La Real Academia Española, nos enseña que la voz
“influencer” es un anglicismo usado en referencia a una persona con capacidad
para influir sobre otras, principalmente a través de las redes sociales,
recomendando en español, el uso de la voz “influyente".
Pero veamos cómo se puede ser influyente en redes sociales.
Pues bien, el pasado 1 de Mayo se publicaba, por el Ministerio para la
Transformación Digital y de la Función Pública, en el B.O.E., el Real Decreto
444/2024, de 30 de abril, por el que se regulan los requisitos a efectos de ser
considerado “usuario de especial relevancia de los servicios de intercambio de
vídeos a través de plataforma”, en desarrollo del artículo 94 de la Ley
13/2022, de 7 de julio, General de Comunicación Audiovisual.
Los “influencers sanitarios” son cada vez más abundantes, y
es que las redes sociales son una gran herramienta para divulgar conocimientos
y conocer nuevas perspectivas sobre temas de salud. La futura ley de publicidad
de productos sanitarios restringirá la promoción por parte de ‘influencers’ y
prohibirá mensajes exagerados y engañosos que induzcan a error comparándoles
con medicamentos, despertando expectativas de éxito asegurado o atribuyéndoles
funciones que no posean, entre otros, y así se contempla en el proyecto de Real
Decreto, que el Ministerio de Sanidad ha sometido a audiencia pública,
delimitando los productos sobre los que podrán realizarse una publicidad
directa al público, y obligando a quienes la hagan a disponer de una
autorización previa de las autoridades sanitarias autonómicas.
La futura norma adaptará recientes reglamentos europeos en
esta materia y afectará a productos oftálmicos como lentes de contacto, gafas o
soluciones de limpieza; dentales y bucales (por ejemplo, para desinfección y
limpieza); autodiagnósticos no sujetos a prescripción (test de embarazo, VIH,
covid, fertilidad); nasales (apertura de las fosas o descongestión) o
respiratorios (cámaras de inhalación o nebulizadores). También productos para
el dolor (parches térmicos o cremas); materiales de cura; afecciones dermatológicas
(callicidas, antiverrugas, psoriasis); incontinencia y ostomía (bolsas y
filtros): aparato genito-urinario (preservativos, lubricantes, diafragmas);
instrumental (agujas, plumas); aparatos de medición como tensiómetros, y de
ortopedia, como plantillas, calzados, medias, así como láseres, como los usados
para la fotodepilación.
Normativa que perfeccionará la recientemente citada del Real
Decreto 444/2024, de 30 de abril, que fija a los efectos de la Ley General de
Comunicación Audiovisual, los requisitos para los denominados comúnmente
“influencer”, “vloggers” o “creadores de
contenido”, de una especial relevancia en el mercado audiovisual desde el punto
de vista del consumo y la inversión publicitaria, especialmente entre el
público más joven, todo ello en desarrollo del artículo 94 de la Ley 13/2022,
de 7 de julio, General de Comunicación Audiovisual.
Pero hagamos un poco de historia: La aprobación de la Ley
13/2022, de 7 de julio, General de Comunicación Audiovisual, supuso la
incorporación al ordenamiento jurídico español de la Directiva (UE) 2018/1808
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de noviembre de 2018, por la que se
modificaba la Directiva 2010/13/UE sobre la coordinación de determinadas
disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros
relativas a la prestación de servicios de comunicación audiovisual.
Con base en la citada directiva, la Ley 13/2022, de 7 de
julio, se establecía el objetivo de adoptar un marco jurídico actualizado,
acorde con la evolución que el mercado audiovisual venía sufriendo en los
últimos años y que pudiera permitir la consecución de un equilibrio entre el
acceso a los contenidos, la protección de los usuarios y la competencia entre
los distintos prestadores de dicho mercado, con la inclusión, bajo las mismas
reglas de juego, de todos los actores que pudieran competir por una misma
audiencia.
Aunque la Ley General de Comunicación Audiovisual ya imponía
una serie de obligaciones para estos “influencers”, este nuevo Decreto-ley que
delimita quienes son los sujetos obligados y el alcance de la norma. En este
contexto donde se está construyendo el Mercado Único Digital Europeo y teniendo
en cuenta ese contexto regulatorio, era imprescindible la regulación de los
“influencers” y contenidos.
