martes, 18 de diciembre de 2007

PARA QUÉ SIRVEN LAS COMISIONES DEONTOLÓGICAS

"La Deontología Médica es el conjunto de principios y reglas éticas que han de inspirar y guiar la conducta profesional del médico. La profesión médica está al servicio del hombre y de la sociedad. En consecuencia, respetar la vida humana, la dignidad de la persona y el cuidado de la salud del individuo y de la comunidad, son los deberes primordiales del médico".

El nacimiento del derecho a la salud de la mano de la ética médica, implica que la forma de prestación de servicios, aunque se lleve a cabo en el seno de uno u otro sistema de salud, y aunque sus principios rectores y sus técnicas hayan evolucionado, se siga llevando a cabo sobre el modelo de relación médico-paciente, que sigue prevaleciendo sobre la relación sistema- usuario-cliente.

Si el derecho a la protección de la salud es un derecho ganado muy recientemente en nombre de la dignidad de la persona humana y desde la consideración más elevada de la ética médica, se entiende que, al margen del papel de las Administraciones sanitarias como reguladoras de la organización de las prestaciones, la atención a la salud, tanto a la salud pública como a la individual requiere unas condiciones de confianza entre los actores sociales, los pacientes y los profesionales que proporcionan servicios sanitarios asistenciales, que hacen imprescindible la presencia de los Colegios Profesionales como corporaciones que tienen encomendada desde su posición de garantes de los derechos de los pacientes, la regulación del ejercicio de la profesión, velando por la ética y deontología profesional.

Si más del 95 por ciento de las interrupciones voluntarias del embarazo se practican bajo el controvertido tercer supuesto, que contempla su impunibilidad cuando existe riesgo para la salud psíquica de las gestante, y en este caso es preceptivo un informe psiquiátrico que certifique el supuesto daño psíquico que la gestación causa en la embarazada – y que justifica su interrupción, estableciendo la ley que será incompatible firmar e intervenir, no se entiende la producción masiva de certificaciones anuales, más de 90.000, que al parecer, y según los primeros resultados de las investigaciones que se vienen realizando en Barcelona y Madrid, estaban muchas de ellas selladas y firmadas en blanco, sin actuaciones reseñables por las Juntas Deontológicas de las Corporaciones Sanitarias.

Quizás sea el momento, de analizar qué pasa cuando los Colegios Profesionales a través de sus Comisiones Deontológicas se olvidan de sus auténticas funciones, adentrándose en otras ajenas como mediar en reclamaciones de responsabilidad profesional, emitir informes de peritación y/o extrañas, como las de intervenir en negociaciones de contratos para la colegiación ó propias de profesionales de la abogacía, posponiendo las encaminadas a defender las peculiaridades propias y específicas del acto médico, las que garantizan el ejercicio profesional, la defensa del intrusismo, desde la perspectiva del libre mercado, ocupándose, cada vez más de garantizar la idoneidad de los profesionales colegiados en el ejercicio de su profesión, velando por el grado de responsabilidad con que se ejerce, ó la calidad con que los usuarios reciben determinados bienes y servicios.

La realidad frena la autonomía de estas comisiones, pues son hoy multitud los presidentes y miembros de las Comisiones de Deontología que han manifestado la dificultad con la que se encuentran para desarrollar su función al estar encorsetados en el sistema actual y excesivamente tutorizados por las Juntas Directivas de los Colegios, y con una confusión de “lógicas diferentes”: ética, deontología y derecho, que como muy bien escribe Rogelio Altisent, caminan en una misma dirección, y aún compartiendo fines, se mueven en planos diferentes.

Publicado en Redacción Médica el Martes 18 de Diciembre de 2007.Número 686.Año IV

martes, 11 de diciembre de 2007

¿A QUIÉN PERTENECE LA HISTORIA CLÍNICA?

Esta pregunta, a priori, de sencilla respuesta, genera continuos problemas en la actuación diaria de los centros sanitarios, y puede tener repercusiones desde el punto de vista de protección de datos y de responsabilidad civil.

En primer lugar, debemos analizar qué se entiende por historia clínica. Este concepto está definido en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica como “el conjunto de documentos que contienen los datos, valoraciones e informaciones de cualquier índole sobre la situación y la evolución clínica de un paciente a lo largo del proceso asistencial”. Por tanto, la finalidad de la historia clínica no es otra que la prestación de la asistencia sanitaria a los pacientes.

En esta misma ley se dispone que los centros sanitarios o los profesionales sanitarios son los responsables de conservar la documentación clínica, independientemente del soporte en el que se almacene, en condiciones que garanticen su mantenimiento y seguridad. Por tanto, a los profesionales y/o directores de centros médicos les corresponde la obligación de custodia de la historia clínica, que de acuerdo con la citada ley deberá conservarse durante un periodo mínimo de cinco años (sin perjuicio de la regulación específica de cada Comunidad Autónoma) desde el alta de cada proceso asistencial
Ahora bien, los datos contenidos en las historias clínicas pertenecen a los pacientes, ya sean datos identificativos (nombre, apellidos, fecha de nacimiento, etc), de salud (se entiende por datos de carácter personal referidos a la salud, todas las informaciones concernientes a la salud pasada, presente y futura, física o mental, de un individuo) o incluso económicos (facturas por los servicios prestados, pertenencia a alguna sociedad, etc).

Por tanto, como titulares de los datos de carácter personal contenidos en las historias clínicas, los pacientes pueden solicitar y obtener información de sus datos sometidos a tratamiento, del origen de los mismos o conocer si éstos se han cedido. Este derecho se conoce como derecho de acceso.

El derecho de acceso a la historia clínica está regulado en la Ley 41/2002, en la que se establece que el paciente tiene derecho de acceso a la documentación de la historia clínica y a obtener copia de los datos que figuren en ella, con dos limitaciones: la referida a las anotaciones subjetivas y cuando el ejercicio de este derecho pueda perjudicar el derecho de terceros a la confidencialidad, es decir, se limita el ejercicio del derecho de acceso para proteger los derechos y las libertades de un tercero.

En cuanto a las anotaciones subjetivas, no existe aún en la normativa una definición de este concepto, pero podría entenderse que se refiere a las apreciaciones personales y no sustentadas objetivamente en datos clínicos. No obstante, mientras no exista una definición jurídica continuarán generándose dudas en los límites de este concepto, provocando una tensión entre el derecho a la reserva del médico y el derecho de acceso del paciente.

En todo caso, se debe puntualizar que tiene que ser el propio doctor que haya realizado las anotaciones subjetivas quien se oponga al derecho de acceso, aun cuando éste trabaje para un centro sanitario que se configure como responsable del fichero. Es más, el que existan anotaciones subjetivas en un documento no faculta para que no se haga entrega del mismo, sino que el médico deberá oponer su derecho de reserva, suprimiendo la parte relativa a las anotaciones subjetivas, pero en todo caso deberá hacer entrega del resto del documento, de acuerdo con las últimas resoluciones dictadas por la Agencia Española de Protección de Datos.

No obstante, no debe entenderse que el derecho de acceso supone la entrega de la historia clínica al paciente, sino un informe o, en su caso, copia de la misma, ya que el profesional o el centro, en su caso, tiene la obligación del deber de custodia de las historias clínicas y no hay que olvidar que en caso de reclamación por responsabilidad profesional, la historia clínica será un elemento probatorio básico para la defensa del profesional sanitario. Por tanto, siempre se le debe entregar copia de la historia clínica, por el medio que el paciente haya especificado, si fuera posible.

Publicado en Redacción Médica el Martes 11 de Diciembre de 2007.Número 681.Año IV

martes, 4 de diciembre de 2007

EL SUPREMO APRUEBA EL REGISTRO DE NUEVAS INFECCIONES

El pasado día 1 de diciembre se celebró el Día Mundial del Sida. El último balance del Plan Nacional sobre el Sida, presentado el pasado junio, reveló que el número de casos notificados anualmente se había reducido un 10 por ciento con respecto al ejercicio anterior. Las personas con VIH cada vez están mejor controladas con los fármacos y muchos de ellos nunca llegan a desarrollar el sida, por lo que parece que el número de casos de sida se está estabilizado o disminuyendo en los últimos años pero en la actualidad se desconoce qué ocurre con los nuevos contagios, si están aumentando o no.
Es necesario para conocer cómo se desarrolla la epidemia cuántas personas tienen VIH, qué forma de transmisión es la predominante (si son las drogas, la vía sexual o la materno-filial) y qué otros factores de riesgo influyen.

