bastantes de la falsedad de la imputación, sin perjuicio de que el hecho pueda también perseguirse previa denuncia del ofendido.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha considerado que para apreciar el delito de acusación o denuncia falsa se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.- Una imputación precisa y categórica de hechos muy concretos y dirigida contra una persona determinada.
2º.- Que tales hechos, de ser ciertos, constituirían infracción penal.
3º.- Que la imputación sea falsa.
4º.- Que la denuncia se presente ante una autoridad judicial o administrativa que deba proceder a su investigación.
5º.- Que exista intención delictiva, es decir, que la acusación o denuncia se haya realizado con temeridad o mala fe por parte del denunciante.

Por tanto, no existirá delito cuando la denuncia se realice de buena fe, ( sic) aunque erróneamente. Es esta última circunstancia, que exige un específico dolo o intención de perjudicar con la tramitación del proceso penal la que, en mi criterio, puede dar al traste con las posibilidades de éxito de la contra denuncia, ó contra demanda puesto que habría que demostrar que el fin perseguido con la acusación no era simplemente el de iniciar un proceso, sino precisamente el de perjudicar al denunciado imputándole hechos falsos.

De hecho el que los Tribunales condenen en costas a los denunciantes, lo que, con toda claridad, demuestra que han apreciado temeridad o mala fe, sólo lo será en cuanto a la actitud procesal de la parte, a la carencia de fundamento de la imputación, pero no a la falsedad de los hechos ni a la intención de perjudicar.

Por otro lado, aunque haya desaparecido el requisito de que sea precisamente el Tribunal el que proceda de oficio contra el denunciante, el hecho de que éste no ordene proceder, lo que debería hacer si de la causa principal, esto es, de la seguida contra los médicos por lesiones imprudentes, resultasen indicios bastantes de la falsedad de la imputación, resulta un nuevo dato negativo para la prosperabilidad de la contra denuncia, ó contra demanda.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 5 de mayo de 2009. Número 998. Año V.