Francia ha sido el primer país de la UE en regularlo; lo
hizo el pasado 1 de junio de 2023 a través de una ley destinada, según indicaba
el Ministerio de Economía y Financias de Francia a regular mejor la influencia
comercial y combatir los abusos de los “influencers” en las redes sociales. A
grandes rasgos, una normativa que les obliga a cumplir con las leyes de
publicidad que hay vigentes en Francia. En concreto, esta ley contempla a
aquellos creadores de contenido que colaboran con otras marcas, promocionando
sus productos en redes sociales y sacando provecho económico de ello. Así, se
crea “una definición legal de la actividad de influencia comercial”, con el
objetivo de prevenir diferentes tipos de fraudes y proteger a los consumidores.
Esta Ley establece como obligatoria la “transparencia de
fotografías, videos retocados y representaciones de una silueta o un rostro
producidos por inteligencia artificial”, prohibiéndose también la “promoción de
determinados bienes, servicios o causas” como los productos de salud, medicina,
cirugía estética, nicotina, abstención terapéutica o animales salvajes.
De forma pionera contempla los casos en los que el
“influencer” emplee la táctica del “dropshipping”, método de envío y entrega de
pedidos minoristas, para el cual no es necesario que tenga almacenados los
productos que vende. En su lugar, cuando se vende un producto, se compra de un
tercero y lo hace enviar directamente al cliente. En estos casos la Ley
francesa obliga a ser transparente y responsable ante esta práctica, entre
otras normas.
Esta novedosa Ley no solo cubre las obligaciones de la
figura del “influcencer”, sino que también pone en vigor varios derechos, como
la “definición legal de la actividad de influencia comercial, una guía de
buenas prácticas y el recordatorio de la aplicación de las normas relativas a
la publicidad”. El Ministerio de Economía francés ha anunciado que procederá en
consecuencia de la creación de una definición legal de la agencia de
“influencers”, así como establece la obligación de la firma de contratos por escrito
entre marcas, agencias e “influencers”.
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"Es necesario proteger bienes jurídicos fundamentales
que tienen que ver con la salud pública, la protección del menor, los derechos
de los consumidores y usuarios"
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Pero volvamos a España, tras la publicación del texto del
Real Decreto de Usuarios de Especial Relevancia, en el mismo se prevé que los
derechos y obligaciones que regula, sean de aplicación a los usuarios de los
servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma que cumplan de forma
simultánea los requisitos recogidos en el artículo 94.2 de la Ley General de
Comunicación Audiovisual LGCA, ya sean personas físicas o jurídicas,
incluyendo como novedad la inclusión
adicional a las personas jurídicas, que en un primer momento en el Proyecto no
se consideraban sujetos obligados.
La nueva norma obliga a los creadores de contenido que
tengan unos ingresos anuales superiores a 300.000 euros brutos al año, superen
el millón de seguidores en alguna red social, o publiquen 24 o más videos, a
cumplir este Real Decreto ya en vigor. Asimismo, deberán inscribirse en los
próximos dos meses en el Registro Estatal de Prestadores Audiovisuales.
Era imprescindible atender el vacío legal o limbo jurídico
en el que se encontraban los creadores de contenidos en YouTube, TikTok y el
resto de plataformas y redes sociales, donde se generaban todo tipo de
contenidos con una migración de audiencias consolidadas, y de esta forma,
homologarse en obligaciones a las plataformas registradas, aunque una vez
conocida no deja de ser una normativa polémica, ya que no es una regulación
homogénea a nivel de los reglamentos europeos como pueden ser, la Ley de Mercados
Digitales (DMA) o la Ley de Servicios Digitales (DSA) que ya contemplan algunas
cuestiones específicas, lo que pone de manifiesto la ausencia de una normativa
europea homogénea en toda la Unión.
Hay que tener en cuenta que los “influencers” operan con
total impunidad en toda la UE, impunidad relacionada con la identidad digital,
ya que muchos de estos creadores de contenido operan desde el más absoluto
anonimato, incluso desde fuera de la UE., cometiéndose todo tipo de ilícitos
penales debido a la falta de una autoridad de control que pueda velar por el
cumplimiento de estos preceptos.
Es necesario proteger bienes jurídicos fundamentales que
tienen que ver con la salud pública, la protección del menor, los derechos de
los consumidores y usuarios, así como la Ley General de Publicidad. Al final,
de lo que se trata es de evitar situaciones de desequilibrio o de distinta
velocidad regulatoria en la UE. Esta normativa era necesaria, pero llega muy
tarde en nuestro país.
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