Una sentencia del Tribunal Supremo ha declarado "ajustado a derecho" el fichero que el Ministerio de Sanidad creó en el 2000 con las iniciales de los infectados por el virus de inmunodeficiencia humana (VIH). Este sistema denominado de Información sobre Nuevas Infecciones del VIH (SINIVIH) pretendía conocer la cifra real de portadores del VIH para actuar en función de la verdadera extensión de la epidemia. El fichero, fue impugnado por la asociación antisida PreSOS Galiza, que consideró que lesionaba el derecho a la intimidad.

La Audiencia Nacional admitió este recurso en el año 2004 y el fichero quedó en suspenso, hasta que ahora, y tras seis años de polémica, en reciente sentencia del Tribunal Supremo se ha resuelto que el derecho a la intimidad de las personas "no es ilimitado" y que, en determinadas circunstancias, los poderes públicos pueden establecer medidas dirigidas a proteger la salud pública. Sanidad justificó la creación del SINIVIH en la necesidad de disponer de información suficiente para establecer medidas de prevención. La sentencia puntualiza que aquel fichero cumplía con lo prescrito en el decreto que garantiza el derecho a la intimidad de los ciudadanos.

Este registro, que aportará información útil sobre las vías de infección y transmisión más comunes en España y los patrones que sigue el virus de la inmunodeficiencia humana, es diferente al registro sobre los nuevos casos de sida (cuando la enfermedad se ha desarrollado), que ya existe en nuestro país y del que se extraen cada año los datos sobre la epidemia, y no será nominal, como ocurre en algunos países de la Unión Europea, sino que sólo se recogerán algunos datos que no mostrarán la identidad de la persona con VIH.

No habrá ningún problema de confidencialidad, en el nuevo registro no habrá nombres ni apellidos sino claves y de esa forma no hay peligro de poder identificar a las personas con VIH.

A través de las comunidades autónomas, mediante un soporte magnético, se notificarán los casos. Los datos incluirán los siguientes aspectos: iniciales del nombre y las de los apellidos, sexo y fecha de nacimiento, provincia y país de residencia, país de origen, centro sanitario donde se realizó el diagnóstico, mecanismos de transmisión de la infección, datos clínicos y de laboratorio.
Si los centros privados deben notificar obligatoriamente los datos sobre los casos positivos de VIH que diagnostiquen, dependerá del sistema que cada comunidad establezca. El sistema de información por nuevas infecciones por VIH (SINIVIH) no funcionará como el registro actual de casos de sida, ya que en este último es nominativo (incluye nombre y apellidos) y el SINIVIH no lo hará.

Sin embargo es necesario tener en cuenta la corriente de opinión contraria a esta resolución y así, y dado que en España existen más de 20 centros privados de diagnóstico de VIH anónimo que ofrecen cada mes a sus comunidades respectivas el número de nuevos casos de infección y el sexo, entiende esta corriente que con esos datos ya se podría conocer la situación epidemiológica del VIH en España, sin necesidad de recabar más información, y que los responsables de salud pública, deben tener en cuenta situaciones socioculturales diversas que ocurren en ciudades pequeñas donde hay penalización no sólo por seropositivo sino por tener una orientación sexual concreta.

Si el registro va a permitir que los centros privados puedan seguir manteniendo ese anonimato, no creo que se susciten muchos problemas, si no es así será previsible temo que pueda ser un freno para que la gente se anime a practicarse este tipo de análisis.

Publicado en Redacción Médica el Martes 4 de Diciembre de 2007.Número 677.Año IV

jueves, 29 de noviembre de 2007

ABORTO Y USO ALTERNATIVO DEL DERECHO

La detención en Barcelona de un médico y cinco de sus colaboradores por practicar abortos ilegales en clínicas privadas, está apareciendo y siendo trasladado a la opinión pública como si de una crónica habitual de sucesos se tratara, sin analizar lo que este caso destapa como cruda realidad y a la que muchos se empeñan en dar la espalda: la regulación del aborto se está interpretando no de una manera técnica, sino ideológica, en definitiva política y las autoridades políticas y sanitarias recurren a subterfugios -que abren el paso a ilegalidades- para esquivar un debate incómodo y que genera una fuerte discrepancia social.


El origen de las presuntas irregularidades cometidas por el doctor Carlos Morin y su equipo no pueden escudarse en la superación por la realidad social, de los límites puestos al aborto legal. Los tres supuestos aceptados por la ley son violación, graves malformaciones del feto o daño psíquico o físico para la madre, y en éste último caso es preceptivo un informe psiquiátrico que certifique el supuesto daño psíquico que la gestación causa en la embarazada – y que justifica su interrupción.


Este tercer supuesto que a nadie se le escapa siendo muy infrecuente, es al que se acogen más del 95 por ciento de los 97.000 abortos legales que se practican anualmente en nuestro país, es, el que mayoritariamente los médicos se niegan a diagnosticar, no tanto por objeción de conciencia, como por coherencia con la buena práctica médica y con el principio de la "lex artis ad hoc" o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, recogido en las Sts 7.2.90, 19.6.90, 11.3.91 y 23.3.93, que proclaman, como la actuación de los médicos debe regirse por esa “lex artis ad hoc”, es decir, en consideración al caso concreto, en que se produce la actuación ó intervención médica y las circunstancias en que las mismas se desarrollen y tengan lugar, así como las incidencias inseparables en el normal actuar profesional, añadiendo la STS citada de 11.3.91, que se entiende por "lex artis ad hoc", aquél criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la medicina (ciencia o arte médico) que tienen en cuenta las especiales características de su autor y, en su caso, de la influencia de otros factores endógenos para calificar dicho acto conforme o no a la técnica normal requerida.
Es evidente que la Ley apenas tiene desarrollo reglamentario y que la ausencia de controles permiten que psiquiatras a sueldo de algunas clínicas privadas determinen si una mujer se encuentra en el tercer supuesto, generando mediante la sustitución de la letra de los textos legales en función de unos supuestos intereses sociales próximos a la realidad , su propia realidad y la de algunas clínicas sin escrúpulos, para provocar la interrupción de embarazos de 35 semanas (ocho meses) en claro fraude legal.


Pero todavía es más triste que salgamos de esta atonía moral generalizada, en la que todo el mundo es consciente, todos los medios lo publican y todo el mundo sabe, que vienen, también, de todos los países, incluso donde hay leyes más permisivas para procurarse el aborto, y tan solo las autoridades sanitarias, la fiscalía y las fuerzas de orden parecen ignorarlo y requieren de un clamor de denuncias de “Le Monde”, “Daily Telegraph” y de la Televisión Danesa DR1, para hacer caso a una denuncia particular....


No es un cuestionamiento de la ley del aborto, que podrá ser modificada, ampliada ó desarrollada. Ni mucho menos discusión del derecho de la mujer a interrumpir el embarazo. Se trata del cumplimiento de la Ley vigente, porque en un sistema democrático no tiene sitio la libre creación del derecho según convenga.


Rousseau, lo expresó de la forma siguiente: “Un pueblo libre obedece, pero no sirve; tiene jefes, pero no dueños; obedece a las leyes pero nada más que a las leyes y es por la fuerza de las leyes por lo que no obedece a los hombres”.


Publicado en Redacción Médica el Jueves 29 de Noviembre de 2007.Número 674.Año III

martes, 27 de noviembre de 2007

SETENTA PROPUESTAS PARA UNA MEJOR LEY DEL MENOR

Importante iniciativa la de Arturo Canalda, Defensor del Menor de la Comunidad de Madrid, quien ha remitido a los partidos políticos setenta propuestas sobre distintos aspectos que afectan a los menores y que considera que podrían ser contempladas en los programas electorales que están elaborando de cara a las elecciones del próximo mes de marzo, siempre desde la perspectiva de primar el interés superior del menor.
De esta forma, Arturo Canalda aboga por el cumplimiento íntegro de condena para delincuentes sexuales cuyas víctimas son menores de edad, así como por modificar el Código Penal fijando una edad mínima como un presupuesto más en el tipo de violación además de la fuerza o intimidación ya previstos, ya que en el Código actual no se contempla. "Ello ha llevado a que en algún caso no se haya podido valorar como violación y sí como abuso sexual, los abusos cometidos en niños muy pequeños, lo que lleva aparejada una pena sensiblemente menor", aspectos estos no contemplados en su día por el ex ministro de Justicia Juan Fernando López Aguilar cuando presentó en su día las líneas generales de la reforma de la Ley del Menor, en la que se preveía un endurecimiento de las penas de internamiento que, en los casos de delitos más graves y los que se cometen por bandas organizadas, supondrían elevar en tres años el límite máximo de ocho previsto en la actualidad.

El Defensor del Menor considera igualmente que es preciso hacer un seguimiento médico y psicológico exhaustivo posterior al cumplimiento de la condena, pero también elevar la edad mínima para consentir las relaciones sexuales, siguiendo el consejo para España del Comité de los Derechos del Niño de la ONU.

