La libertad del ejercicio profesional se encuentra
contemplada en dos preceptos constitucionales. Primero en el artículo 35 que
reconoce con carácter general el derecho a la libre elección de profesión u
oficio y, segundo, este artículo 36 que establece la regulación de las
profesiones tituladas. La libertad de elegir una profesión no tiene límites
jurídicos, sí, en cambio, el ejercicio de la profesión, más aún cuando ésta se
encuentra bajo la tutela de un colegio profesional.
La inclusión de este artículo en el texto constitucional se
debió, en primer término, a una enmienda “in voce” presentada por el diputado y
uno de los padres de la Constitución, D. Miguel Herrero y Rodríguez de Miñón,
al artículo 7 del proyecto y que fue defendida en la Comisión Constitucional
del Congreso de los Diputados por D. Óscar Alzaga Villamil.
El texto, sin embargo, es consecuencia de una enmienda (la
nº 282) también “in voce” del senador D. Antonio Pedrol Rius, en la Comisión
Constitucional del Senado, abogando por la constitucionalización de los
Colegios, en la que se decía textualmente: "la Ley regulará las
peculiaridades propias del régimen jurídico de los colegios profesionales, con
estructura interna y funcionamiento democráticos". Finalmente, esta
propuesta se incorporó a un nuevo artículo del texto, el artículo 36, con el
contenido actual.
Intento revocatorio de competencias
He vivido desde entonces, y de forma directa esa “defensa”
establecida por D. Antonio Pedrol, Presidente que fue de la Abogacía española,
del artículo 36 de nuestra Constitución de 1978 , toda suerte de intentos y
rumores abolicionistas contra los Colegios Profesionales, por el todo o por
piezas, siendo siempre el centro de la disputa por la garantía constitucional
de la naturaleza jurídica de los Colegios, la cuestión de si, con ella,
constituyen notas esenciales de la misma o no, las competencias públicas
Disciplinaria y de Amparo (Códigos Deontológicos) y el sometimiento universal a
los mismos de sus profesionales (colegiación obligatoria), para que su
ejercicio en régimen de autorregulación sea posible y efectivo.
Y vuelvo a vivir un nuevo intento revocatorio de
competencias, vía Real Decreto por el que se modifica el Real Decreto 472/2021,
cuyo órgano proponente es la Dirección General de Política Económica.
En efecto el pasado día 29 de septiembre, el Ministerio de
Asuntos Económicos y Transformación Digital ha abierto un trámite de audiencia
e información pública, en relación con un “Proyecto de Real Decreto por el que
se modifica el Real Decreto 472/2021”, cuyo órgano proponente es la Dirección
General de Política Económica.
Esta iniciativa normativa, que se articula mediante una
modificación del Real Decreto 472/2021, de 29 de junio, por el que se incorpora
al ordenamiento jurídico español la Directiva (UE) 2018/958, del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 28 de junio de 2018, relativa al test de
proporcionalidad antes de adoptar nuevas regulaciones de profesiones, pretende
atribuir a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), la
evaluación previa a la aprobación de los Códigos Deontológicos de los Colegios
Profesionales de ámbito nacional y de los Consejos Generales,que en el ámbito
sanitario sería la Organización Médica Colegial, OMC , precisando los efectos
jurídicos del informe de evaluación de la Comisión Nacional de los Mercados y
la Competencia: un informe -preceptivo, aunque no se explicite- y no
vinculante, si bien las corporaciones proponentes del correspondiente Código
Deontológico deben motivar por qué no acogen las eventuales observaciones que
se formularan en dicho informe de evaluación.
Lo que genera a estas alturas nuevamente un cierto
desconcierto, porque, en primer lugar, únicamente los Colegios profesionales
pueden garantizar la neutralidad en la aplicación de la normativa colegial y
asegurar que en todo momento se respete y se proteja la independencia en la
actuación facultativa de sus miembros, en el caso de los sanitarios. Y en
segundo término, porque la independencia de los facultativos en el ejercicio de
su profesión, su ética profesional, su responsabilidad deontológica y facultativa
exige un control independiente ejercido por los colegios. El control
deontológico que pudiera llevar a efecto la Administración frente a estos
profesionales que trabajan o prestan sus servicios profesionales para ella
choca con el grave inconveniente de la falta de independencia e imparcialidad
de aquélla, al tener que actuar en tales casos como enjuiciadora y parte. A
ello debe añadirse que el régimen sancionador que tuviera previsto la
Administración únicamente contemplaría una tipología de infracciones
relacionadas con el vínculo que le une con el profesional funcionario y no con
el propio acto profesional.
Figura de la Corporación colegial
Vuelve a olvidarse o intentar olvidemos ,que estamos ante la
figura de la Corporación colegial como entidad de derecho público, con
potestades públicas atribuidas por la ley, con un estructura y funcionamiento
que es sectorial pero amparada por la Constitución Española y que se sitúan
entre la Administración del Estado o la Administración Autonómica y el administrado,
ejerciendo funciones que corresponden a éstas por su carácter público, pero que
la ley les atribuye su ejercicio para un funcionamiento óptimo, de más pericia,
y sobre todo para que se encuentren en una posición de independencia respecto
al poder público, que no puede cercenar su actuación, y así cumplir los fines
que se la han encomendado por la ley.
