martes, 30 de septiembre de 2008

DEL DERECHO DE DAÑOS AL DERECHO DEL RESARCIMIENTO

Jurídicamente, el daño se ha ido convirtiendo en la figura central del Derecho de la responsabilidad, construido ya a partir de la idea de garantía de la integridad de la esfera jurídica de la víctima más que sobre la culpa en la conducta del responsable.

No se trata, por tanto, ni de encontrar un hecho ilícito ni de castigar una acción culpable, sino de garantizar la indemnidad del perjudicado, de donde debemos ser conscientes de la evolución del Derecho de la responsabilidad al Derecho de daños y su evolución actual al Derecho del resarcimiento.

En sentido amplio, daño es toda lesión, menoscabo o perjuicio que sufre una persona. Esta noción, sin embargo, no es todavía la que interesa al Derecho, que le añade la obligación de repararlo y le convierte, en el concepto esencial e imprescindible de la responsabilidad. El principio ético de la no maleficencia, será precepto jurídico, alterum non laedere, (No dañar a otro), cuando se le añada la garantía del resarcimiento del perjudicado.

En nuestro Derecho, el concepto y la amplitud del daño resarcible han experimentado una importantísima evolución, en gran parte ligada a las decisiones jurisprudenciales y marcada por la protección de la víctima, lo que ha propiciado que el “catálogo” de daños indemnizables se haya ido incrementando.

Así ha ocurrido con el daño corporal, en general, y con las lesiones no económicas que conlleva, muy especialmente.

En el Derecho romano y en las Partidas no se indemniza el daño corporal. Al tratar de los daños causados por los físicos y cirujanos, solo se establecía la indemnización cuando el dañado era un siervo, no cuando la víctima era un hombre libre, cuya vida y su cuerpo, a diferencia de los esclavos, no estaban en el tráfico, no tenían precio; lo que llevaba a resarcir el daño corporal solo indirectamente, por sus consecuencias pecuniarias, o sea, los gastos realizados para obtener el restablecimiento y la recuperación y las rentas dejadas de percibir, incluidas las futuras si es que el daño implicaba la disminución de la capacidad para generar ingresos en el futuro. Pero no el daño moral.

El Código Civil de 1889 diferencia los daños contractuales, en los que “la indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor” y los extracontractuales: “el que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia está obligado a reparar el daño causado”.

Este doble régimen parece limitar a los económicos, el daño emergente y el lucro cesante, las lesiones indemnizables por responsabilidad contractual, y permitir la indemnización de todo daño de origen extracontractual, incluido el daño moral.

No obstante, la jurisprudencia del Tribunal Supremo tuvo muy pronto la oportunidad de reconocer una indemnización por daños exclusivamente morales en el campo sanitario y en concreto en la Sentencia de 11 de mayo de 1977, que condenó a una editorial “por el daño moral causado a la recurrida, al efectuarse la publicación, en una revista de difusión científica dirigida por ella, de su fotografía y de los detalles de la enfermedad incurable que padecía, cuestión que ella ignoraba por habérselo ocultado caritativamente sus médicos y sus familiares”. Siendo la principal motivación de los juzgadores, la ponderación del daño moral que a la demandante debió ocasionar el enterarse a través de la revista de la grave dolencia que sufría ya que la condena habría podido fundarse en el uso inconsentido de su imagen.

Aunque no exista aquí propiamente un daño corporal, lo que se indemniza es la violación de un derecho estrictamente sanitario. Si el caso se hubiera planteado hoy, la reclamación se hubiera basado, casi sin ninguna duda, en la Ley 41/2002 de 14 de Noviembre como catálogo de derechos de los pacientes y más concretamente en la falta de consentimiento para la publicación de las fotografías y en la falta de información en el curso de la relación clínica e incluso en la infracción del “derecho a saber” también proclamado en el artículo 6 del Convenio de Oviedo. Se trata de reparar no solo los daños materiales, sino también los espirituales, que irroga toda lesión corporal.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 30 de septiembre de 2008. Número 855. Año IV