Canalda cree necesario además valorar la inclusión del tramo 12-14 años en la Ley Orgánica 5/2000, asignando medidas educativas adecuadas y diferenciadas a estos menores, y endurecer las medidas de la Ley Orgánica 5/2000 para las infracciones más graves, lo que debe ser respaldado si tenemos en cuenta el desfase de las edades citadas para la aplicación de esa ley al ponerla en relación con la Ley 41/2002 de 14 de noviembre, Básica Reguladora de Autonomía de los Pacientes, en la que el menor con 16 años cumplidos presta su consentimiento al tratamiento sanitario, y el médico debe escuchar la opinión del menor si tiene los 12 cumplidos. Estableciéndose de esta forma con carácter general la edad o los criterios a los que hay que atender para valorar el grado de madurez del menor, o, como se dice en la doctrina francesa, “la mayoría médica”, que suele fijarse en los 15 años de edad. Nuestro Derecho sigue la influencia del Acta sobre Derecho de Familia Inglesa que la sitúa en los 16 años y distingue, además, según las características de la intervención médica.
Igualmente plantea entre sus propuestas una modificación de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en relación con la responsabilidad administrativa de los menores que cometen este tipo de infracciones.

A juicio del Defensor del Menor esta Institución tiene una visión privilegiada de los problemas de la infancia, desde una perspectiva transversal, que concreta en un trabajo diario de atención de quejas, demandas de información y consultas, elaboración de informes, publicaciones y estudios y la supervisión de las actuaciones que la Administración y entidades públicas o privadas llevan a cabo en relación con los menores.

Las 70 propuestas abarcan ámbitos como los menores víctimas, situaciones de riesgo y malos tratos, cuestiones relativas a la salud (incluyendo enfermedades, discapacidad, trastornos del comportamiento alimentario, o salud mental), utilización de las Tecnologías de la Información y la Comunicación, menores inmigrantes, menores en centros penitenciarios, drogas, trabajo infantil, menores desaparecidos, familia, menores infractores, educación, protección sociocultural, medio ambiente y espacio urbano.

Importantes son igualmente las implicaciones jurídicas del menor en la asistencia sanitaria, que siguen siendo una asignatura pendiente para los profesionales sanitarios, razón por la que deberían facilitarse la constitución de grupos formativos y mesas de trabajo del estilo de las organizadas desde el Derecho Sanitario para tratar las implicaciones jurídicas del menor ante la asistencia sanitaria.

70 propuestas como las presentadas por el Defensor del Menor de la Comunidad de Madrid Arturo Canalda ponen de manifiesto que junto a esta necesaria iniciativa, la Ley del Menor se encuentra en una situación insostenible, aunque su filosofía sea buena. Necesita medios y cambios que acaben con el rechazo social y la sensación general de impunidad.

Publicado en Redacción Médica el Martes 27 de Noviembre de 2007.Número 672.Año III

jueves, 22 de noviembre de 2007

LA UTILIZACIÓN DE DATOS CON FINES DOCENTES Y CIENTÍFICOS

Tras el 24 de octubre de 2007, fecha en la vencía el periodo de adaptación para aquéllos que utilizan un formato no automatizado para el tratamiento de datos de carácter personal, en el sector sanitario se está produciendo una auténtica eclosión en lo que se refiere a consultas, revisiones de los procesos adaptados y en general, preocupación por adecuar correctamente los centros médicos a la normativa en materia de protección de datos.


Sorprende que después de un periodo de adaptación que comenzó en enero del año 2000, fecha en la que entró en vigor la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, exista tanta incertidumbre acerca de la aplicación de la Ley.
Uno de los aspectos más llamativos es la ausencia de protocolos en la presentación de ponencias o publicación de trabajos que incluyan el estudio de casos clínicos que implican un tratamiento de los datos de los pacientes que han sido atendidos y diagnosticados.
Como regla general, para poder utilizar los datos de sus pacientes para finalidades distintas a la asistencia médica, se debe contar con el consentimiento expreso del paciente. Es decir, se debe informar al paciente de que sus datos se van a utilizar para actividades de investigación, docentes o científicas y éste deberá consentir. Para tener prueba de este consentimiento es conveniente que se solicite por escrito.


Otra opción, y es la que prevé la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, cuando los datos se quieran emplear para estas finalidades consiste en almacenar los datos identificativos del paciente separados de aquéllos de carácter clínico-asistencial, de manera que se garantiza el anonimato de los pacientes. Así, se tendría una base de datos de historias clínicas que se podrían manejar para fines científicos y que no permitirían identificar al paciente al que pertenecen.


Por otro lado, cuando en los estudios científicos se utilicen imágenes de los pacientes, es recomendable que se obtenga igualmente la autorización expresa del paciente. En primer lugar, se debe tener en cuenta que la imagen es un dato de carácter personal en tanto que permite identificar a una persona física. Por imagen nos referimos no solo a fotografías sino también a grabaciones, por ejemplo de intervenciones, en las que el paciente pueda resultar identificado, como sesiones de estudio realizadas utilizando técnicas de telemedicina.
La fórmula clásica de tapar o deformar la cara para evitar que se identifique al paciente a veces no es suficiente ya que puede tener signos distintivos en otras partes del cuerpo que permitan su identificación. Y por último, hay ocasiones en las que aunque se tape o se deforme la cara del paciente, se aportan datos suficientes como para que mediante la conexión de los mismos el paciente podría ser identificable (sexo, edad, iniciales, especialidad a la que acude el paciente, centro médico).


Por tanto, en el caso de utilizar imágenes deberá solicitarse al paciente su autorización, explicándosele la finalidad y el destino que vayan a tener los datos (incluyendo las imágenes y grabaciones).


El caso de la utilización de datos en estudios clínicos es sólo un ejemplo de cómo la normativa en materia de protección de datos afecta a todos los ámbitos del sector sanitario, por lo que siempre que se manejen datos de carácter personal habrá de tenerse en cuenta la normativa citada para garantizar la intimidad y la confidencialidad de los pacientes.


Publicado en Redacción Médica el Jueves 22 de Noviembre de 2007.Número 669.Año III

martes, 20 de noviembre de 2007

¿UNA NORMA INADVERTIDA?

El pasado 13 de abril de 2007 se publicó en el Boletín Oficial del Estado la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, dicha norma, tan solo por su título ya nos indica la relevancia que tiene, sin embargo es paradójico que a diferencia de otras normas recientes, como la Ley 20/2007, de 11 de julio, del estatuto del trabajo autónomo o la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales, el impacto mediático haya sido prácticamente nulo, incluso en los círculos de la prensa especializada.

Sin embargo, no podemos olvidar que dicha norma ha venido a derogar gran número de artículos de una ya vetusta norma como era la Ley de Funcionarios Civiles del Estado del año 1964, y que también deroga parcialmente la Ley de Medidas para la Reforma de la Función Pública del año 1984, con lo cual se puede atisbar el impacto de la norma teniendo en cuenta los más de dos millones y medio de funcionarios que se ven afectados por la norma.


Además, esta norma también es de aplicación directa, que no supletoria, al personal sanitario de los servicios de salud, puesto que si bien es cierto que dicho personal encuentra su regulación específica en la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, no es menos cierto que en la exposición de motivos de la Ley 7/2007 se indica la vocación universal de la norma y su aplicación a los sectores generales o específicos; en su artículo 2.3 se dice expresamente que el personal estatutario de los Servicios de Salud se regirá por la legislación específica dictada por el Estado y por las Comunidades Autónomas en el ámbito de sus respectivas competencias y por lo previsto en el presente Estatuto, con las excepciones que se relacionan, y en el artículo 2.4 se dice que cada vez que se haga mención a los funcionarios de carrera se entenderá comprendido el personal estatutario de los Servicios de Salud.

Pues bien, precisamente la importancia de dicha norma particularmente para el personal estatutario de los servicios de salud se hace patente por ejemplo en ese artículo 2.4 puesto que el hecho de establecer que son personal funcionario de carrera y no solamente funcionarios públicos tiene importantes repercusiones, como el acceso al Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en los pleitos que se inicien, ya que hasta ahora les quedaba vetado al personal estatutario por interpretación de nuestro Alto Tribunal (el Tribunal Supremo interpretó por Auto de 28 de febrero de 2000 que no eran funcionarios de carrera sino solo funcionarios públicos).

Por otro lado en nada obsta que no se le aplique al personal Estatutario la carrera profesional, las retribuciones complementarias o la movilidad voluntaria definidas en la Ley 7/2007, puesto que todos estos aspectos vienen ya regulados en su propia legislación sectorial adaptada a sus especialidades características.