La presencia de los Colegios Profesionales en una sanidad
global es irrenunciable. Y lo es porque la salud es un bien que resiste a
contemplaciones objetivas de cambio de bienes y servicios y se enuncia en
términos de bienestar físico y social que reclaman enunciarse desde premisas de
ética y solidaridad, como corresponde a un derecho anclado en la dignidad de la
persona. Al margen del papel normativo de las Administraciones Públicas en la
garantía del acceso a las prestaciones de los sistemas asistenciales públicos,
la persecución del bien salud requiere unas condiciones de confianza entre los
actores sociales y de avance en las condiciones de los profesionales que lo
proveen, que determinan que sean los Colegios los únicos garantes del disfrute
de prestaciones sanitarias en condiciones de solidaridad, ética y progreso en
la formación y en la calidad asistencial.
La iniciativa indicada modificatoria del Real Decreto
472/2021, no se ajusta a Derecho. Ni los Códigos Deontológicos en general, ni
el de la Organización Médica Colegial -de reciente aprobación- en particular, tienen
la consideración de “disposiciones legales o reglamentarias que introduzcan o
modifiquen requisitos para el ejercicio de las profesiones reguladas o su
ejercicio” que deban ser sometidas durante su proceso de elaboración a una
evaluación previa de proporcionalidad con arreglo al Real Decreto 472/2021. Ni
tampoco los Colegios Oficiales de Médicos ni la OMC tienen la condición de
“autoridades competentes para la regulación” de conformidad asimismo con dicho
Reglamento. Extremos ambos que ha avalado expresamente el Consejo de Estado.
Este control preventivo que se pretende a cargo de la CNMC y
el procedimiento instrumentado a su servicio infringen, de forma palmaria y
manifiesta el principio de autonomía normativa consagrado por la Ley de
Colegios Profesionales, que no contempla ningún control externo de legalidad en
la elaboración y aprobación de los Códigos Deontológicos, exentos como están de
cualquier injerencia administrativa; a diferencia de los Estatutos Generales,
que son las únicas disposiciones normativas de las corporaciones colegiales
que, dada su condición de norma estructurante, están sujetas a un control de
legalidad que efectúa el Gobierno/Ministerio de adscripción con arreglo a las
pautas y cánones que determinan la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la
doctrina legal del Consejo de Estado.
El Proyecto articula un control preventivo de legalidad y un
procedimiento para llevarlo a efecto cuyo desenvolvimiento se asimila en la
práctica al del control de legalidad de los Estatutos Generales, en particular,
al modo en que se realiza la interlocución cuando aquel detecta contradicciones
normativas, aunque llevado a efecto no por el Ministerio de adscripción o el
Gobierno sino por la autoridad estatal de competencia.
Reglas propias de la deontología
Vuelvo a recordar las palabras de D. Antonio Pedrol,
abogando por la constitucionalización de los Colegios, que siguen vigentes ante
esta nueva situación: “Cuando yo voy a
ver a un Médico le entrego en una relación ilimitada de confianza por mi parte
mi salud y mi vida. Cuando un cliente viene a mi despacho, él me entrega, en
esa relación de ilimitada confianza, su libertad, su honor y su patrimonio. Y
cuando por parte del cliente se produce hacia el profesional esa entrega, como
digo, tan ilimitada de confianza, es necesario que equilibremos esa relación,
asegurando que el profesional respetará con honestidad las reglas propias de la
deontología de cada una de esas profesiones”.
“¿Cómo podemos actuar para que esa protección sea efectiva?,
¿Es que acaso el Estado puede efectuarlo por sí mismo? Rotundamente me
atrevería a negarlo. El Estado no tiene medios para entrar en estos millares y
millares de relaciones que se establecen entre los clientes y los
profesionales, y aunque los tuviera no podría penetrar en ese recinto íntimo de
la relación porque está vedado por el secreto profesional. Una experiencia de
siglos nos demuestra que la única manera de asegurar eficazmente la vigencia,
el respeto por el profesional de su deontología, es a través de la vigilancia
ejercida por sus propios compañeros en los Colegios profesionales...”
Y esta fundamentación ética, el anteponer el interés del
paciente al del profesional, que en materia de salud es tan esencial, que el
Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y la Dignidad del ser
Humano Respecto de las Aplicaciones de la Biología y la Medicina, también
conocido como Convenio sobre Derechos Humanos y Biomedicina (CEB), exige que
toda intervención en el ámbito de la sanidad se efectúe dentro del respeto a
las normas y obligaciones profesionales, constituye el campo propio de los
Colegios Profesionales.
Llama por ello la atención la intromisión injustificada y
desproporcionada a la autonomía normativa y organizativa de los Colegios
Profesionales legalmente garantizada, de un procedimiento de tutela por la
autoridad estatal de competencia. La Constitución garantiza la identidad
institucional de los Colegios, de modo que la ley tiene que garantizar su
existencia y el correcto ejercicio de la función de interés general que, como
Corporaciones de Derecho Público, los Colegios Profesionales tienen
encomendadas.