Por tanto, y evidenciada la importancia de dicha norma, cabría preguntarse a qué se debe su poca repercusión, particularmente en el sector sanitario, y quizás podamos achacar dicha circunstancia al desconocimiento del alcance de la norma al personal estatutario, ya que con anterioridad la legislación de funcionarios se les aplicaba tan solo de manera supletoria, sin embargo debe hacerse hincapié en su aplicación directa, lo cual exigirá a todos los juristas especializados mirar más allá del Estatuto Marco a la hora de defender y asesorar al personal Estatutario de lo servicios de salud.

Publicado en Redacción Médica el Martes 20 de Noviembre de 2007.Número 667.Año III

jueves, 15 de noviembre de 2007

CONSENTIMIENTO E INTERVENCIONES CORPORALES OBLIGATORIAS

Como es bien sabido, en materia sanitaria, lo normal o usual es encontrarse con actuaciones queridas o consentidas por los sujetos particulares, actuaciones éstas que, tanto en el ordenamiento jurídico estatal como en el autonómico se canalizan a través de la institución del denominado “consentimiento informado”.

El otorgamiento del paciente del consentimiento para la práctica de cualquier intervención, obtenido después de la información prestada por parte del facultativo encargado del paciente, es la regla general de actuación por parte de los profesionales sanitarios, habiéndose normativizado esta forma de actuación de forma tal que el artículo 2 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica, norma esta dimanante del Convenio del Consejo de Europa para la Protección de los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser Humano Respecto de las Aplicaciones de la Biología y la Medicina, que detalla los principios básicos que inspiran la misma, reiterando el carácter de voluntariedad de las intervenciones.

Pero, frente a esta regla general de la voluntariedad de los tratamientos sanitarios, con fundamento en el consentimiento informado, existen casos que la doctrina define como “intervenciones corporales obligatorias” o “tratamientos sanitarios obligatorios”.

En el primero de los casos anteriormente expuestos, esto es en las intervenciones corporales obligatorias, no nos hallamos propiamente ante tratamientos sanitarios porque la finalidad de la intervención es distinta de la salvaguarda de la salud individual o colectiva. Normalmente está dirigida a otros fines de interés público en el seno de un proceso y, sobre todo, en el ámbito del proceso penal, estribando el problema fundamental inherente a dichas intervenciones en dilucidar las posibilidades de actuación de los profesionales sanitarios y los límites a dichas injerencias.
La segunda de las cuestiones antes mencionadas, es decir, los tratamientos sanitarios obligatorios, cuestión ésta en la que tenemos que insistir en que se tratan de una excepción a la regla general del consentimiento informado, los mismos se hallan previstos, normativamente, para dos supuestos de hecho como son los siguientes:

El primero de dichos supuestos de hecho se refiere a aquellos casos en que se pone en riesgo la salud pública, o la salud de terceros. Para este caso existen en el ordenamiento jurídico previsiones específicas de intervención sanitaria coactiva. En este caso estamos hablando, normalmente, de enfermedades infecto contagiosas, donde el principio de proporcionalidad (en los tres aspectos que la jurisprudencia ha ido conformando, esto es, como intervención necesaria, adecuada y proporcionada “stricto sensu”, resultará capital para su legalidad.

El segundo supuesto de excepción al principio del consentimiento del interesado es el que se refiere a aquellos delicados y contados casos en los que no se halla propiamente en juego la salud de terceros, sino únicamente la propia salud del sujeto afectado. Son supuestos en los que, por ejemplo, el sujeto no es capaz de dar un consentimiento válido puesto que el paciente es una persona que, jurídicamente o de hecho, no son capaces y su falta de consentimiento o su negativa a prestarlo no es suficiente para impedir un tratamiento. Pero también dicha excepción se plantea actualmente con una cuestión que podría considerarse como conexa a la huelga de hambre, como acontece con los trastornos alimentarios, como la anorexia o la bulimia, cuestiones éstas en las que se producen con cierta habitualidad tratamientos coactivos, en algunos casos incluso con ingreso hospitalario donde se lleva a cabo la prestación sanitaria y la alimentación forzada.

Pero no acaba aquí el elenco de supuestos descriptivos de los tratamientos obligatorios, sino que existen otros también muy delicados, en los que se han planteado intervenciones sanitarias coactivas y donde es difícil hablar de un defecto de consentimiento o de una incapacidad para la prestación del miso, como acontece con el caso de los huelguistas de hambre en una institución penitenciaria, caso este en el que existen resoluciones del Tribunal Constitucional al respecto, en las cuales, con votos particulares disidentes, se dio una salida jurídica al tema – no sabemos si del todo acertada – a partir sobre todo de su calificación como un supuesto específico de relación de sujeción especial que existe entre los reclusos y la Administración Penitenciaria, y circunscrita a la validez constitucional de esta intervención exclusivamente al supuesto de los internados en un centro penitenciario, con expresa exclusión de trasladar la doctrina constitucional contenida en la resolución judicial a otras hipótesis con las que guarde cierto grado de semejanza.

Si, en principio y como se dijo antes, el elemento legitimador de la actuación médica es el consentimiento informado del paciente – y por eso lo exige la ley – el acto médico sin tal consentimiento supone, también en principio, una violación de la esfera de la intimidad de la persona, un atentado contra su autonomía y dignidad, y, a veces, una intromisión ilegítima en la intimidad corporal de la persona. Pero, también como se dijo antes, el ordenamiento jurídico contempla una serie de situaciones de hecho en las cuales – excepcionalmente – puede imponerse un acto médico a una persona.

Pero debe hacerse una mención importante y esta es la siguiente: si la intervención obligatoria excluye la necesidad de consentimiento, no siempre excluye la obligación de informar.

Publicado en Redacción Médica el Jueves 15 de Noviembre de 2007.Número 664.Año III

martes, 13 de noviembre de 2007

LAS INCOMPATIBILIDADES INTERPROFESIONALES DESDE LA LEY

Cuando la exposición de motivos de la Ley de Sociedades Profesionales, analizando la evolución de la actividad de los profesionales, entiende que el ejercicio aislado tradicional se ha sustituido por la llamada labor de equipo, por lógica consecuencia de la creciente complejidad de las propias actividades profesionales y de las ventajas que derivan de la especialización y división del trabajo, se empieza a vislumbrar la especial preocupación que se ha mostrado en la regulación de las sociedades profesionales multidisciplinares, puesto que a simple vista se evidencia que va a ser un asunto sensible al implicar los intereses, en ocasiones confrontados, de diferentes profesiones.

De este modo en el artículo 3 de la normas se establece que las sociedades profesionales podrán ejercer varias actividades profesionales, siempre que su desempeño no se haya declarado incompatible por norma de rango legal o reglamentario.

Por su parte, la Disposición final segunda de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales, autoriza al Consejo de Ministros para que, oídas las respectivas Organizaciones Colegiales, regule mediante real decreto el ejercicio profesional en el seno de las sociedades que tengan por objeto el ejercicio de varias actividades profesionales y el régimen de incompatibilidades que sea aplicable a las sociedades profesionales y a los profesionales que en ellas desarrollen su actividad.

El matiz es el que establezca “oídas las respectivas organizaciones colegiales”, cambiando de esta forma el esquema de elaboración normativa de los estatutos de las distintas profesiones, que se aprueban también por Real Decreto, pero a “propuesta” de las Organizaciones Colegiales. La Ley de Sociedades Profesionales prescinde de la necesidad de la propuesta por las Corporaciones Profesionales, pasando simplemente a “oír”. Modificación a tener en cuenta en los futuros estatutos de las Profesiones que no podrán regular ya las incompatibilidades entre distintas actividades profesionales, aunque sí otras actividades o titularidad de intereses económicos en sectores determinados.

Vista la opción elegida para regular el régimen de incompatibilidades entre distintas profesiones, cabe sospechar que lo que se pretenda no sea tanto una regulación garantista, como a priori cabía pensar, sino que lo buscado sea intentar evitar la confrontación de intereses corporativos mediante la flexibilización del régimen de incompatibilidades.

Sin embargo, lo que no se puede obviar es que el régimen de incompatibilidades debe ser rígido, porque más allá de que las Corporaciones puedan defender en ocasiones los intereses de una profesión de manera poco flexible, dependiendo del régimen de incompatibilidades que se realice, dicho régimen lo que precisamente pretende evitar es que la sociedad profesional sea un disfraz o un mecanismo de convergencia de intereses perjudiciales para quien requiere esos servicios profesionales y, por otro lado, porque una regulación deficiente podría afectar a los principios deontológicos que rigen a una o varias profesiones, además de que quien acude a solicitar esos servicios profesionales debe poder encontrar las suficientes garantías sobre la libertad e independencia de quien se los presta sin estar sometido a intereses espurios.

Por tanto, los Estatutos profesionales y demás normas colegiales deberán modificarse igualmente en este aspecto y no solo en los correspondientes a la creación de registros.

Publicado en Redacción Médica el Martes 13 de Noviembre de 2007.Número 662.Año III

jueves, 8 de noviembre de 2007

LOS REGISTROS DE SOCIEDADES PROFESIONALES Y LOS COLEGIOS

La Ley 2/2007, de 15 de marzo (B.O.E. de 16 de Marzo, de Sociedades Profesionales, en vigor desde el pasado 16 de junio, posibilita conforme se indica en su Exposición de Motivos, la aparición de una nueva clase de profesional colegiado, que es la propia sociedad profesional.

A estos efectos, el art. 8 de la Ley contempla una doble inscripción de las sociedades profesionales: la que debe practicarse en el Registro Mercantil y la que debe producirse en el Registro de Sociedades Profesionales del correspondiente Colegio Profesional, siendo ésta última la que determina su incorporación como Colegiado.

La inscripción del Registro Mercantil es consecuencia por un lado del régimen normativo al que se someten las sociedades profesionales, que es, en primer lugar, el establecido en la Ley de Sociedades Profesionales y, en lo no dispuesto en la misma, las normas correspondientes a la forma social adoptada (Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, Ley de Sociedades Anónimas, sociedades comanditarias...).

La sociedad profesional puede tener una denominación objetiva o subjetiva. Cuando la denominación sea subjetiva se formará con el nombre de todos, de varios o de alguno de los socios profesionales, debiéndose tener en cuenta que el mantenimiento en la denominación social del nombre de quien hubiere dejado de ser socio, y que deba responder personalmente por las deudas sociales, no implicará su responsabilidad personal por las deudas contraídas con posterioridad a la fecha en que haya causado baja en la sociedad.

Debe hacerse constar que, en la denominación social debe figurar, necesariamente, junto a la indicación de la forma social de que se trate (sociedad de responsabilidad limitada, sociedad anónima...) la expresión “profesional”, pudiendo ambas indicaciones incluirse de forma completa o abreviada. La denominación abreviada de las sociedades profesionales se forma con la letra “p”, correspondiente al calificativo de “profesional”.

Con carácter obligatorio, el contrato de sociedad profesional debe formalizarse en escritura pública, debiendo dicha escritura constitutiva de la sociedad profesional recoger las menciones y cumplir los requisitos contemplados en la normativa que regule la forma social adoptada (sociedad comanditaria, sociedad limitada, sociedad anónima, sociedad laboral...), debiendo expresar también en todo caso los siguientes extremos:

La identificación de los otorgantes de la escritura pública, especificando si son o no socios profesionales.El Colegio Profesional al que pertenecen los otorgantes y su número de colegiado, requisito éste que debe acreditarse mediante la expedición del correspondiente certificado colegial, en el que consten sus datos identificativos , así como la habilitación para el ejercicio de la profesión.La actividad o actividades profesionales que constituyan el objeto social.La identificación de las personas que se encarguen inicialmente de la administración y representación expresando la condición de socio profesional o no de cada una de ellas.

La escritura pública de constitución de la sociedad profesional como decíamos deberá ser inscrita en el Registro Mercantil, teniendo esta escritura carácter constitutivo, es decir que con la inscripción en el Registro Mercantil adquiere personalidad jurídica la sociedad profesional.

En la inscripción , además de las menciones exigidas por la normativa vigente para la inscripción de la forma societaria de que se trate (sociedad comanditaria, anónima, de responsabilidad limitada, laboral...), se harán constar, obligatoriamente, los siguientes extremos:
- Denominación o razón social y domicilio de la sociedad.
- Fecha y reseña identificativa de la escritura pública de constitución y notario autorizante, así como la duración prevista de la sociedad si ésta se hubiera constituido por tiempo limitado.
- La actividad o actividades profesionales que constituyan el objeto social.
- La identificación de los socios profesionales y no profesionales y, en relación con los primeros, el número de colegiado y Colegio Profesional de pertenencia.
- La identicación de las personas que se encarguen de la administración y representación de la sociedad, expresando la condición de socio profesional o no de cada una de ellas.

La sociedad profesional, igualmente, deberá ser inscrita en el Registro de Sociedades Profesionales del Colegio Profesional que corresponda a su domicilio, a los efectos de su incorporación al mismo y de que éste pueda ejercer sobre aquélla las competencias que le otorga el ordenamiento jurídico sobre los profesionales colegiados.

Los Registros Colegiales deberían contener dos apartados o secciones tanto para la inscripción de aquellas sociedades profesionales cuyo objeto social exclusivo lo sea el ejercicio de la Medicina ú Odontología como para la inscripción en otra sección de las Sociedades Multidisciplinares, en las que se inscribirán aquellas sociedades entre cuyas actividades profesionales que constituya su objeto social figure el ejercicio de la medicina y ú odontología. En este último supuesto una vez practicada la inscripción, el Colegio dará también traslado de ello a los demás colegios Profesionales que proceda a los efectos señalados en el art. 8.6 de la Ley 2/2007, de 15 de marzo.

Publicado en Redacción Médica el Jueves 8 de Noviembre de 2007.Número 660.Año III

martes, 6 de noviembre de 2007

RESPONSABILIDAD Y BIOEQUIVALENCIA

Cuando en el año 2000 se publicó la Orden del Ministerio de Sanidad y Consumo de 13 de julio, por la que se determinaron los conjuntos homogéneos de prestaciones de especialidades farmacéuticas y se aprobaron los precios de referencia, se evidenció por los profesionales afectados por la misma que dicha norma adolecía de no pocos defectos, siendo impugnada ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

El término bioequivalencia se refiere a la velocidad y proporción en que el mismo principio activo de dos medicamentos «iguales» alcanza la circulación sistémica, o lo que es lo mismo, a la misma biodisponibilidad que tienen dos formas farmacéuticas del mismo fármaco cuando se comparan. De dicha definición se evidencia el carácter eminentemente técnico y científico del concepto. Sin embargo y a pesar de ser evidente dicha circunstancia, en el procedimiento que se siguió contra dicha norma, la Audiencia Nacional determinó que, a pesar de lo solicitado, no era necesaria la práctica de prueba pericial alguna porque no se consideraba necesaria la aportación de conocimientos científicos para la apreciación de los hechos.

Ante dicha circunstancia lo que se evidencia es como en ocasiones, en el ámbito jurídico, nuestros tribunales, a la hora de estudiar cuestiones de gran trascendencia para el ámbito profesional, en éste caso médico y farmacéutico, e incluso de gran importancia desde la perspectiva del derecho a la salud de los ciudadanos, estudia como una cuestión exclusivamente jurídica lo que no lo es desde el punto de vista exclusivamente fáctico, y esto tiene implicaciones de gran calado, puesto que si se deja al margen lo científico estudiándolo como una cuestión jurídica, lo más probable es que se incurra en errores cuyos efectos, dependiendo del asunto, pueden tener una repercusión importante.

De éste modo en lo que se refiere, específicamente, a la responsabilidad profesional del médico dimanante de los daños hipotéticos que pudieran producirse por la dispensación de principios activos o por la sustitución de marcas comerciales, sin que se aprecie la bioequivalencia entre ellos, resulta claro la sustitución del fármaco prescrito por el médico por otro diferente, aunque tenga igual composición, forma farmacéutica, vía de administración y dosificación, debe administrarse con prudencia. No debe olvidarse que es el médico el único profesional sanitario con facultad para ordenar la prescripción de medicamentos y productos sanitarios y por consiguiente como regla general el farmacéutico debe dispensar el medicamento prescrito por el médico y no cualquier otro.

Y lo mismo acontecería con los farmacéuticos que dispensasen aquellos fármacos (productos activos) o que sustituyeran indebidamente las marcas comerciales cuando no quede acreditado la bioequivalencia entre dichos productos, al regirse la responsabilidad profesional de estos profesionales sanitarios por las mismas pautas que la de los médicos.

Por ello, el farmacéutico debe dispensar el medicamento prescrito por el médico y, con carácter excepcional, cuando por desabastecimiento no se disponga del medicamento prescrito y concurran razones de urgencia en su dispensación, el farmacéutico, advirtiendo previamente al paciente, podrá sustituirlo por otro de igual composición, forma farmacéutica, vía de administración y dosificación, siempre que se haya demostrado su bioequivalencia porque, aun cuando la Ley de Garantías y Uso Racional de los Medicamentos y Productos Sanitarios no haga referencia al requisito de la bioequivalencia, la falta de actividad curativa o la producción de daños por la dispensación de productos no bioequivalentes podría constituir causa legítima de responsabilidad profesional.

Y lo mismo podría decirse de la responsabilidad de las Administraciones Públicas Sanitarias que, al amparo de lo dispuesto en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, podrían ser responsables de los daños que produjeran sus funcionarios, trabajadores o agentes cuando, por el incumplimiento de la obligación “in vigilando”, indujeran o permitieran la producción de daños a la salud como consecuencia de la administración de sustancias medicamentosas privadas de acción curativa o que produjeran daños por falta de bioequivalencia.

De éste modo se evidencia la relevancia de la cuestión a debate, sin embargo, en éste asunto finalmente el sentido común ha primado, ya que el Tribunal Supremo, casando lo evidente, y en consonancia con lo solicitado por la parte recurrente, el Consejo General de Colegios Oficiales de Médicos, estimó que efectivamente, el determinar la bioequivalencia de los medicamentos de los conjuntos homogéneos para verificar si concurren los presupuestos legales de la formación de dichos conjuntos, es una cuestión técnica de carácter esencial para resolver el debate jurídico en cuestión.

No obstante y a pesar de esto, debe destacarse el problema que lleva aparejado el asunto, puesto que al final, la norma impugnada, data de mediados del año 2000 y estando en 2008, todavía no podemos saber la adecuación a derecho de la Orden impugnada, toda vez que al casarse la sentencia en el sentido de retrotraer las actuaciones para que se proceda a practicar la prueba pericial correspondiente ante la Audiencia Nacional, se condena a que éste asunto no tenga una solución definitiva hasta dentro de un número indeterminado de años.

De éste modo tendremos que esperar aun un tiempo para conocer la adecuación a derecho de cuestiones tan trascendentes como si el contenido en lactosa o sacarosa como excipiente de determinados conjuntos homogéneos impide determinar la bioequivalencia de esos productos, si el que estén los comprimidos ranurados o no afecta a la dosis a suministrar y por tanto a la bioequivalencia o si existe falta de correspondencia entre las formas farmacéuticas presentadas. Simplemente esperemos que estas lagunas normativas no conlleven ningún perjuicio para la salud de nadie.

Publicado en Redacción Médica el Martes 6 de Noviembre de 2007. Número 658.Año III

jueves, 25 de octubre de 2007

PROPIEDAD DE LA SANGRE DEL CORDÓN UMBILICAL

El XIV Congreso Nacional de Derecho Sanitario ha dedicado una de sus sesiones al estudio de la propiedad de la sangre de cordón umbilical, lo que al margen de la oportunidad del estudio, era forzado a la vista de la colisión normativa que, en esta materia, se ha producido entre el Gobierno de la Nación y la Comunidad de Madrid a propósito de la regulación de los bancos privados de sangre de cordón umbilical, cuestión ésta que se halla “subiudice”, tanto en los Tribunales de la jurisdicción ordinaria como ante el Tribunal Constitucional, influyendo notoriamente, como es obvio, la normativa reguladora de la materia en la dilucidación de la cuestión relativa a la propiedad de la sangre almacenada de cordón umbilical.

Como es sabido, el ordenamiento jurídico se ha preocupado en todos los tiempos de señalar cuál es el momento que marca el comienzo de la personalidad. Esta cuestión se encuentra teñida por la confluencia de consideraciones de muy diferente signo. Por una parte, hay razones de orden práctico: saber en qué momento un nuevo ser puede ser sujeto de derechos, heredarlos y, a su vez, transmitirlos. Hay también ideas de orden teológico: señalar en qué momento el alma se une con el cuerpo, a partir de qué momento el feto, que no es biológicamente un ser vivo, puede ser considerado como un ser autónomo e independiente. De este modo, resulta claro que el ordenamiento jurídico ha de establecer una serie de requisitos con el fin de fijar inequívocamente el hecho del nacimiento, para cumplir con ello las finalidades prácticas que han sido expuestas anteriormente.

Nuestro Código Civil señala, en el artículo 30, que para los efectos civiles, sólo se reputará nacido el feto que tuviere figura humana y viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno. De este modo, dicho Código exige la vida extrauterina, hecho éste que se produce a partir de la ruptura del Cordón Umbilical y mediante la supervivencia de veinticuatro horas. Este plazo se computa de momento a momento y no difiere ni retarda la adquisición de la personalidad, sino que la condiciona. Cumplida la condición la personalidad se habrá tenido desde el momento del nacimiento, funcionando el plazo automáticamente. Si el recién nacido sobrevive, posee la personalidad sin más y si no llega a cumplir las veinticuatro horas, no llega a adquirirla, cualquiera que sean las razones por las que haya muerto.
Sentado lo anterior, solamente queda por aclarar, la cuestión relativa a la propiedad de la sangre procedente del cordón umbilical, para lo cual debemos partir del concepto de “conservación en centro sanitario privado del cordón umbilical” o “donación del cordón umbilical a un centro sanitario público.

En el primero de los supuestos contemplados, es decir, en el de la conservación, ha de recordarse que no se dona dicho cordón para su eventual utilización por un tercero, ajeno al propietario del mismo y a su círculo familiar más íntimo, sino que lo que se pretende es la “conservación” del mismo para un eventual uso futuro por parte del propietario o de sus descendientes En este caso, parece claro que la sangre del cordón umbilical, una vez extraída, y de conformidad con el Derecho Civil Español (vida del recién nacido durante veinticuatro horas separado del seno materno) y con la normativa sanitaria española, es propiedad del recién nacido, habiendo sido el cordón umbilical un elemento que, antes del nacimiento, formaba parte de la personalidad del nasciturus, por lo que, entendemos, cabe reconocer al recién nacido una facultad ilimitada de disposición sobre la sangre que procede de aquél, estando representado el recién nacido, hasta su mayoría de edad, por sus progenitores, los cuales, como es obvio, pueden decidir hasta el cumplimiento de la mayoría de edad del recién nacido, si donan el cordón o, por el contrario, lo conservan.

En el segundo de los supuestos antes mencionados, habiéndose donado el cordón umbilical a un centro sanitario público para la eventual utilización de la sangre y de sus derivados por terceros que la precisen para restablecer su salud, resulta obvio que el titular de la sangre es el centro sanitario, el cual la adquiere por donación (artículo 618 del Código Civil) para su utilización por un tercero, momento éste en el que ese tercero adquiere la propiedad de la misma al haberse aplicado dicha sangre a su organismo, formando, a partir de ese momento, parte de los derechos de la personalidad de ese paciente.

Publicado en Redacción Médica el Jueves 25 de Octubre de 2007.Número 651.AÑO III

martes, 9 de octubre de 2007

LA PROTECCIÓN DE LA INTIMIDAD GENÉTICA

La difusión de datos genéticos personales a terceras personas o a entidades (empresas, compañías de seguros, etc.) podría suponer un grave atentado a la intimidad y poner en peligro expectativas de la persona afectada, condicionando delicadas decisiones en diversos ámbitos (familiar, educativo, de salud, laboral, de seguros, etc.).

Habría que distinguir, sin embargo, entre la difusión de información en el ámbito familiar y la difusión de esa misma información a entidades corporativas. En el primer caso nos podemos encontrar con situaciones en las que podría prevalecer el derecho de familiares a conocer datos genéticos de un individuo afectado por alguna enfermedad genética, con objeto de evitar peligros y adoptar medidas responsables. De cualquier manera, este ámbito familiar es menos susceptible de ser regulado por leyes.

La mayor parte de los especialistas reconocen que habrá que legislar específicamente para evitar el uso de datos genéticos sensibles por parte de empresas y agencias gubernamentales, sobre todo a la vista del peligro de difusión por métodos electrónicos. La adquisición de datos genéticos fuera del contexto familiar puede llevar a la estigmatización y discriminación de los individuos por motivos biológicos. Una cuestión clave aquí se centra en el equilibrio entre el derecho individual a la intimidad genética y el derecho de la sociedad a evitar daños a terceros: ¿Cómo distinguir la información genética que debería ser confidencial a toda costa de aquella que debería ser divulgada para evitar amenazas a la salud o a la integridad de terceras personas o de la población en general?

Pero también se plantea un derecho previo: el de no conocer. No se puede obligar a un individuo a conocer datos sobre predisposiciones a enfermedades futuras que no tengan curación, porque crearíamos una situación de impotencia que podría influir negativamente en su modo de vida.


En muchos trabajos es habitual, antes de ser contratado, pasar un reconocimiento médico, y que los trabajadores se sometan a chequeos médicos periódicos. ¿Cómo se insertará en este sistema la información sobre predisposiciones a enfermedades, aunque éstas no se manifiesten en el momento de la inspección médica? Porque no es lo mismo usar esos datos para proteger al trabajador de ciertos entornos potencialmente peligrosos, (suministrándole atención médica y pasándolo a otra s
ección sin que pierda sus derechos y remuneraciones) que usar esa información para evitar costes sociales a los empresarios a costa de discriminar al trabajador afectado. Las consecuencias de ello serían:

La estigmatización del trabajador, al que le resultaría difícil encontrar empleo aun cuando no sufra todavía la enfermedad. Hay que elaborar leyes que imposibiliten esta situación, protegiendo los derechos laborales ante la información genética.

Que se vaya imponiendo un modelo de causalidad genética, de modo que se descuide la importancia de mejorar las condiciones sanitarias de los lugares de trabajo y mantener la atención a la salud de los trabajadores. Hay que realizar una crítica de los modelos de causalidad genética, protegiendo a los individuos de la tendencia a sobrevalorar la cientificidad de los datos genéticos y su "determinación" de rasgos potenciales o futuros, cuya expresión en forma de probabilidades introduce otro elemento de ambigüedad e incertidumbre.

Las compañías de seguros tenderían a manejar los datos genéticos en su provecho, negando cobertura a determinados individuos (como ya ha ocurrido en los EEUU) o imponiendo primas altas. Las aseguradoras (y los empresarios que pagan buena parte de la atención sanitaria de los empleados) tienen pocos incentivos para correr el riesgo de aceptar a individuos con "malos genes" (el mercado es amplio, y "no pasa nada" por perder clientes/potenciales trabajadores), y tienden a interpretar de una manera desmedida y sesgada ese riesgo. Se han llegado a dar casos en que se ha denegado seguro por el simple hecho de ser (o tener un familiar) heterozigoto (portador sano), y esa información, reproducida en bases de datos, ha servido para discriminar en la cobertura de seguros y empleo del individuo y su familia.

En EEUU existe una Ley de 1990 ("Americanos con discapacidades", ADA) que no ha previsto su aplicación al ámbito de los seguros, dando, de hecho, libertad a las compañías privadas para discriminar sobre la base de datos genéticos. Por ejemplo, las compañías de seguros pueden rehusar la póliza a un portador sano basándose en el 25% de probabilidad de que tenga un hijo afectado, y tampoco cubren enfermedades que desarrollan tardíamente (como la corea de Huntington).

Por otro lado, si una empresa quiere obtener datos genéticos de un individuo que no quiere acceder a esa información, ¿cómo se garantizaría el derecho a no conocer su futuro? Este es uno de los ámbitos más delicados en la actualidad.

Pero se puede dar la situación de que un individuo, a sabiendas de su predisposición genética, la oculte al asegurador, beneficiándose de una prima ventajosa (lo que se llama "selección adversa").

En este caso, según el sistema de seguros vigente, estaría defraudando a la empresa e induciendo a imponer primas más elevadas a otros individuos. ¿Cómo conciliar los intereses de la empresa y los del cliente?

Mientras tanto el genetista conocido como “el padre del genoma”, Craig Venter anuncia haber creado un cromosoma sintético que nos permitirá pasar, de solo leer el código genético de los seres vivos, a poder escribirlo...

Publicado en Redacción Médica el martes 9 de Octubre de 2007. Número 640.AÑO III

viernes, 5 de octubre de 2007

EL ACOSO LABORAL Y EL DERECHO

Es habitual la utilización muchas veces de forma errónea, de muy diversos términos derivados de diversas conductas que por el contrario, se encuentran muy bien definidas por la doctrina y por la jurisprudencia, como productoras de trastornos psicológicos de muy distinta índole a los trabajadores.


Entre este tipo de conductas cabe citar, el acoso laboral también conocido como acoso moral, hostigamiento laboral o con el término inglés mobbing, que consiste tanto en la acción conducente a producir miedo o terror del afectado hacia su lugar de trabajo, como el efecto o la enfermedad que produce en el trabajador. Esta persona o grupo de personas reciben una violencia psicológica injustificada a través de actos negativos en el trabajo de sus compañeros, subalternos (vertical ascendente) o superiores (vertical descendente o el tradicional bossing), de forma sistemática y recurrente, durante un tiempo prolongado como meses e incluso años. Pretenden hostigar, intimidar, o perturbar hasta el abandono del trabajo de la víctima o víctimas.

El científico alemán Heinz Leymann investigó el fenómeno en la década de 1980, y utilizó por primera vez el término mobbing para referirse al problema.

El acoso laboral, tiene como objetivo intimidar, reducir, aplanar, apocar, amedrentar y consumir emocional e intelectualmente a la víctima, con vistas a eliminarla de la organización o satisfacer la necesidad insaciable de agredir, controlar y destruir que suele presentar el hostigador, que aprovecha la situación que le brinda la situación organizativa particular para canalizar una serie de impulsos y tendencias psicopáticas.

El acoso moral es típico de ambientes de trabajo con una organización productiva desastrosa o métodos de trabajo además de una administración incompetente y desatenta. También se afirma que los afectados son normalmente individuos excepcionales con demostrada inteligencia, competencia, creatividad, integridad, talento y dedicación.

Comúnmente este fenómeno es confundido con el síndrome del quemado o burn-out; sin embargo, no son lo mismo, pues literalmente el burn-out significa "estar quemado" o desgastado por las características inherentes de la profesión o el trabajo que es en exceso demandante en el aspecto emocional, muy común en maestros o enfermeras por citar ejemplos

También es confundido con el bullying, al que se asemeja en mayor medida; la diferencia radica en que en éste último siempre está presente la violencia física, mientras que en el mobbing, las estrategias que utilizan los acosadores o mobbers siempre son más sutiles, pues la intención es no dejar rastro o huella del acoso, para hacer notar al acosado o mobbed como un incompetente o problemático.

No contamos en nuestro país con una definición normativa del acoso moral. Las referencias, en modo alguno consensuadas, aún han de obtenerse de la Psicología del Trabajo o de la Psiquiatría.

Dicha falta de indefinición normativa no sólo puede deberse al desinterés por regular una cuestión concreta, sino también a la existencia de dudas acerca del tipo de tutela jurídica que resultaría más apropiada. Por tanto, lo más probable es que el nacimiento de la normativa sobre el hecho conocido como acoso moral se haga esperar hasta que se de un cierto consenso en cuanto a tales aspectos.

De todos modos, la ausencia de esa normativa específica no impide al Derecho, de la mano de instituciones tradicionales, proteger hoy los bienes jurídicos que resultan habitualmente lesionados por esa conducta. No obstante, y como quiera que una norma expresa alcanza otros objetivos que los meramente orientados a compensar los daños y perjuicios irrogados al trabajador, la previa existencia de un precepto genérico no hace ociosa cualquier regulación específica.Es decir, la existencia de un precepto específico sirve, por una parte, para determinar de forma categórica e inequívoca el contenido de la figura; asimismo, puede establecer garantías añadidas, de cualquier orden, destinadas a propiciar su empleo por los potenciales afectados, y, por último, y si es que el ordenamiento jurídico considera especialmente sancionable el acto, puede imponer una sanción añadida, con la que incrementar las consecuencias negativas de la comisión.

Cualquiera de las actuaciones antes mencionadas requiere de la existencia de una norma expresa; y si esos beneficios únicamente se obtienen si se produce la promulgación de tal norma, lo lógico sería deducir que, en todo caso, lo más conveniente es que a cada comportamiento dañoso se le oponga desde el ordenamiento jurídico una tutela expresa (sustantiva y adjetiva) con la que proteger a las potenciales víctimas.

Es lamentable que profesionales altamente competentes no puedan verse protegidos preventivamente y que solo pueda promoverse la demanda cuando la víctima de acoso moral ya sufre alguna patología. Esto es, la declaración de accidente requiere asentarse sobre un daño ya producido, de tal suerte que de limitarnos a contemplar este itinerario como el único posible para combatir el acoso laboral, quedarían desprotegidos tanto los acosados que no sufren aún de enfermedad psíquica, como aquellos que, gracias a su fortaleza mental no llegarán nunca, posiblemente, a padecerla.
Puede que políticamente se incorrecto decirlo, pero es absolutamente injusta la situación....

Publicado en Redacción Médica el Viernes 5 de Octubre de 2007. Número 638.AÑO III

martes, 2 de octubre de 2007

EL FUTURO DE LA PROTECCIÓN DE DATOS

Finales de año, es la fecha esperada para el reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre de Protección de Datos, Ley que con su normativa de desarrollo se muestra hoy por hoy, y se mire por donde se mire, insuficiente para la regulación de los datos referentes a la salud.

Su regulación se limita a garantizar que los datos de carácter personal que hagan referencia a la salud sólo podrán ser recabados, tratados y cedidos cuando por razones de interés general así lo disponga una ley o el afectado consienta en ello expresamente. Se prevé que las instituciones y centros sanitarios públicos y privados y los profesionales correspondientes puedan proceder al tratamiento de los datos de carácter personal relativos a la salud de las personas que a ellos acudan, o sean tratados en los mismos, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación estatal o autonómica sobre sanidad; por último, en lo que respecta a la comunicación de datos, se establece la necesidad de contar con el consentimiento previo del interesado para que los datos de carácter personal objeto de tratamiento informatizado puedan ser cedidos a un tercero, siempre y cuando se trate del cumplimiento de fines directamente relacionados con las funciones legítimas del cedente y del cesionario, aunque se prescinde del consentimiento del afectado en el caso de que la cesión de datos de carácter personal relativos a la salud sea necesaria para solucionar una urgencia que requiera acceder a un fichero, o para realizar los estudios epidemiológicos.

Esta regulación contenida en la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal citada se complementa con otras normas de nuestro ordenamiento jurídico, como el Código Penal, la Ley Básica de Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en materia de información y Documentación Clínica, los Códigos de Ética y Deontología Médica, que también se ocupan de la protección de los datos sanitarios, al prever la imposición de penas para el delito de revelación de secretos, la protección de la intimidad del paciente, el secreto profesional o la imposición de sanciones por la infracción del deber de confidencialidad.

Por ello aún cuando el próximo reglamento parece que regulará y definirá el “Dato de Salud”, en cuanto a lo que queda por regular acerca de la protección de datos sobre el paciente, debe constatarse, la insuficiencia de nuestra legislación, basada en la simple mención a los principios sanitarios contenidos en la legislación estatal y autonómica sobre sanidad para complementar las normas que regulan la protección de datos de carácter personal, así como la insuficiencia del rango de las normas reglamentarias que, aprovechando lo anterior, se vienen dictando para llenar esta laguna.

Quizás lo deseable sería la aprobación de un auténtico estatuto del dato sanitario, con rango de ley orgánica, en vista de que su contenido tendrá necesariamente que comprender las tensiones entre los derechos fundamentales a la información y a la intimidad.

Se necesita regular de forma más completa la utilización de datos referentes a la salud de forma tal que las facultades que nacen del derecho a la intimidad de los ciudadanos no se agoten en su dimensión puramente negativa, sino que, al contrario, deben reconocérseles, a todos, las facultades necesarias para conocer la existencia, los fines y los responsables de los ficheros automatizados, especialmente los dependientes de una Administración Pública, donde obran datos personales de un ciudadano, pues de lo contrario el derecho a la intimidad, tal y como aparece recogido en el artículo 18 de la Constitución, quedaría vacío de contenido.

Es evidente la falta de establecimiento por los centros sanitarios de mecanismos de custodia activa y diligente de los datos sanitarios, de tal forma que la deficiente custodia de dichos datos dificulta gravemente la recogida, la integración, la recuperación y la comunicación de información con pleno sometimiento al principio de confidencialidad.

gualmente la falta de integración de los datos sanitarios referidos a un mismo paciente entre Atención Primaria y Atención Especializada, derivada de la falta de informatización total de los datos sanitarios, provoca que, en la práctica existan dos historias clínicas sobre el paciente, una en Atención Primaria y otra en Atención Especializada. Esto implica que los profesionales sanitarios tienen un conocimiento parcial de los datos relativos a la salud del paciente, con las consecuencias perjudiciales para el mismo que tal situación acarrea puesto que, en definitiva, el correcto conocimiento de los datos sanitarios es la circunstancia que posibilita una adecuada prestación de la asistencia sanitaria al permitir un conocimiento veraz y actualizado del estado de salud del paciente.

Además, los avances tecnológicos y la progresiva demanda social de acceso a la información personalizada, como ocurre en los ensayos clínicos y en la investigación genética, exigen actuaciones futuras reforzadas para proteger el derecho a la intimidad junto al establecimiento de nuevas garantías.

Publicado en Redacción Médica el Martes 2 de Octubre de 2007.Número 635.AÑO III

viernes, 28 de septiembre de 2007

AGRESIONES SANITARIAS

Comparto íntegramente con el secretario general de la Confederación Estatal de Sindicatos Médicos, Carlos Amaya, su diagnóstico de la “presión social, servicios de urgencia colapsados y sobre todo, la pérdida del principio de autoridad y del prestigio social del facultativo”. Y el remedio: “Una legislación que defienda la figura de quienes se ocupan de la salud de los ciudadanos y el adecuado reconocimiento de su trabajo “ como claves para atajar el problema de las agresiones médicas de raíz.

En pocos años médicos y enfermería han pasado de ser reverenciados y colmados de atenciones por parte de sus pacientes y familiares, a ser objeto de agresiones y amenazas por los mismos sujetos convirtiéndose en una epidemia laboral que afecta a todo el personal sanitario sin distinción aunque sea el colectivo enfermero el mas agredido, con uno de cada tres enfermeros víctimas de ataques.

En el año 2006 , el Servicio Andaluz de Salud registró 1.005 agresiones, tanto físicas como verbales, a médicos, enfermeros, auxiliares o celadores. Los ataques de pacientes y familiares descontentos con la atención o incluso de personas que vienen a robar al centro sanitario se producen especialmente en atención primaria . De las 1.005 agresiones de 2006, 245 consistieron en ataques físicos. Desde que en abril de 2005 el SAS implantó su Plan de Prevención y Atención de Agresiones se han registrado un total de 591 acometidas de violencia física.

En los últimos meses la estadística judicial no puede ser más preocupante: numerosos juzgados y tribunales han dictado sentencias condenando por amenazas y agresiones cometidos por pacientes contra este personal sanitario, pero con condenas mínimas que hacen destacar otras sentencias pioneras que se cuentan con los dedos de la mano: Seis meses de cárcel por intimidación dictada por la Audiencia Provincial por las amenazas con una navaja a un facultativo por negarse a extenderle la receta para unos ansiolíticos. Un pequeño matiz cumplirá la pena por tener antecedentes. Indemnización de 600 euros por daños morales al ser intimidado con una arma el facultativo que se negaba a prorrogar una baja laboral injustificada. Y pocas más.

El hecho de ratificar protocolos con diferentes Fiscalías por parte de las Corporaciones Sanitarias, como en el caso de Andalucía, Cataluña, Asturias, Extremadura, Castilla-La Mancha, Galicia y últimamente el País Vasco, en donde se habla de 240 casos anuales, no debe posicionarnos en una situación de optimismo como consecuencia de que se pueda facilitar el que las agresiones físicas o de intimidación grave al personal sanitario sean tipificadas como delito de atentado a funcionario público en ejercicio de sus funciones, en vez de ser consideradas como faltas, con las correspondientes penas si se condena por ello de hasta tres años de cárcel y no la imposición de "sanciones leves", como ocurría hasta ahora.

Lamentablemente y aunque la Fiscalía tiene por misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, de oficio o a petición de los interesados, así como velar por la independencia de los Tribunales y procurar ante éstos la satisfacción del interés social, la realidad es son los jueces y no los fiscales los que resuelven las controversias y quienes deciden el destino de un acusado, tomando en cuenta las evidencias o pruebas presentadas en un juicio, a través de las Sentencias. Son los jueces quienes tienen la potestad jurisdiccional, y sus únicos protocolos a seguir son los del imperio de la Ley.

Ante esta situación se han adoptado algunas medidas, tales como planes de atención y prevención frente a situaciones conflictivas con los ciudadanos en los centros sanitarios, creación de Registro de Agresiones, pólizas de seguros frente a las agresiones, pero todas ellas tienen en común su carácter paliativo ante actuaciones ya consumadas. Sería preciso abordar este grave problema en sus raíces, y entre las que se puede destacar la relajación en los modos y maneras en que pacientes y, sobre todo, familiares se comportan en los centros sanitarios y la permisividad con los mismos.

También el personal sanitario, con su ejemplo, debe transmitir la idea de respeto que se debe guardar en el centro sanitario. En este sentido, la vuelta al uso del “Vd.”, propugnada por el Editor de esta publicación , sería un paso nada anecdótico, pero indiscutiblemente la solución estará en la necesaria reforma legislativa, en donde médicos y enfermería tengan la misma condición de funcionarios, y profesionales sanitarios, sin la distinción de reconocer como “atentado” la violencia que sufren solamente los médicos y la consideración de la mayoría de los casos como falta, si no hay lesión física.

Publicado en Redacción Médica el viernes 28 de Septiembre de 2007. Número 633.AÑO III